Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14957-074-08

N° Receptoría:

Fecha: 2011-08-16

Carátula: HANECK DELIA INES / PEREZ ANIBAL Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario),

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14957-074-08

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

7

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los días del mes de Agosto de dos mil once reunidos en Acuerdo los Señores Jueces subrogantes de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Ariel Asuad, Carlos María Salaberry y Juan A. Lagomarsino, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "HANECK, DELIA INES C/ PEREZ ANIBAL Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS -SUMARIO-", expte. nro. 14957-074-2008 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica el Actuario-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 518vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Asuad dijo:

1.- Como consecuencia de la resolución dictada a fs. 503/509 por el Superior Tribunal de Justicia -que declaró la nulidad del pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de fs. 433/439- vienen estos autos al acuerdo a fin de tratar los recursos de apelación interpuestos por la actora y la co-demandada Microómnibus 3 de mayo que, concedidos a fs. 394 y 398, respectivamente, fueran sostenidos en esta alzada mediante sendas expresiones de agravios que corren agregadas a fs. 407/409 y 419/424 y que no merecieran respuesta alguna de las partes.

Para así decidir, dicho Tribunal sostuvo que, tanto el Juez de primera instancia como la Cámara de Apelaciones violaron el principio de congruencia al no observar las reglas de la "litis contestatio" ya que, frente a un reclamo sustentado en directivas propias de la responsabilidad extracontractual, condenaron a la empresa demandada en base a normativa emergente de la responsabilidad contractual; agregando al respecto que la máxima "iura novit curia" debe aplicarse siempre que no genere indefensión.

Ponderaron también, en dicho pronunciamiento, que la Cámara omitió dar fundamento legal y razonado, respecto del valor probatorio de la prueba de confesión pues nada dijo sobre la aplicación al caso bajo examen del art. 417 del Código Procesal Civil y Comercial.

Ello así en la medida en que, sostener que no se toma en cuenta la confesión ficta de la actora porque ésta se abstuvo de responder por consejo de su letrado, implica efectuar un desarrollo argumental insuficiente para trasmitir la fundamentación comprensiva de la conclusión que propicia.

Sentado lo expuesto, corresponde determinar los agravios de las partes vertidos en sus respectivas presentaciones.

2.1.- La parte actora se agravia -por medio de su presentación de fs. 407/409- del rechazo de la demanda respecto del co-demandado Pérez, como así también de la imposición de costas a su cargo por dicho proceder.

Para sostener el primero de los cuestionamientos referidos, la recurrente señala que debió ser el juez de la instancia de grado quien, previo calificar el hecho como delito -ya que no hubo intervención de la justicia penal-, autorizar la opción prevista en el art. 1107 del Código Civil y, con base en la normativa propia de la responsabilidad extracontractual, condenar al mencionado Pérez en su carácter de conductor del vehículo que le prodoujo el daño cuyo resarcimiento reclama en autos.

Teniendo en cuenta lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia a fs. 503/509, el agravio denunciado por la actora ha desaparecido parcialmente, pues la presente contienda debe juzgarse a la luz de la responsabilidad extracontractual, motivo por el cual, la eximente de responsabilidad sostenida en la instancia de grado ha perdido actualidad; ello sin perjuicio del análisis que, al tratar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, corresponda efectuar sobre la existencia o inexistencia del hecho que da motivo al reclamo impetrado en autos.

El tratamiento del segundo agravio -imposición de costas por tal rechazo- por idénticas razones también habrá de ser diferido, ya que la eventual responsabilidad de Pérez y de su empleadora será objeto de tratamiento al analizar el recurso deducido por esta última.

2.2. La demandada se agravia -según presentación de fs. 419/424- del análisis del material probatorio efectuado por el Juez de primera instancia porque, según sostiene, a la prueba directa del accidente que éste valora, se le oponen la confesión ficta de la actora y un determinado número de indicios que corroboran los términos de dicha confesión.

En tal sentido destaca que, por medio de la primera -confesión ficta- quedó acreditado que la actora nunca tuvo un accidente con la Empresa 3 de Mayo, conclusión a la que arriba en virtud del silencio guardado frente a la primera posición contenida en el pliego de fs. 189 -ver acta de fs. 190-.

Dentro de los indicios que corroborarían dicha admisión enumera los siguientes: a) que la actora no comunicó a la empresa la existencia del accidente; b) que no hizo exposición policial del mismo; c) que la actora fue a ver a un médico un mes después del accidente, pese a la gravedad de su lesión; d) que no presentó el boleto que prueba el contrato de transporte.

Estima, en definitiva el recurrente, que la contundencia de dichos elementos debe anteponerse al endeble testimonio de la Sra. Toledo -prestado a fs. 225/226- quien no dice de qué colectivo bajó la actora, de qué empresa era ni da detalles del accidente que hubieran sido útiles para otorgarle veracidad a sus dichos.

Pero además del descrédito que achaca al mencionado testimonio, se encarga de tildarlo de contradictorio con los propios dichos de la actora al tiempo de concurrir a la entrevista con el perito médico interviniente.

Ello así en la medida que la mencionada testigo habría dicho que ayudó a la actora a cruzar la calle para ir hasta una cabina de teléfono para hablar con la empresa 3 de Mayo, mientras que la actora le habría dicho al perito que fue a hablar con un familiar para pedirle un remis.

En lo que se vincula con las consecuencias del hecho, afirma que también el sentenciante valoró en forma incorrecta la prueba producida toda vez que la confesión ficta de la actora contrapone el testimonio de la Sra. Toledo, en tanto por medio de la primera, quedó acreditado que aquélla no tenía trabajo según respuesta dada a la posición 6ta. del pliego de fs. 188, mientras que la testigo dijo que la actora venía de trabajar.

3.- Determinado el marco recursivo de las partes, corresponde ingresar en el análisis de los agravios vertidos por cada uno de ellos, tratando, en primer término, los expuestos por la demandada pues el resultado de su análisis puede incidir de modo directo en los cuestionamientos efectuados por la actora.

3.1.- Como se puede ver de lo expuesto en el párrafo anterior, la demandada cuestiona el valor probatorio otorgado a la prueba testimonial rendida en autos por encima de la propia confesión ficta en que, a su criterio, incurre su contraparte al no expedirse sobre las posiciones sentadas en los pliegos de fs. 188 y 189.

En orden a desentrañar dicha cuestión, corresponde en primer término recordar que el art. 417 del Código Procesal establece, en lo pertinente, que si el citado, habiendo comparecido, no respondiese o lo hiciere en forma evasiva, el juez al dictar sentencia lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas.

Como puede apreciarse de la norma en cuestión, la confesión ficta, por sí misma, no resulta plena prueba cuando otros medios de prueba arrimados al proceso contradigan el hecho fictamente reconocido.

Nótese que es cierto que la actora reconoció, por rehusarse a responder, que nunca tuvo un accidente en el que estuviera involucrado un ómnibus de Microómnibus 3 de Mayo; pero no puede obviarse que tal modo de responder obedeció a un consejo profesional -quizás, erróneo- motivado por una incidencia planteada por su abogado en dicha audiencia quien entendió que la posición que motivaba las respuestas se encontraba redactada en contra de las puntuales precisiones que sienta el art. 411 del Código Procesal.

Como puede apreciarse, la negativa a contestar tuvo cierto fundamento ya que no puede dudarse de que la actora, ante tal consejo profesional no puede desplegar una conducta que venga de la mano del consejo de aquél en quien confía, máxime si se toman en cuenta dos circunstancias: a) por lo que surge del acta en cuestión -fs. 190- nadie del tribunal le explicó cuáles eran las consecuencias de rehusarse a responder, ni al inicio del acto ni ante la oposición de su letrado; y b) por tratarse de una persona dedicada al servicio doméstico, lógico es presumir de ella un grado cultural por debajo del común, extremo este último que la coloca en situación de vulnerabilidad.

Cómo puede pensarse que una persona como la actora, en las condiciones descriptas, pueda desatender el consejo de su letrado si ninguna persona del tribunal, con la imparcialidad que su función supone, le hace saber cuál es el alcance que puede traer aparejado dicha actitud.

Pero no es esa la única causal por la cual la confesión ficta, en la especie, resulta intrascendente, pues, como surge del transcripto artículo 417 del Código Procesal, aquélla resultará insuficiente cuando otras pruebas contradigan la conclusión que, de dicha forma de confesar, pueda extraerse.

Concretamente, si otro u otros elementos probatorios desvirtúan el hecho confesado fictamente, éste debe analizarse en el marco de este contexto general y no provocar el aislamiento del hecho confesado del resto del material probatorio producido a fin darle el alcance que pretende el recurrente.

En sentido concordante con lo que vengo expresando, la jurisprudencia ha dicho que "la confesión ficta no tiene valor absoluto si no aparece corroborada por otras pruebas” (CNCom. sala A, L.L. 1976-A-379; S.C.J.B.A., 15-6-82, entre otros) o lo tiene en tanto no aparezca desvirtuada por ellas y por las circunstancias de la causa (CNCiv., sala J, 2-6-89, sala K, 21-12-89, ver Kielmanovich, Jorge L., "Teoría de la prueba de los medios probatorios", ed. Rubinzal Culzoni, año 2001, pág. 520).

Similar interpretación ha dado la doctrina; así ha sostenido Fenochieto que la confesión ficta, es como su nombre lo indica, una confesión que simula la actividad propia de la confesión y que este sistema ha surgido para lograr, de un modo coactivo, la respuesta categórica del absolvente, agregando, finalmente que nuestro ordenamiento no establece consecuencias terminantes, es decir, no se tiene simplemente por reconocido el hecho (ver Falcón, E., "Prueba de confesión", en Revista de Derecho Procesal, t. 2005-2, ed. Rubinzal Culzoni, pág. 115).

Por su parte Arazi y Rojas señalan que, actualmente, existen dos corrientes jurisprudenciales diferentes; una de ellas le asigna plena prueba a la mentada confesión ficta ante la ausencia de elementos de juicio que la contradigan; y otra que le atribuye tal carácter siempre que haya otros elementos que la corroboren (ver "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. II, ed. Rubinzal Culzoni, pág. 413).

También De Santo resalta el valor relativo de la confesión ficta al expresar que "no reviste el carácter de prueba tasada, ya que la ley faculta al juez a tenerla por configurada teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas, es decir, aquéllas que sean susceptibles de desvirtuar a la que resulta del reconocimiento de los hechos incluidos en el pliego de posiciones (ver de dicho autos "El proceso civil", t. IV, pág. 480).

Como consecuencia de lo que vengo sosteniendo, considero que la confesión ficta no tiene el valor que el recurrente pretende otorgarle, ya que, como sostuvo el juez de la instancia anterior, la prueba testimonial rendida en autos es confiable.

Ello no me releva de efectuar un análisis de dicho elemento probatorio, pues el recurrente ha efectuado observaciones al testimonio brindado por la Sra. Toledo que, según sostiene, le restarían relevancia.

En dicha orientación, el recurrente señala que la testigo no dice en su relato de qué colectivo o de qué empresa era el colectivo del que bajó la actora ni tampoco brinda detalles del accidente.

La primera afirmación del recurrente es incorrecta, pues del testimonio señalado surge con notoria claridad que la testigo atribuye el hecho que relata a las líneas 50 o 51 (ver fs. 225, penúltimo renglón) que, como es de público conocimiento en nuestra ciudad pertenecen a la empresa 3 de mayo.

También debe desestimarse la supuesta falta de detalles, pues con las menciones efectuadas en las respuestas 2 y 7 del interrogatorio, cuando dice que la actora iba a bajar del colectivo por la puerta de atrás y el colectivo la tiró, alcanza y sobra para tener por configurada la mecánica del accidente.

En relación al testimonio cuestionado resta señalar, finalmente, que la contradicción que el recurrente le endilga no se encuentra configurada.

Según el recurrente la contradicción se produce entre lo dicho por la testigo, cuando afirmó que ayudó a dirigirse hasta una cabina telefónica para llamar a la empresa 3 de mayo y la afirmación del perito interviniente que puntualizó que la actora le dijo que desde dicha cabina logró comunicarse con un familiar (ver fs. 348).

Ambas expresiones no ponen de manifiesto contradicción alguna, pues nada impide suponer que, previo a lograr la concurrencia al lugar de un familiar, la actora haya intentado comunicarse con la empresa 3 de mayo.

Es decir, no hay contradicción entre ambas expresiones, aunque no puede pasarse por alto que, la fuerza convictiva del dictamen se ciñe, en principio, al particular aspecto controvertido para el cual fue designado el perito y no alcanza a las afirmaciones que -no corroboradas por otras pruebas- el experto exponga en el desarrollo de su informe.

Como corolario de lo expuesto en los párrafos precedentes, considero que el recurso en examen, en lo concerniente a la atribución de responsabilidad no puede prosperar, por cuanto el recurrente no logró demostrar el desacierto del juez de la instancia de grado al restar fuerza convictiva a la confesión ficta de la actora en razón de exisitir un testimonio válido y confiable como el prestado por la Sra. Toledo.

Ahora bien; acreditado el hecho que la actora le atribuyera a la empresa co-demandada y por aplicación de los principios de responsabilidad extracontractual que, según directivas emergentes del pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia -fs. 503/509-, regirían el caso bajo examen, no encuentro elementos de ponderación suficiente para eximirla de responsabilidad puesto que no ha invocado, ni por ende, demostrado en autos la culpa de la víctima ni de un tercero por el cual no tenga el deber de responder (art. 1113, 2° párrafo, apartado 2°, del Código Civil).

Tampoco puede prosperar el recurso en lo que respecta al cuestionamiento de los montos acordados en concepto de daño emergente y daño moral por cuanto el recurrente limita su actividad a expresar un desacuerdo subjetivo con lo determinado por el juez en la sentencia sin explicar en forma clara y precisa en qué consta el desacierto que le atribuye.

Concretamente, imcumple el recurrente la carga que le impone el art. 265 del Cód. Procesal y esta sola circunstancia obsta la procedencia del recurso.

Sin perjuicio de ello y en lo que atañe al daño moral, cabe señalar que la suma acordada parece justa y razonable en función de todas las dolencias señaladas por el magistrado y descriptas puntualmente en los apartados "a" y "c" del punto 8 de la sentencia de fs. 387/392.

A ello cabe agregar que la fijación de una suma de dinero para reparar un perjuicio de naturaleza extrapatrimonial siempre depende del artibrio del juzgador, pues no hay pautas claras que permitan mensurar el dolor experimentado como consecuencia de un accidente ni la incidencia que el daño a la salud causa a la víctima; motivo por el cual, el recurrente, si pretendía una disminución del importe fijado debió dejar en claro cuáles son las pautas jurisprudenciales en casos análogos como el juzgado en autos, para así poder determinar si la decisión recurrida es, como afirma, desacertada; pues no alcanza con minimizar el impacto que los daños -debidamente acreditados- pudieron haber provocado.

Lo mismo cabe decir del daño emergente, pues recurrir no es simplemente disentir, sino expresar con elementos de ponderación suficientes el desacierto en que se incurre; esto equivale a decir que no alcanza con señalar que de determinado hecho no pueden derivarse los gastos fijados; sobre todo si se tiene en cuenta que la actora, luego del hecho lesivo aquí juzgado, ha sido operada y ha tenido que soportar un costoso tratamiento de fisio y kinesioterapia conforme lo indica el perito interviniente -fs. 356/357- quien, además, señala que los gastos médicos y de farmacia denunciados en el escrito de demanda se compadecen con las lesiones padecidas.

El informe pericial en este aspecto cobra relevancia pues el médico intervieniente es quien se encuentra, por su profesión, en mejores condiciones de señalar el costo de dichos tratamientos.

3.2.- Corresponde, ahora, tratar el recurso interpuesto por la actora.

Esta se agravia por el rechazo de la acción contra el co-demandado Anibal Pérez, quien fuera el conductor del vehículo causante del daño y de la imposición de costas que tal rechazo le ocasionara.

Desde mi perspectiva, asiste razón en ambos aspectos a la recurrente.

Para fundar mi opinión, comienzo por señalar que, en la instancia de legalidad se consideró improcedente modificar el encuadre legal de la contienda pues ello alteraba los términos de la litis contestatio -sentencia de fs. 503/509 del S.T.J.-.

De modo que, para abordar la responsabilidad que se le atribuye al conductor no debe partirse del art. 184 del Código de Comercio, sino de lo establecido por el art. 1113, segundo párrafo, apartado segundo, del Código Civil.

Dicho precepto señala que, cuando el daño provenga del riesgo o vicio de la cosa, el dueño o guardián, sólo se eximirá de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no tenga el deber de responder.

En orden a responder a los precisos términos del recurso interpuesto -esto es, si corresponde o no extender la responsabilidad por el evento al conductor del vehículo causante del daño- comienzo por señalar que, la fórmula que emplea el art. 1113 antes indicado no es disyuntiva sino acumulativa, lo que equivale a decir que la intención del legislador no es responsabilizar a una sola de las personas allí indicadas; concretamente, cuando dicha norma dice "dueño o guardián" no está queriendo establecer que, si uno de ellos ha sido responsable del evento dañoso el otro deba quedar fuera del mentado reproche, sino que, contrariamente, el precepto señalado permite si es que ha habido un desdoblamiento -porque al mismo tiempo haya un dueño registral y un guardián de la cosa peligrosa- que la responsabilidad se imponga a ambas figuras a la vez.

Es decir que, si al mismo tiempo una persona detenta la guarda de la cosa riesgosa y otra figura como titular registral -salvo supuestos especiales como el caso de denuncia de venta- ambas personas pueden ser pasibles del mismo reproche.

Desde tal perspectiva, entiendo que opera transferencia de la guarda al chofer del colectivo cuando éste asume su conducción, pues ante tal circunstancia, más allá de las directivas que el dueño -en este caso su empleador- le imparta, es aquél quien toma todas las decisiones necesarias para llevar a cabo dicha actividad, es decir, detenta el poder de mando sobre la cosa y así es como decide en cada contingencia particular qué maniobra corresponde efectuar para cumplir con el trayecto que, por su actividad, diariamente debe recorrer.

El chofer, a mi juicio, reúne sobre la cosa riesgosa los poderes de control, vigilancia y cuidado, elementos éstos que determinan su carácter de guardián, de modo que, no hay posibilidad alguna de excluirlo de las consecuencias dañosas acontecidas que fueran objeto de reconocimiento en la sentencia dictada en primera instancia.

En razón de lo expuesto propongo, en lo pertinente, revocar parcialmente la sentencia de fs. 387/392 y en consecuencia, hacer lugar a la demanda entablada contra el Sr. Aníbal Pérez en los mismos términos en que fuera condenada Microómnibus 3 de Mayo, con costas (art. 69, Cód. Proc.).

En base a todo lo expuesto, propongo al acuerdo: a) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 393 y, en consecuencia, extender la condena impuesta a fs. 392 punto I de la parte resolutiva, en forma solidaria al Sr. Alberto Pérez, con costas a este útimo atento no encontrar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota; b) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 397, sin costas en esta alzada atento no haber mediado contradictorio.

A la misma cuestión el dr. Salaberry dijo: Adhiero al voto que antecede.-

A igual cuestión el dr. Lagomarsino dijo: atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA SUBROGANTE DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 393.

2) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 397.

3) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan las presentes actuaciones a la instancia de origen.-

mlh

Carlos M. Salaberry Ariel Asuad Juan A. Lagomarsino

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante mi: Santiago Moran

Secretario de Cámara

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