Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 25328/11
Fecha: 2011-08-17
Carátula: TORRES, NESTOR FABIAN S-RECURSO DE AMPARO S/ APELACION (Originarias)
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 17 de agosto de 2011.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Roberto H.MATURANA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "TORRES, NESTOR FABIAN s/RECURSO DE AMPARO s/APELACION" (Expte. Nº 25328/11-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - - -----El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - -----Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 75 por la apoderada de la Fiscalía de Estado, Dra. Mónica Baldoni, fundado a fs. 84/86, contra la sentencia obrante a fs. 64/67 que hizo lugar a la acción de amparo promovida por el Sr. Nestor Fabián Torres en representación de su hija de 9 años, a fin de que se le conceda la cobertura de alojamiento con aislamiento de contactos potencialmente infecciosos y área próxima al Hospital de Neuquén, traslado y comida para la atención de la menor -paciente en el Hospital Castro Rendón de la ciudad de Neuquén- y para su acompañante, en las condiciones requeridas por los facultativos tratantes, por el término de 1 año o más de acuerdo a lo que surja de las indicaciones médicas.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----El amparista relata que su hija fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Garraham de la ciudad de Buenos Aires en noviembre de 2010 donde le extirparon un tumor cerebral maligno y recibió radioterapia local. Posteriormente le indicaron un tratamiento de quimioterapia adyuvante de tumor rabdoide de sistema nervioso, a partir del 21 de Marzo de este año y por el plazo de un año, por lo cual debe permanecer en la ciudad de Neuquén para ser atendida en el Hospital Castro Rendón, sin poder volver a su casa en la localidad de Los Menucos.- - - - -----A modo de breve reseña, el informe del Hospital de la ciudad de General Roca admite lo sucedido y hace saber que, la niña con la madre se encuentran alojadas en la casa de salud, habitación Nº 2, de la ciudad de Cipolletti, desde el día 05 de abril de 2.011, cumpliendo su tratamiento en Neuquén según indicaciones médicas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Ministerio de Salud reconoce la existencia de la solicitud de prestaciones a nombre de la menor, como su derivación al Hospital Castro Rendón de la ciudad de Neuquén, motivada por la mayor complejidad del servicio de oncohematología. A lo dicho por el Hospital de General Roca, agregan que la casa de salud mencionada es el lugar habitual, por convenio con el Ministerio de Salud, donde concurren los pacientes derivados desde distintos lugares de la provincia para realizar tratamientos prolongados, oncológicos o de otras características.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Sra. María Elena Tripailao, madre de la niña, reconoce que se encuentran alojadas en la Casa de Salud de la ciudad de Cipolletti, pero señala que las condiciones en que se encuentran no son apropiadas, ya que comparten habitación y baño, cuando su hija necesitaría un baño de exclusivo uso por el estado de salud en que se encuentra. Que por otro lado, los médicos aconsejaron la cercanía para mayor control. Asimismo deja asentado que el traslado no se le está cubriendo. - - - - - - - - - - - - - - --
-----El Juez del amparo, Dr. José Luis Rodríguez, ordenó al Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro la provisión de alojamiento para la menor y un acompañante, en las condiciones requeridas por los facultativos tratantes -con aislamiento de contactos potencialmente infecciosos y en área próxima al Hospital Castro Rendón de la ciudad de Neuquén-, por el término de un año o más de acuerdo a lo que surja de las indicaciones médicas, debiendo asimismo dar cobertura total para los gastos de traslado a dicho nosocomio y comida para la menor y su acompañante. Ello a los fines de continuar con el tratamiento de la interesada en el hospital mencionado.- - - - - - - - - - - --
-----Para así decidir consideró debidamente acreditada la enfermedad de la niña y las consecuentes derivaciones. Ponderó el informe de la médica tratante en cuanto a la patología que padece la niña, la cual amerita extremar los cuidados higienodietéticos y aislar a la misma de contactos potencialmente infecciosos. Como también la conveniencia de que se encuentre hospedada en un área próxima al Hospital, por cualquier complicación que se presente, garantizándole el traslado ante cualquier urgencia y por los controles programados por oncología, durante su tratamiento de quimioterapia, cuya duración aproximada es de un año. - - - - - - -----Manifestó que debe asimismo ponderarse -especialmente- la carencia de recursos del peticionante, y la obligación que pesa sobre el Estado Provincial de proveer a la población del elemental derecho a la salud (conf. art. 59 Constitución Provincial).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Precisó que las condiciones del mencionado alojamiento no son las adecuadas, atento la necesidad de aislamiento de contactos potencialmente infecciosos y de hospedaje en área próxima al Hospital -frente a eventuales complicaciones o urgencias-, según lo prescripto por la médica tratante Dra. Mónica Delucca, facultativa del Hospital Castro Rendón, según su informe obrante a fs. 5 y que ello, por lo tanto implica que esta información deba ser preferida a la aducida por el Ministerio de Salud de la Provincia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Teniendo por acreditado que el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro no ha cumplido con la obligación que le corresponde de dar cobertura en esos términos consideró que dicha omisión resultaba manifiestamente ilegal o arbitraria, tornando por ello procedente esta vía excepcional del amparo, en razón de no existir ninguna otra más idónea a los fines de obtener una adecuada, rápida y eficaz respuesta, la que por la naturaleza de los derechos fundamentales implicados exige particular sensibilidad y no admite dilaciones.- - - - - - - - - - - - - -
-----La Fiscalía de Estado, alega que la Casa de la Salud de la ciudad de Cipolletti, donde se alojan la niña y su madre, es un lugar previsto y equipado para personas con tratamientos, reúne las condiciones de higiene y cuidado, cercano al Hospital Castro Rendón (no mas de 15 minutos de traslado), con lo cual, contrariamente a lo que expresa el Juez del amparo, las condiciones peticionadas o indicadas por los médicos, se encuentran cumplidas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Aduce que la sentencia impugnada resulta arbitraria ya que la misma ha sido dictada sin inspección, control, o pericia del lugar donde se hospeda la niña. Agrega que el sentenciante se limitó a escuchar a los padres de la niña y a lo requerido por los médicos. Indica que resulta imposible poder otorgar otro lugar. Sostiene que el término “cercanía” a fin de determinar la proximidad a la que se encuentra la Casa de Salud, resulta por demás un término subjetivo, considerando la distancia entre Cipolletti y Neuquén.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Arguye que la expresión del Juez del amparo, al sostener que el Ministerio de Salud no ha cumplido con su obligación resulta falsa. Por último, enfatiza que no se puede pretender que se dé un servicio mejor o diferente a los que otorga o tiene previsto el Ministerio de Salud, considerando que se le ha brindado la debida atención. Lo contrario sería obligar a la Provincia a efectuar erogaciones innecesarias, no porque el estado de la menor no lo requiera, sino porque se cuenta con el lugar y espacio para la atención de la misma.- - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 100 contesta el traslado, la Dra. María Vilma Silfeni, Defensora de pobres y ausentes, en representación del amparista manifiestando que los agravios del recurrente no logran conmover el fallo, los que solo expresan disconformidad con el mismo. Afirma que las necesidades no están cubiertas, debido a las complicaciones de tener que cruzar el puente Cipolletti-Neuquén ante una eventual urgencia, y las posibilidades que esté cortado el tránsito o el mismo tiempo que se tarda en transitarlo, ya se trate de ella o del médico que la asiste. Que la higiene no está cubierta si tiene que compartir un baño, se trata de un caso grave de una niña de nueve años por lo que corresponde a la Provincia aportar todo lo que necesita de conformidad con lo dispuesto por la normativa constitucional y supralegal.- - - - --
-----A fs. 106/115, la Sra. Procuradora General, Dra. Liliana Piccinini, opina que el intento recursivo incoado por la Fiscalía de Estado, no logra conmover los fundamentos de la sentencia recurrida; dictamina que corresponde su rechazo confirmando la sentencia del Juez del amparo, Dr. José Luis Rodríguez. - - - - -
-----No obstante, señala que el Estado provincial se encuentra obligado, tal como lo ordena nuestra C.P. en su art. 59, a procurar el pleno goce del derecho esencial a la salud, protegiendo con acciones integrales la recuperación y rehabilitación, incluyendo el control de riesgos biológicos y socioambientales de todas las personas desde su concepción, no sólo para prevenir las enfermedades, sino para evitar la muerte por causas que se pueden evitar.- - - - - - - - - - - - - - - - -----Destaca que en autos se está ante una niña que padece una enfermedad grave y delicada, transitando un tratamiento postquirúrgico para su recuperación (quimioterapia), y que corresponde hacer prevalecer el principio “pro hómine”. A su entender, no cabe otra solución que la adoptada por el Juez del amparo. Agrega que sostener, como lo hace la letrada de Fiscalía de Estado, que el proveer de un lugar de alojamiento en cercanías del Hospital emplazado en la vecina Provincia, significa una erogación innecesaria, implica desconocer lisa y llanamente el contenido de las normas constitucionales y supralegales que deben direccionar el actuar del Estado, en cumplimiento de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la Constitución Nacional y la normativa nacional y provincial dictada en consecuencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Considera que pretender se revoque la decisión jurisdiccional con la sola mención de discrepancias subjetivas, achacándole al Juez que no ha efectuado inspecciones u otras comprobaciones, se presenta como impertinente y dilatorio. A lo argumentado con relación a la distancia, agrega que la recurrente minimiza con el cálculo temporal del desplazamiento (15 minutos). Señala que ello probablemente sea posible para quien se traslada en automóvil luego de sacarlo del garage de su casa, y tiene -además- la fortuna de cruzar el puente sin trastornos (cortes), pero para quienes deben estar a la espera de un transporte para llegar hasta el Hospital (porque adolecen de una enfermedad, obviamente) y deben regresar luego de las aplicaciones de un tratamiento de quimioterapia; la cuestión -a su entender- no se mide en metros ni tiempos, sino en calidad de vida del paciente y en posibilidades de estar a resguardo ante una urgencia.- - - - - -----Por último, enfatiza que el Estado debe proveer integralmente para prevenir la posibilidad de enfermedades y la muerte por causas que se pueden evitar. - - - - - - - - - - - - - -----Pues bien, pasando ya a resolver la apelación incoada en autos, como bien señala la Sra. Procuradora General, en primer término he de señalar que el recurso de apelación concedido por el magistrado a la apoderada de Fiscalía de Estado, debió serlo con efecto devolutivo, conforme lo dispone la Ley P 2921, donde se prevé que “El recurso se concederá en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando ello pueda poner en riesgo grave e inminente la vida o la salud del individuo accionante o la de aquel por quien reclama, en cuyo caso se concederá al solo efecto devolutivo.” Siendo el caso de autos un supuesto en el que claramente se evidencia el riesgo grave e inminente- por ende- encuadrable en la excepción del modo de concesión y sus efectos.-
-----El caso de autos debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal de este STJ en su interpretación y aplicación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - - -----En tal sentido es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida –principio de autonomía- (art. 19, C.N.).- - - - - - - - - - -----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (STJRNCO in re: “SALAZAR”, Se. N° 41/05; “RIVERO”, Se. N° 75/06, y otros).- - - - - - - - - - - --
-----Además es dable reiterar que el “ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. “RIVERO”, Se. N° 75/06).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----De la lectura del fallo se desprende que el aquo fundamentó adecuadamente su decisión, tal como lo postula la Procuración General, a cuyos argumentos corresponde remitir por razones de brevedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El recurso intentado no logra conmover los fundamentos del fallo. En su memorial la apelante solo demuestra, tal como lo ha sostenido la Dra. Silfeni, su disconformidad con lo resuelto, sin esgrimir fundamentos que logren desvirtuar la decisión a la que ha arribado el Juez del amparo. El agravio conforme se expone, no es más que la exposición de la discrepancia de la parte, basada solo en un criterio subjetivo. Del mismo modo, no ha plasmado luego una crítica concreta de la elaborada y fundada sentencia que intenta poner en crisis. - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En razón de la situación planteada en autos, tengo presente lo afirmado por la Procuración General en cuanto a que en conflictos de esta naturaleza -entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud respecto al tratamiento médico - corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad del mismo a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza (cf. STJRNCO in re “BENESES, ELIDA BEATRIZ s/AMPARO", Se. N° 88/08 y "MARTINEZ, SUSANA MABEL s/AMPARO" Se. Nº 99/08); situación que en el caso fuera debidamente contemplada por el Sr. Juez del amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por ello, y atento el Dictamen de la Procuración General, corresponderá rechazar el recurso de apelación incoado por la Fiscalía de Estado, en orden a la insuficiencia de los agravios, ratificando la sentencia de la Jueza del amparo.- - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Los señores Jueces doctores Alberto I.Balladini y Roberto H.Maturana dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Adherimos a los fundamentos y conclusiones arribadas por el señor Juez preopinante. ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello:
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación incoado por la Apoderada de la Fiscalía de Estado a fs.75, en orden a la insuficiencia de los agravios, ratificando la sentencia del Juez del amparo a fs.64/67.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse al Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ ROBERTO H.MATURANA JUEZ SUBROGANTE ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION:TOMO II SENT. NRO. 71 FOLIO 483/491 SEC. NRO. 4
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Poder Judicial de Río Negro