Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: 34865

N° Receptoría:

Fecha: 2006-02-07

Carátula: SCOLA Jorge A. y o. c/BANCO HIPOTECARIO S.A. S/ Ordinario

Descripción: sentencia a protocolo

General Roca, 07 de febrero de 2006.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " SCOLA JORGE ALBERTO y OTRA c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ ORDINARIO " (Expte. Nº 34.865-III-02).-

RESULTA: Que a fs.339/45 se presentan los Sres. Jorge Alberto Scola y Ivonne Eva Golia Cerolini por derecho propio con patrocinio letrado y promueven acción ordinaria contra el Banco Hipotecario Nacional S.A., a efectos de que se ordene la revisión y recálculo judicial del mutuo hipotecario oportunamente convenido con la entidad demandada.-

Refieren que realizaron la proyección futura de vida y de la afectación económica que tal compromiso crediticio implicaba, sin embargo por imperio de la ley 24143 (Ley de Saneamiento) y posteriormente Ley 24855 (Ley de Privatización del BHN), ambas sancionadas a posteriori del vínculo contractual, se modificó inconsultamente las pautas a favor de la entidad crediticia generando un endeudamiento no consentido, dada su extrema onerosidad.-

Solicitan en consecuencia se adecue la acreencia del B.H. S.A. no solo a los reales valores de contratación, sino a principios de buena fe, buenas costumbres, evitando el abuso del derecho y en pos de la adecuación de la contratación, en base a las leyes 21309, 23928, 24240, 24286, Código Civil y Constitución Nacional.-

Relatan los antecedentes del crédito, las condiciones de la hipoteca, el sistema de amortización, la revisión de la Operatoria DN - 067-017-00356, acompaña certificación contable, ofrece prueba, funda en derecho, cita jurisprudencia, pide medida cautelar innovativa y peticiona.-

A fs.403/11 se presenta el demandado Banco Hipotecario S.A. por medio de apoderado y contesta la demanda.-

Niega en forma general y particular los hechos articulados en la acción.-

Refiere como su versión de los hechos que su representada solo asume en las operaciones que realiza, el rol de agente financiero, concediendo préstamos de dinero con destino a la adquisición, construcción, refacción o permuta de unidades de viviendas.- Por dicho préstamo y en garantía de la financiación se grava con derecho real de hipoteca en primer grado a favor del comitente, la vivienda objeto de financiación.-

Que para acceder a dicha operatoria se debían cumplir determinados requisitos, y asumiendo los deudores la restitución del crédito otorgado, o sea, una obligación dineraria, respondiendo por ello con todo su patrimonio, por ello no incide el valor de la propiedad en el reintegro del mutuo hipotecario.-

Invoca la vigencia de las leyes 24143 y 24855, que fijan la posibilidad del recálculo de deuda.-

Explica las etapas de la evolución normativa de los créditos hipotecarios, invoca la improcedencia de la aplicación de la ley 24283, formula consideraciones sobre las argumentaciones del actor, plantea la inconstitucionalidad de la ley 3.504, formula reserva del caso federal, ofrece prueba, funda en derecho y peticiona.-

A fs.418 se fija audiencia preliminar, abriéndose la causa a prueba a fs.420, produciéndose a fs.455 informativa de Sancor Seguros, fs.456 informativa de La Caja de Ahorro y Seguro, fs. 475/96 pericial contable, fs.501/06 impugnación de la pericia contable por la demandada, a fs.509/10 contestación de la perito respecto a la impugnación, a fs.521 se certifica la prueba y se clausura el término probatorio, fs.526 se agrega alegato de la demandada, fs.529 se agrega alegato de la parte actora, fs.536 se dictan autos para sentencia.-

CONSIDERANDO: Solicitan los actores la revisión del contrato y recálculo del mutuo hipotecario debido a que la entidad bancaria demandada modificó inconsultamente las pautas contractuales a su favor, ateniéndose a las leyes 24.143 (saneamiento) y 24.855 (privatización BHN). La entidad mencionada admite el reemplazo de las cláusulas contractuales oportunamente pactadas en cuanto a las condiciones de financiación, con fundamento en la normativa por aquéllos referida y resoluciones internas de la institución. Asimismo destaca que esta situación se da en el período comprendido entre la vigencia de la ley 24143 (octubre de 1992) y la ley 24855 (julio 1997).-

Si bien los accionantes efectuan un ataque general a la actuación del banco acreedor, intentando que la decisión lleve la relación a las pautas originariamente concertadas, el tema central que provoca el conflicto está dado por los posibles excesos en los importes calculados, y de darse esa circunstancia determinar el período en que se producen. En la mayor parte de los antecedentes judiciales en que se ha tratado esta temática, dada en contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la 24143 se ha suscitado una situación similar en cuanto a la postura que adoptan los involucrados.-

Los prestatarios pretenden recálculo del monto objeto del mutuo por cuanto entienden que debe recomponerse la relación, que a causa de la conducta asumida por la entidad bancaria se ha desvirtuado, provocando un desajuste enorme en su perjuicio conformando ello un abuso del derecho; llegándose incluso a la capitalización de intereses en contraposición a lo que establece el art.623 del C.C., puesto que aquélla no se encuentra pactada.-

En síntesis explican el fenómeno del siguiente modo: los desfasajes y alteraciones ocasionadas en el sistema económico y político, la necesidad de vender el "Banco" mediante la privatización que se concreta a través de la ley 24.855 en año 1997, coadyuvó a que comenzara a prepararse tal emprendimiento, mediante el dictado de la ley 24.143 en el año 1992. A partir de esta norma se modifican unilateralmente las condiciones contractuales perjudicando seriamente a los adjudicatarios, que se ven sumergidos en un profundo proceso de endeudamiento.-

Del contexto integral de la pretensión se observa que el propósito de los reclamantes está dirigido a que se mantengan las pautas originarias del contrato, utilizando en su apoyo las leyes 21.309, 23.928, 24.240 y 24286 (entendiendo que en esta última mención se ha querido referir a la 24.283 de desindexación). Los puntos de pericia solicitados por los mismos así lo confirma.-

La entidad bancaria demandada por su parte no admite tal proceder y en su afán por justificar su conducta hace referencia sobre las etapas por las que transita la contratación (fs.404 vta./5), la que reitera en todos los procesos que se han promovido con motivo de esta situación. Es de destacar que al referirse a la tercer etapa que describe y que es la que incide en este conflicto, consigna: "en una etapa posterior, que comprende el período entre la vigencia de la ley 24.143 (octubre 1992) y la vigencia de la ley 24.855 (julio 1997) y conforme lo dispuesto por el art.15 de la ley 24.143, quedaron sin efecto las disposiciones del contrato individual suscripto por cada prestatario con el Banco Hipotecario; se produjo el reemplazo de las cláusulas contractuales en lo que respecta a las condiciones de financiación oportunamente pactadas ("La normativa establecida en la presente reemplaza a las condiciones de financiación anteriores contractualmente convenidas o fijadas por resoluciones internas del Banco Hipotecario Nacional").-

Esta expresión resume su actitud ante la cuestión suscitada, puesto que lo que agrega en su justificación no hace más que reafirmar la conducta cumplida, la que se caracteriza por la unilateral evaluación realizada, la que por ende solo comprende su interés. Sin perjuicio de ello cabe consignar que los actores tampoco logran demostrar el "cuantum" del enorme endeudamiento indebido que sostienen, puesto que persiguen la determinación de la deuda en función de las pautas originarias del crédito. De todos modos, tal como se especificará más adelante queda demostrada parte de la razonabilidad de su reclamo (art.165 3er apartado del C.P.C.).-

Para merituar la realidad de los efectos que se producen y los que deben receptarse durante la ejecución del acuerdo, no puede dejar de valorarse que las vinculaciones de este tipo, que se mantienen a través de un tiempo importante sufrirán la repercusión de los habituales vaivenes económicos que se experimentan en nuestro país. Algunos se caracterizan por su gran impacto en las relaciones concertadas y es lo que acontece en la realidad objeto de examen, la que abarca un período caracterizado por importantes cambios normativos generados por la realidad económica imperante.-

Estos presupuestos que enmarcan la situación en estudio, advierten que pese al sometimiento en que se coloca al prestatario, no puede dejar de ponderarse la incidencia de las repercusiones de los cambios económicos que la afectan; esto impone modificaciones para mantener los objetivos y evaluaciones que le dieron origen.-

En este sentido la Cámara de Apelaciones de esta Circunscripción con sustento en obras que cita sobre el tema ha dicho:" El contrato nace y vive en una atmósfera conformada por la realidad económica y sus siempre abruptos cambios, típicos en este país. Hay que probar que se han apartado seriamente de las bases objetivas y subjetivas que se tuvo en mira al convenir, y que las variaciones operadas han roto el justo equilibrio de la relación..." autos: "Antonelli Ricardo Osmar c/ Banco Hipotecario S.A. s/ Ordinario" (Expte No 17.518-CA-05).-

Pese a la deficiencia que se apunta en la conducta desplegada por los actores, no puede dejar de estimarse los términos en que se expresa la demandada, puesto que aunque intenta fundamentar su accionar, está admitiendo circunstancias que contravienen elementales reglas del ordenamiento jurídico (arts.623, 1137, 1144, 1197, 1198 del C.C.).-

Tan dificil le resulta resguardar esa postura, que si bien admite que intenta preservar el sistema para seguir prestando el servicio para el que fuera creado, es decir el acceso de toda la comunidad a una vivienda digna, fs.407 vta., incorpora en la argumentación de su defensa otro presupuesto que no es coincidente con el anterior, al manifestar que cumple un rol de agente financiero que otorga préstamos de dinero a quienes acceden voluntariamente a las líneas de crédito que la misma institución reglamenta, fs.403 vta.-

Si bien alude a la libre voluntad del adjudicatario al admitir cláusulas predispuestas, intentando demostrar que la relación contractual quedaría concertada de ese modo, reconoce que la situación económica en que se cumplen los efectos del contrato la llevan a reemplazar las mismas en lo que respecta a la financiación. Culmina en la admisión de su unilateral proceder, sosteniendo que estando facultada a modificar la tasa de interés para preservar el valor de sus créditos, capitalizando los intereses parcial o totalmente, así lo decide (art.10 ley 24143).-

Asimismo impone a la contraparte una conducta sometida al cumplimiento de una serie de recaudos en su resguardo, fs.407, que resultan inoperantes, puesto que no puede pretenderse un control y una evaluación técnica por parte de los prestatarios en los tiempos que determina. En efecto, la situación es muy distinta puesto que la entidad cuenta con equipos técnicos que evaluan y asesoran lo que luego será objeto de decisiones, mientras que el adjudicatario se desenvuelve en un ámbito que aparece con dificultades para expedirse en los tiempos que se le marcan. El tema lo condiciona a un asesoramiento previo debido al tecnicismo que requiere y ello impide que se tome como asentimiento lo que no está en condiciones de evaluar. La realidad ha demostrado que el adjudicartario ha tenido que recurrir al asesorameinto profesional para enfrentar la situación que se le presentaba y que en numerosos casos llevó al reclamo judicial.-

La conducta asumida durante la contratación queda resumida a fs.406, cuando indica que consecuentemente la tasa aplicada desde el mes de diciembre de 1992 y hasta el mes de junio de 1993 fue del 6% anual y en adelante y hasta la fecha del 9% , asimismo que por el art.10 2do párrafo de la ley 24143 y su decreto reglamentario 540/93 art.7 el Banco quedó facultado a modificar la tasa de interés para preservar el valor de sus créditos, capitalizando los intereses parcial o totalmente, cuando las condiciones económicas de los préstamos se vieren alteradas.-

Sus justificaciones residen en que estando autorizada a aplicar una tasa de hasta el 12% anual por la ley de Convertibilidad la lleva al 9 % a partir de junio de 1993, que las medidas se implementan ante una grave emergencia económica y para evitar el colapso del sistema. Por otra parte, alude que la deuda es dineraria y no de valor por lo que no es de aplicación la ley 24.283 y consecuente desindexación.-

La explicación no resulta muy clara si observamos que para ello aduce que prestó una cantidad de dinero y no vendió un inmmueble, mientras que también forman parte de su argumentación la misión de permitir a la comunidad el acceso de una vivienda digna; tomando en cuenta en sus evaluaciones referencias atinentes a los bienes (metros cuadrados, valor venal).-

Tal como ha quedado planteada la cuestión cabe señalar que no pueden receptarse en su integridad las posturas que adoptan las partes. No puede pretenderse una total inmutabilidad como reclaman los actores, puesto que el fenómeno económico ha afectado las pautas originarias; los cambios bruscos de nuestra economía han ocasionado permanentemente la atención del legislador y la necesidad de dar respuestas que afectan las relaciones que se mantienen por tiempo prolongado. Así lo sostiene la Cámara Civil de Apelaciones de esta ciudad en antecedentes tales como el que se ha citado con anterioridad y en "Lamela Nestor Anselmo c/ Banco Hipotecario S.A. s/ Ordinario" (Expte No 17.442-CA-05).-

Tampoco prospera el enfoque parcial que adopta el Banco Hipotecario. Los desfasajes económicos si bien imponen cambios que el legislador se encarga de encauzar, no justifican imponer cualquier medida, máxime si se la instrumenta a través de decisiones unilaterales que ponen en indefensión a los cocontratantes (art.1071 del C.C.). Aún cuando se intente justificar la posibilidad de permitir el acceso a una vivienda digna o mantener un sistema que se estime valioso, no puede implementarse sobre la base de medidas que preserven los intereses esencialmente favorables a una de las partes. Ello, no resulta compatible con la función social que debe resguardar esta institución pese a su privatización; la normativa específica mantiene ese objetivo (ley No 24.855, arts.1 y 2).-

En este estado cabe indicar que la reprochabilidad concreta a la actitud que asumió el banco demandado, es haber contrariado el art.623 del C.C. puesto que reconoce haber capitalizado intereses que no estaban pactados, ello también surge de la pericia contable obrante a fs.475/96. Del anexo II conformado con pautas dadas por la demandada fs.480/4 surge tal capitalización, puesto que el saldo de deuda de $16.303,99 a febrero de 1992 -última columna- debió ser la base para el rubro "saldo anterior actualizado"- quinta columna-, sin embargo éste parte a dicha fecha de $16.356.30.-, pese a que el anterior ya computaba los intereses que debían aplicarse; la diferencia se da sucesivamente hasta setiembre de 1997 cuando se empieza a aplicar la tasa del 9% fecha a partir de la cual comienzan a coincidir ambos items.-

Sin perjuicio de la improcedencia señalada precedentemente, entiendo que las tasas aplicadas resultan procedentes puesto que mantienen una prudencial recomposición del capital hasta llegar al 9% que también aparece adecuada a la realidad de la financiación y eso se puede constatar de las columnas del Anexo II. Esta última tasa que se emplea (9%) está determinada dentro del régimen previsto por la normativa específica (ley 24143 y Resolución de Directorio No 365/95) habiendo legislación que permitía llevar la misma hasta el 12 % anual. La decisión legislativa preveía recomponer los desajustes que se producían durante el período para atenuar las consecuencias provocadas por las alteraciones económicas que se generaban, pero lo que no puede receptarse es ningún tipo de indexación en un período en que la misma estaba prohibida.-

Sin perjuicio de entender que las tasas aplicadas se ajustan a la realidad económica, la definición de la deuda deberá ser encauzada a través de la perito designada conforme las pautas que se le suministrarán en esta sentencia. Para su cálculo se debe tomar en cuenta que no cabe practicar ningún reajuste que implique indexación durante la convertibilidad, ni capitalización de intereses en el período que lo realizó el banco.-

Relacionado con ello, está la diferencia que constata la perito una vez efectuado el recálculo 1/04/91 como lo destaca a fs.491, que debiendo partirse de la suma de $16.009,57 la entidad bancaria lo lleva a $26.080,08, constancias de fs.485/6.- Si bien esta última impugna la pericia, no la desvirtua por medio probatorio de igual jerarquía por lo que cabe admitir la diferencia apuntada, la que encontrará su corrección en la nueva pericia que realizará la experta sobre la base de las pautas precedentemente fijadas. Posiblemente los reajustes indebidos llevaran a esa diferencia detectada.-

La capitalización de intereses en el período aplicado provocó un desajuste no previsto por no estar pactado, la diferencia en el recálculo al 1/04/91 en desmedro del prestatario la agravó; ello aparte de provocar una inequivalencia inaceptable ocasiona desconcierto en el prestatario, quien ve resuelta en forma unilateral por parte de la entidad bancaria una cuestión de interés común, generando una incertidumbre dificil de revertir. Esto se debe a que las ponderaciones resultan exclusivas y excluyentes lo que pone en riesgo la relación que no tendrá un marco seguro en el que se desenvuelva, puesto que en pos de "mantener un sistema" pueden instrumentarse medidas sobre la base del interés exclusivo de quien tiene una posición más fuerte.-

Esta postura ha encontrado fundamentos claros en la actualidad a través estudios específicos que tienden a dar ciertas pautas de seguridad al consumidor.- Los temas relacionados con la problemática tratada en autos, han llevado a compatibilizar inquietudes de la doctrina tanto nacional como extranjera y en esta particular situación se han expedido Ricardo Luis Lorenzetti y Cláudia Lima Marques en la obra "Contratos de Servicios a los Consumidores", Edt. Rubinzal Culzoni.-

En la obra se abordan diversos temas relacionados con los servicios y el consumidor, y en el aspecto que interesa especificamente en autos se han tratado las inquietudes comunes existentes en Brasil y nuestro país, haciendo referencias puntuales al Código de Defensa del Consumidor (CDC) de aquél país.-

De este meduloso estudio se efectua una cita que refleja la problemática y su intento de encauce para lograr un equilibrio, puesto que la experiencia ha demostrado que pese a los nuevos presupuestos que impone la legislación, aquél propósito no se ha obtenido. Los bancos ofrecieron la revisión sanadora pero mantuvieron los excesos cometidos antes de ésta.- En ese sentido se ha expresado: "...La cláusula, que permite la renegociación bilateral benéfica al consumidor, nada tiene de abusiva; al contrario, procura mejorar y adaptar los contratos de consumo a las reglas existentes en el ordenamiento jurídico en aquél momento. Infelizmente, su práctica en el mercado brasileño fue perversa. Perversa pues creó expectativas en el consumidor de que se iría, en la revisión, a "excluir" y "retirar" las cláusulas abusivas de cobranzas de intereses usurarios o también intereses sobre intereses. Acabó, por lo tanto, preservando el abuso, consolidándolo en inmensas e impagables deudas. Perversa, pues al retirar del contrato actual las cláusulas abusivas, al imponer al consumidor que confesase la deuda oriunda del abuso, casi imposibilitó la actuación reequilibradora del judicial. Generalmente los proveedores exigieron la firma de la confesión de la deuda total o firma de títulos de crédito, preservando los intereses ya cobrados y el pasivo de ellos resultante ya existente, en declaración ficta de que el pago era debido, para sólo entonces elaborar la novación contractual, ahora sí sin las cláusulas abusivas y en texto uniforme preelaborado unilateralmente." (Conf. ob.cit. pág. 314).-

En atención a los antecedentes señalados se hace lugar parcialmente a la demanda, debiendo la perito contadora actuante practicar un recálculo de la deuda sobre la base de las tasas de interés aplicadas por la entidad bancaria, sin capitalización de éstos y corrigiendo la diferencia constatada a la fecha de realizar el recálculo de la deuda, tomando en cuenta la quita fijada por la demandada que también comprendía la recomposición de la deuda a cifras acorde con la relación concertada y realidad económica que la afectó.-

Atento a la situación particular generada por esta problemática, corresponde que se impongan las costas por su orden.-

Por lo expuesto, normas citadas y lo dispuesto por los arts.623, 953, 1197 y 1198 del C.C., ley 24.240, arts. 71, 377 y 386 del C.C.

FALLO: Haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida por JORGE ALBERTO SCOLA Y IVONNE EVA GOLIA CEROLINI contra el BANCO HIPOTECARIO S.A., ordenando que la perito designada en autos practique liquidación del crédito que ha sido objeto de estudio hasta la fecha de su cálculo y conforme las siguientes pautas: tomar las tasas aplicadas por el banco demandado, sin capitalizar intereses, realizar la quita prevista al momento del recálculo de la deuda, la que también debe corregirse en la diferencia constatada por la experta, punto b) de fs.491.-

De resultar algún monto en favor de los actores, el banco demandado deberá reintegrarlo en el plazo de diez días de quedar firme este decisorio.-

Costas por su orden. Difiero la regulación de honorarios hasta tanto se cuente con planilla firme del cálculo de la deuda.-

Notifíquese y regístrese.-

Dra. SUSANA TERESA BURGOS

JUEZ

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