Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 24925/10
Fecha: 2011-09-20
Carátula: FABI, JOSE MARIA Y OTRA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 20 de septiembre 2011.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor Hugo SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Roberto H.MATURANA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "FABI JOSÉ MARÍA Y OTRA c/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACIÓN" (Expte. N° 24925/2010-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - -
- - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - -
-----Llegan las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los actores, contra la Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Cipolletti, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo por la cual se rechazó la demanda que peticionaba se revoque el subsidio que el Consejo Provincial de Educación otorga a la Asociación Mutual de Servicios Educativos Estación Río Limay y se disponga el cese de los aportes económicos como consecuencia de las conductas discriminatorias de la institución para con su hija discapacitada, violatorias de los dispuesto en el artículo 63 inciso 6 de la Constitución Provincial, artículo 17 de la Ley F 2444, Resolución 1195/08 del CPE y ley D Nº 2055.- - - - - - - - -----La Cámara en lo sustancial resolvió: 1.- otorgar legitimación activa (cuestionada por la excepción opuesta por la Asociación, como terceros obligados) por considerar que no se trata de una acción individual sino de un proceso colectivo donde el bien tutelado es el derecho a no ser discriminado. 2.- considerar que se trata de una cuestión justiciable atento ha de examinarse si efectivamente se ha incumplido la normativa constitucional y legal enunciada y si así fuera el Estado debería revocar la asistencia económica condicionada al cumplimiento de la misma. 3.- Evaluadas las pruebas y analizado el caso, que no existió conducta discriminatoria por parte de la Escuela, el personal docente, el ETAP, que amerite la pérdida del subsidio.- -----Finalmente la Cámara entiende que existe un error propositivo grave en la demanda pues pretende derivar de la existencia de un hecho de discriminación, una política discriminatoria por parte de la insititución, consecuencia de la cual debería cancelarse el subsidio que el Estado otorga con fines generales y como tal expande sus beneficios a un colectivo que se vería así privado de los mismos. Tal supresión cercenaría el derecho a la educación de cientos de niños y adolescentes.- - -----A fs. 997 la parte actora apela la sentencia tanto por lo resuelto como por la regulación de honorarios y se agravia por arbitrariedad y omisión de valoración de prueba esencial.- - - -
-----AMSE al contestar el traslado a fs. 1035/1042 vta. solicita se declare desierto el recurso de apelación incoado por la actora en el entendimiento que el escrito recursivo no cumple con los requisitos del art. 266 del CPCC, constituyendo solo un disentimiento con la fundamentación del a quo de que la expresión de agravios posee insuficiencia técnica, no señala cuáles son los agravios, resultando ser una simple fórmula carente de sentido. De este modo no rebaten ni critican razonadamente los fundamentos de la sentencia apelada, siendo solo una mera repetición de argumentos ya expuestos. En función de ello no se evidencia vulneración del derecho de defensa ni del debido proceso, pues no existe perjuicio o gravamen que los afecte. Sostienen por otro lado que no demuestran cuál es el perjuicio que les acarrea el fallo y consecuentemente el interés para apelar. Manifiestan que habiendo pruebas sustentadoras de la sentencia debieron los recurrentes demostrar cómo y por qué la Cámara violó las reglas de la sana critica. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Agregan que la sentencia impugnada cumple con los requisitos de motivación, pues el tribunal no sólo fundó sus conclusiones en pruebas de valor sino que éstas no son contradictorias entre sí, ni ilegales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Tampoco es incongruente -sostienen- pues cumple con todos los requisitos del código ritual, sin que se observe que haya sentenciado el Tribunal más de lo debido, ni haya dejado de fallar en materia litigiosa. Por lo que tampoco resulta arbitraria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por su lado la Fiscalía de Estado, a fs. 1046/1050 insiste en la falta de legitimación activa de los actores, señalando que no han logrado probar las conductas discriminatorias, siendo fundamental la circunstancia de todos los años que la niña permaneció en el establecimiento y que no se dió para el caso la circunstancia denunciada de “invisibilizar” a la pequeña en la actividad “Noticinco”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs.1054/1068, obra dictamen de la Sra. Procuradora General, quien dictamina considerando que ha de confirmarse la sentencia traída en recurso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Considera que no obstante el esfuerzo recursivo desarrollado por la actora, incumple con la carga específica que supone expresar agravios, dado que el recurrente se limita casi exclusivamente a manifestar su mero disenso con lo resuelto y su disconformidad con la selección y valoración que de la prueba ha hecho el Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Advierte que la recurrente se concentra únicamente en disentir con la valoración y apreciación que el Tribunal ha efectuado respecto de los elementos probatorios ofrecidos y producidos en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Considera que la Cámara resolvió aplicando la doctrina que indica que en el caso, se trata de una cuestión política no justiciable, un acto discrecional del Poder Ejecutivo, revisable únicamente ante la evidente y palmaria arbitrariedad o ilegalidad, es decir, que se verifique el no cumplimiento de todas las normas, particularmente aquellas que resultan de los principios constitucionales que guían la actividad educativa del Estado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----De manera que la alegada incongruencia, la arbitrariedad, el apartamiento infundando de pruebas concluyentes, la ausencia de valoración de la prueba producida o la indebida valoración de la misma, no resultan agravios que conforme su exposición posean la entidad suficiente para proceder a la impugnación del resolutorio en análisis, principal y fundamentalmente porque no se evidencia acreditado el absurdo en la convicción de los magistrados, o la mencionada falta del fundamento y consecuente motivación del fallo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En función de ello, entiende que los agravios de la parte actora en relación a la prueba deberán ser rechazados. Tampoco procede consecuentemente, la alegada deficiencia en la fundamentación normativa y la equivoca interpretación del derecho aplicable, pues dicho agravio deviene relacionado con la comprobación de la existencia de la situación discriminatoria, la que, para el Tribunal no ha sido comprobada.- - - - - - - - - - -
-----En cuanto a la indebida imposición de costas sosteniendo que la pretensión se relacionó con la defensa de los derechos humanos y que la demandada con su accionar obligó a la interposición de la demanda que da origen a la presente causa, consideró que tal lo sostenido respecto de los demás agravios introducidos, debe confirmarse la imposición de costas al vencido por imperio de lo establecido en el art. 68 del CPCC.- - - - - - - - - - - - - - -
-----También ha de tenerse en consideración la presentación efectuada en calidad de amicus curiae en los términos de la Ley P 4185 agregada al presente expediente.- - - - - - - - - - - - - --
-----El escrito, acompañado con documentación correspondiente reúne los recaudos previstos en la normativa procesal para su consideración.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En lo sustancial, el Dr. Luis Bulit Goñi, en su carácter de Presidente del Consejo Asesor de la Asociación Síndrome de Down de la República Argentina (ASDRA); Vicepresidente de la Federación Iberoamericana sobre Síndrome de Down, entre otras representaciones; manifiesta su interés en que se haga lugar a la demanda por considerar que los hechos expuestos por la familia Fabi, ponen en juego la política educativa provincial, los derechos de las personas con discapacidad a educarse en escuelas comunes inclusivas y los derechos de todos los niños de la Provincia a crecer y educarse en un marco de respeto y valoración de la diversidad humana. Entiende que el fallo de la Cámara no ha valorado la prueba de conformidad al principio de inversión de la carga de ésta en manos de quien está sospechado de haber incurrido en conductas discriminatorias –tal como la cuestión lo exige-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----También considera que no se trata de un hecho aislado, si no de una cultura claramente discriminatoria susceptible de afectar a todos los que se encuentren en igual situación.- - - - - - - - -----Se explaya sobre conceptos de educación inclusiva, normativa nacional e internacional, interpretaciones jurisprudenciales, todo lo cual exige garantizar el acceso a una educación igualitaria, lo que entiende se encuentra comprometido en el caso de autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Expuesto lo anterior, y coincidiendo plenamente con las afirmaciones y conceptos allí vertidos, que no han sido puestos en tela de juicio en la presente causa -conforme será expuesto a continuación-, hemos de apartarnos de la propuesta allí incluida atento que en la resolución de la presente causa no ha quedado acreditada la existencia de hechos de discriminación, por el contrario los organismos competentes para ello han dado por superada la inicial actitud discriminatoria. Sin embargo el rechazo de la presente demanda por parte de la Cámara, en los términos en que ha sido propuesta, concretamente como revocación del subsidio que le otorga el Ministerio de Educación, no significa que este Tribunal desconozca la plena vigencia del derecho a una educación inclusiva tal como nuestra Constitución Provincial lo garantiza en los artículos 36; 62 y 63.- - - - - --
-----Ahora bien, al ingresar al análisis del escrito recursivo y teniendo en particular consideración el núcleo de los agravios que se centran en la errónea o arbitraria valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, he de adelantar que como lo advierte la Sra. Procuradora General tal extremo no se ha producido en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Los actores iniciaron demanda intentando revocar el subsidio que se le acuerda a la Asociación Mutual de Servicios Educativos Estación Limay (AMSE) ello por considerar que dicha institución ha violentado el Art. 63 inc. 6 de la Constitución Provincial, en el Art. 17 Ley F Nº 2444 y la Res.1195/08 CPE y en la Ley provincial D Nº 2055.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Ante el rechazo de la demanda se agravian, en lo sustancial, por entender que la sentencia incurre en: 1. incongruencia omisiva. Ausencia de fundamentación. Omisión de tratar prueba esencial. 2. Apartamiento infundado de pruebas concluyentes respecto a los hechos analizados en especial en lo referido a la actividad “Noticinco”. 3. Deficiente fundamentación normativa, equívoca interpretación del derecho aplicable. 4. Indebida imposición de costas, puesto que la parte contraria con su accionar obligó a la interposición de la acción.- - - - - - - -----También entienden que la resolución del a quo ha vulnerado distintos derechos, a saber: 1) El acceso a la Justicia y tutela judicial efectiva, indicando que el resolutorio impugnado no realizó una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo y 2) El derecho a la integración escolar.- - - - - - - - - - - - --
-----Ahora bien, al introducirnos en la lectura de los agravios y respuestas de los traslados, se advierte que tal como ha sido propuesta la acción -revocación de un subsidio- con sustento en conductas discriminatorias del establecimiento que refieren a un hecho aislado que no logró probarse, no luce procedente en un proceso administrativo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -----Es decir, los actores centraron su pretensión revocatoria en los hechos de discriminación, desinterés y exclusión por parte de AMSE Estación Limay, contra su hija, para fundar su denuncia de actos discriminatorios por parte del establecimiento.- - - - - --
-----La Cámara, tras citar como tercero a juicio a la Asociación Mutual de Servicios Educativos Estación Limay, tomando intervención el Sr. Defensor de Menores Subrogante en lo Civil, Dr. Dardo Vega, entendió, valorando la prueba ofrecida y producida, que tales hechos no han quedado probados.- - - - - - - -----También ha de tenerse en consideración que la Provincia dispuso cursar pedido de informe al INADI, quién entendió superada la cuestión procediendo al archivo de las actuaciones.- -----En lo medular la Cámara entendió que el otorgamiento de un subsidio a una escuela de gestión privada es un acto discrecional del Poder Ejecutivo, cuya oportunidad mérito y conveniencia no es revisable judicialmente salvo manifiesto incumplimiento de la normativa que garantiza el libre acceso a la educación a toda persona o violación al derecho a la igualdad y no discriminación. -----Para ello la Cámara remite a antecedentes de la CSJN que afirman: “la cuestión política no justiciable es toda aquella que implicara adentrarse en el criterio de oportunidad que la constitución ha conferido a los poderes Legislativo o Ejecutivo de cualesquiera de los niveles territoriales del Estado.” Y que “se trata de revisar en cada caso si las decisiones que por vía de acción u omisión acometen los otros poderes caen o no bajo esa esfera de discrecionalidad”.- - - - - - - - - - - - - - - - -- -----También refiere a la doctrina del Superior Tribunal de Justicia, en el sentido restringido de la revisabilidad judicial de los actos propios de los restantes poderes, pudiéndolo hacer únicamente cuando haya mediado alguna violación normativa que los ubique fuera de las atribuciones que la Constitución le confiere.
Para el caso de marras, manifiestan que los subsidios que el Estado concede a este tipo de instituciones (las escuelas públicas de gestión privada) lo son bajo la condición de que éstas cumplan con todas las normas, particularmente aquellas que resultan de los principios constitucionales que guían la actividad educativa del Estado, es decir siempre que sus principios educativos, su currícula y sus prestaciones básicas respondan a las mismas exigencias que el Estado plantea para la educación pública. “Si incumpliesen con esta obligación substancial podrían ser objeto de distintas sanciones, entre ellas, la de la privación de subsidios u otro tipo de actos de cooperación, y llegar incluso hasta retirarle el reconocimiento como establecimiento educativo.”- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Tal como lo advierte la Cámara al no denunciar, alegar ni acreditar, la existencia de una discriminación generalizada y direccionar la acción a un hecho puntual, al no probarse la existencia de éste último, no puede concluirse en que resulte razonable la quita del subsidio que el Estado otorga con fines generales y que como tal expande beneficios a un colectivo que se vería así privado de los mismos.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Si bien se advierte del análisis integral de las presentes actuaciones que hubo un hecho puntual que asoma como discriminante tal como fue negativa inicial de la Comisión Directiva de incorporar a la niña –por no contar con personal capacitado para ello- argumento que podría no ser aceptable. Ello, con la posterior incorporación y permanencia por tres años de la niña en el establecimiento, claramente fue superado, tal como lo manifiesta el INADI, que dio por solucionado el problema y resolvió el archivo de las actuaciones llevadas a cabo a partir de la denuncia de los padres y la Defensoría del Pueblo, que había iniciado actuaciones de oficio, y resolvió “tener por superada la cuestión que motivó las presentes actuaciones y por satisfactoria la intervención de las autoridades del CPE”.- - - - -----La niña completó las salas de 3, 4 y 5 años, habiendo transcurrido todos ellos sin manifestación de conductas discriminatorias. Al respecto el hecho central de la denuncia es que en el periódico NOTICINCO donde no aparece escrito el nombre de la niña junto a sus compañeritos, hecho que quedó demostrado, no responde a una actitud de exclusión, sino a que la niña escribió su nombre a su manera y ello fue respetado por la institución. Al respecto hubo diferencias de enfoques técnicos en la audiencia celebrada, pero ello no puede sustentar la nulidad de un subsidio a una institución sobre la cual no se logrado acreditar que tenga actitudes discriminatorias con sus alumnos.- -----Además, en la actualidad la niña no es alumna del establecimiento. Si bien tal situación por sí sola no desnaturaliza la legitimación activa, toda vez que de acreditarse los hechos discriminatorios con otros alumnos se impondría la revisión de la continuidad del subsidio, si es indicativa de la falta de interés actual respecto a la continuidad de la subvención por parte del establecimiento pues tal circunstancia no la afecta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por otro lado, he de señalar que la contracara del derecho a la educación es el derecho de enseñar que implica la libertad de resolver cómo, qué y a quién enseñar, siempre y cuando se ajuste a la normativa legal vigente emergente del contralor estatal propio de la actividad (cf. C3aCC, Córdoba, "in re" Echegaray Ferrer, Carlos, ED, 109, N° 37.984; doctores Gallo Cainzo - Ibáñez, "Toscano Juan Carlos y Otra c.Instituto Nuestra Señora del Huerto s/Acción de Amparo",24/03/00, se.75,sala 3, Tucumán).- -----De esta manera, resulta sustancial para la resolución de la cuestión de autos la opinión del Estado Provincial, quien manifiesta superada la cuestión involucrando el Equipo Técnico (ETAP) y ha realizado el seguimiento correspondiente el tiempo que la niña estuvo en el Establecimiento.- - - - - - - - - - - - -----Tampoco puede soslayarse que el Establecimiento es un establecimiento privado, donde contractualmente ambas partes (alumnos y Colegio) han convenido una matriculación anual, en un marco de libertad para ambas partes. Obviamente ninguna de dichas libertades es absoluta, y no cabe su ejercicio abusivo. Pero tal extremo no se ha configurado en autos, pues los padres han elegido retirar a la menor del establecimiento en ejercicio de su derecho de elección.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El derecho a aprender de la menor tampoco está en riesgo tal como se ha propuesto la acción, ello no se ha alegado.- - - - - -
-----El derecho a la educación está contemplado en el art. 14 de la Constitución Nacional; en el art. XII de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre: en el art. 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: en el art. 13 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales: en el art. 10 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. En materia de educación, el derecho a la igualdad de oportunidades surge especialmente de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 19); de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (art. XII); de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 26); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 13); de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 10); y de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 28). En las dos primeras normativas citadas se hace referencia a que el derecho a la educación debe estar inspirada en el principio de libertad.- - --
-----No está en discusión el derecho a la educación que asiste a la menor, a quien el Estado y todas la escuelas que son financiadas por el mismo, tienen la irrenunciable obligación de cumplir con dicha función social, no discriminatoria.- - - - - - -----En consecuencia, todos los niños y niñas son titulares de derechos básicos y el Estado está obligado a garantizar la educación (así como la salud, la intimidad, el honor, etc.) de una persona con síndrome de Down, o que padece una severa disminución física, como de quien posee un coeficiente intelectual apabullante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----la psicóloga Paula Marcelino, en su artículo “Educación - discapacidad – discriminación” (Persona, XVIII, junio del 2003), manifiesta que respecto al tipo de solución que se diseñe para una educación inclusiva y si ésta propenderá a una educación integrada o diferencial, “Ello implica la búsqueda concienzuda de soluciones, la diagramación científica y ejecución de planes, y como es lógico, la asignación de recursos presupuestarios, sin los cuales nada es realmente factible en estos terrenos. Muy bonito hablar del derecho de todas las personas a la educación, y debatir sobre formas de integración pedagógica, pero si no se dedica dinero a infraestructura material y a formación de recursos humanos idóneos, no pasaremos de la dulce perorata. Hechos, no palabras, es lo que la lucha contra la discriminación educativa exige” (Cf. www.revistapersona.com.ar/1Rabinovich.htm).
-----Tales cuestiones han de quedar a criterio de la autoridad competente quien, mientras no tome decisiones arbitrarias o ilegítimas, se regirá en el ámbito de su propia competencia y ámbito de reserva propio del Poder administrador –Ministerio de Educación- y ajeno al control del Poder Judicial.- - - - - - - -
-----Además, este Tribunal ya ha manifestado que las decisiones adoptadas por las autoridades educativas refieren a decisiones de política-educativa que encuadra en las funciones normales a su cargo, dentro de sus atribuciones legales y constitucionales (conforme había señalado el STJRN in re: "D., C. M. s/Amparo s/Competencia"; Se. Nº 4 del 31-01-00).- - - - - - - - - - - - --
-----Finalmente tal como lo advierte la Sra. Procuradora General, no ha quedado demostrado en esta instancia que la Cámara haya errado en su valoración de la prueba en cuanto la persistencia en conductas discriminatorias del Establecimiento Asociación Mutual de Servicios Educativos Estación Río Limay; o que dicho pronunciamiento sea infundado de manera tal que amerite su revisión. Tampoco, de conformidad a como se resuelve, existen argumentos que ameriten apartarse del principio en materia de costas previsto en el artículo 68 del CPCC..- - - - - - - - - - - -----Por todo ello propongo al Acuerdo rechazar la apelación intentada en autos. Con costas (art.68 Cód.Proc.civ. y Com.)- - - ----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Alberto I.BALLADINI, dijo: - - - - - - - - -
-----Adhiero al voto del señor juez preopinante y a la solución allí propuesta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Roberto H.MATURANA, dijo: - - - - - - - - --
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopiantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - - - - --
----ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la apelación intentada a fs.997 y fundada a fs.1009/1042 la parte actora contra la sentencia de fs.973/988. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - -
Segundo: Regular los honorarios profesionales de la doctora Ma.Angélica Acosta Mesa en el 25%, los de la doctora Andrea Fadelli en el 30%, y los del doctor Eduardo M.Martirena en el 30%, porcentajes a calcular sobre los emolumentos fijados por el Tribunal "a quo" a cada una de ellas y a la apoderada de la Provincia de Río Negro, respectivamente, en el Pto.III de la Sentencia que se confirma (art.15 Ley G Nº 2212).- - - - - - Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse.- -
Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ ROBERTO H.MATURANA JUEZ SUBROGANTE EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: TOMO II SENT. NRO. 87 FOLIO 677/689 SEC. NRO. 4
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Poder Judicial de Río Negro