Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13428-124-05

N° Receptoría:

Fecha: 2011-08-02

Carátula: RETOLA NORBERTO / SAN CARLOS S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario),

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:13428-124-05

Tomo:II

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

15

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 25 días del mes de Julio de dos mil once reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Horacio Carlos Osorio y Ariel Asuad, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"RETOLA Norberto c/ SAN CARLOS S.A. y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro. 13428-124-2005 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 1008 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 841/847 -que hizo lugar a la demanda e impuso las costas- interpusieron sendos recursos de casación:

1.1. a fs. 856, la citada en garantía San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales. Concedido el mismo libremente y con efecto suspensivo, y radicados los autos en esta sede, expresó sus agravios esta recurrente a fs. 927/928 vta.

1.2. a fs. 857, El Comercio Cía. de Seguros a prima fija SA.. Concedido de igual manera que el anterior, expresó sus agravios esta recurrente a fs. 911/919.

1.3. a fs. 858, Liberty ART sa.. Concedido también libremente y con efecto suspensivo, expresó agravios la nombrada a fs. 922/925 vta..

Todos estos agravios fueron contestados por la actora, en forma conjunta, a fs. 931/939.

1.4. los demandados Sanatorio San Carlos sa., Agustín Penas y Tomás Trápani, interpusieron sendos recursos de apelación a fs. 854, 855 y 887, respectivamente.

Concedidos también libremente y con efecto suspensivo, los mismos no expresaron agravios en término, en razón de que la adhesión formulada a fs. 929 fue presentada en forma extemporánea (V. fs. 920 y 921).

Por consiguiente, dichos recursos habrán de ser declarados desiertos; salvo el de honorarios interpuesto a fs. 887.

Asimismo, la regulación de honorarios de fs. 848 y vta., fue apelada:

1.5. a fs. 865, por San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales, por estimarlos altos.

1.6. a fs. 867, por Liberty ART sa., por idéntica razón.

1.7. a fs. 868, por Sanatorio San Carlos y Agustín Penas, también por considerarlos altos.

1.8. a fs. 881, por el dr. Rodolfo García Susini -quien lo hizo por San Cristóbal y por su propio derecho- por estimar altos y bajos, respectivamente, dichos honorarios.

1.9. a fs. 887 -como ya señalamos más arriba-, el dr. Tomás Trápani por evaluar altos los citados honorarios.

2. breve reseña del caso

2.1. El sr. Roberto Rétola -en ocasión de prestar tareas en Catedral Alta Patagonia- sufrió una lesión en el dedo meñique de la mano derecha; por la cual fue atendido en el Sanatorio San Carlos de esta ciudad, por el dr. Agustín Penas en primer término.

Luego de transcurridos varios días sin que la lesión sanara, el actor fue intervenido quirúrgicamente por el dr. Tomás Trápani.

No obstante lo cual, el actor quedó con una incapacidad para flexionar el dedo dañado, lo que le impide ejercer plenamente su actividad habitual de pintor (V. fotografías de fs. 830 y 831).

Por tal razón -e imputando negligencia e impericia en el tratamiento de dicha lesión- promovió la actual demanda contra los citados médicos y el sanatorio donde lo atendieron; reclamando una indemnización acorde con los perjuicios señalados en concepto de daño efectivo, lucro cesante y daño moral (fs. 5/10).

2.2. contestaron demanda los accionados, haciéndolo: a fs. 28/36 el Sanatorio San Carlos, a fs. 44/51 el dr. Penas y a fs. 72/89 el dr. Trápani, rechazando la imputación de mala praxis señalada por el actor y peticionado el rechazo de la demanda.

Asimismo, en cada oportunidad, los demandados citaron a sus respectivas aseguradoras; quienes se presentaron y contestaron demanda: a fs. 119/132 vta. Liberty ART, a fs. 154/156 San Cristóbal -aseguradora del Sanatorio San Carlos-, y a fs. 172/186 El Comercio, como aseguradora del dr. Penas.

También peticionaron, respectivamente, el rechazo de la demanda.

2.3. a su turno, y luego de producida la prueba certificada a fs. 654 y vta. -y producida la medida para mejor proveer de fs. 828/829 (dictamen del médico forense, dr. Didier Le Chevalier de la Sauzaye)- dictó sentencia el sr. Juez de Ia. Instancia en la forma más arriba señalada.

Para ello, hubo analizado el carácter de la culpa atribuída (fs. 842 vta.), desarrollado sobre quien pesaba la carga de la prueba (fs. 842 vta., ap. III.), para luego pasar a analizar las respectivas conductas de Penas y Trápani (fs. 843, ap. IV y sigts.).

En virtud de dicho análisis, tuvo por probado que la inmovilización del dedo accidentado, dispuesta por Penas, fue la adecuada pero por menos tiempo que el aconsejado por las reglas del arte (fs. 844); explicitando que, en cambio, de parte de Trápani, el actor recibió la atención adecuada (fs. 844, ap. 5.), por lo que luego decidiría rechazar la demanda a su respecto.

Concluyó entonces en la responsabilidad del dr. Penas y el Sanatorio San Carlos en razón del accionar negligente de aquél (fs. 844 vta., ap. V.), haciendo extensiva la condena a: Liberty ART, San Cristóbal Seguros y El Comercio Cía. de Seguros a prima fija sa. (fs. 845, ap. VI.); estas últimas en los términos de los arts. 118 y c.c. de la ley 17.418.

Pasó luego a evaluar el daño efectivo (fs. 845 y vta.), y el daño moral (fs. 846), desestimando, en cambio, el reclamo por lucro cesante (fs. 845 vta.).

Condenó así a los mencionados a abonar al actor, en forma solidaria, la suma de $ 15.000, con más sus intereses, y las costas.

3. los agravios

3.1. El Comercio Cía. de Seguros a prima fija sa..

Sostuvo esta recurrente que la mala praxis por el escaso tiempo de inmovilización del dedo dañado, no fue un hecho introducido en la demanda; por lo cual, la condena al dr. Penas -y consiguientemente al sanatorio- por dicha razón, implicó la violación del principio de congruencia.

No es así como lo plantea esta recurrente.

En primer lugar, el actor relató el íter transitado en el citado sanatorio, con motivo del accidente en cuestión; refiriendo que se le entablilló el dedo meñique, y que luego de veinte días concurrió nuevamente al sanatorio para que le sacaran el entablillado...pasados dos días regresó al sanatorio...etc. etc.(fs. 5). Y luego, a renglón seguido, imputó que no se le había prestado el tratamiento adecuado: “no aplicaron las técnicas y métodos científicamente correctos, ni observaron diligencia en el cumplimiento de su profesión” (fs. 6).

Con lo cual, los hechos fundantes del reclamo -descripción de la lesión, tratamiento dispuesto y resultado obtenido- satisfacen cabal y adecuadamente la introducción de la cuestión por la cual luego, el sentenciante, hubo considerado que aquel tratamiento no fue el adecuado.

No tiene obligación el actor de señalar en qué falló la praxis; resultando suficiente -para abastecer la necesaria precisión de los hechos fundantes de la demanda y permitir el debido derecho de defensa de los demandados- señalar cuál fue dicho tratamiento y cuál fue el resultado final.

A todo evento, si la ahora recurrente hubiera considerado relevante requerir más precisiones, debería haber opuesto la pertinente excepción de defecto legal, y no lo hizo.

Por tal razón, dicho agravio deberá ser desestimado.

También se agravia El Comercio de que no hubieran sido debidamente considerados los dichos del perito a fs. 276, ap. 6 -traídos erróneamente a colación como fs. 275 (V. fs. 912)- en cuanto a que: “Es de reconocer que aun cumpliendo todos estos preceptos, la lesión puede dejar secuelas semejantes a las que presenta el sr. Rétola”.

Efectivamente, puede suceder que siguiendo todos los preceptos que establecen la bibliografía y la doctrina médicas, el resultado no sea satisfactorio. Precisamente por tal razón las obligaciones de los facultativos es de medios y no de resultados.

Pero, lo que dice el mismo perito -leído e interpretado en todo el contexto de la pericia y no sólo en una frase aislada- es que, en el caso, no se hubo cumplido con el tiempo mínimo de inmovilización del dedo dañado que indica la bibliografía que cita (V. fs. 276, ap. 7 y fs. 277, aps. 13 y 21).

Es decir -conforme los dichos del perito, no desvirtuados por prueba en contrario- no se cumplió, adecuadamente, con la obligación de medio correspondiente.

Esta es la negligencia en base a la cual el sr. Juez condenó al dr. Penas a indemnizar al actor y, en cambio, eximió de responsabilidad al dr. Trápani (V. también: fs. 278, ap. 28, y Consideraciones: fs. 278/279), a pesar de que, en este último caso, el resultado tampoco fue beneficioso.

Plantea esta recurrente que se probó que “no es cierto que el actor no hubiera vuelto hasta después de veinte días...” (fs. 914); con lo cual, pretende alegar que hubo “controles de seguimiento”.

Lo cual no es un punto relevante para el caso.

Sí, en cambio, resulta significativo que -según surge de la documental de la ART- que al actor se le dio de alta el 9-8-00 (el accidente había ocurrido el 24-7-00), cuando apenas habían transcurrido 17 días=3 semanas: “sin incapacidad” (V. fs. 109 y 111); cuando -según el perito médico y la bibliografía citada por el mismo- el tratamiento adecuado requería un mínimo de 6 a 8 semanas de inmovilización; y cuando, además, era evidente que el actor no estaba todavía curado, ya que luego hubo de practicársele una cirugía.

Consecuentemente, los agravios de esta recurrente -destinados a desligar al dr. Penas, y reiterados a lo largo de su libelo- no habrán de prosperar, en razón de que no condicen con las constancias probadas de la causa, que se han ido indicando.

Esta recurrente no hubo cuestionado los montos de la indeminzación.

3.2. Liberty ART

Sostiene esta apelante que el actor no fue mal diagnosticado (fs. 922); lo cual es cierto, pero sí ha quedado acreditado que no fue tratado de acuerdo a ese diagnóstico.

Luego, hace referencia a la pericia de quien en dicha oportunidad se desempeñaba como médico forense, dr. Didier Le Chevalier de la Sauzaye (fs. 828/829), oponiéndola a la realizada por el perito médico designado en autos, dr. Julio Dvoskin (fs. 275/279), alegando que este último basó sus conclusiones en opiniones personales y subjetivas (fs. 922 vta.).

Ésta es una afirmación temeraria, desde que este perito hubo citado -en apoyo de sus conclusiones- la totalidad de la documental médica agregada a la causa que fue a tal efecto consultada (fs. 275), así como bibliografía especializada (fs. 279) e incluso “bibliografía aportada por la demandada” (fs. 276, ap. 7.).

Por el contrario, cuando el dr. Le Chevalier afirma que “Al quitar el punto tractor después de seis semanas...” (fs. 828, respuesta n° 1), no especifica de dónde extrae dicho término; el cual, incluso, contradice la documental de esta demandada (fs. 111), según la cual el actor fue dado de alta “sin incapacidad” a escasas 3 semanas de producido el accidente y de colocada la primera inmovilización.

Reproduce luego el agravio que ya había vertido El Comercio, cuando hace referencia a los dichos del perito a fs. 276, respecto de que “aun cumpliendo todos esos preceptos, la lesión puede dejar secuelas semejantes a las que presenta el sr. Rétola” (fs. 923 vta.).

Cabe aquí la misma respuesta dada a la apelante anterior: se trata efectivamente de obligaciones de resultado; pero, fundamentalmente debe acreditarse que se utilizaron los medios correctos, durante el tiempo estipulado por las reglas del arte. Lo que no hubo sucedido en autos; por el contrario.

Posteriormente cuestiona el monto fijado por el sr. Juez en concepto de daño efectivo, habiendo éste tomado “como base una incapacidad del 5%” (fs. 924) -que no es arbitrario, sino que fue lo dictaminado por el dr. Dvoskin-, en vez del 2% de la total obrera que hubo fijado el dr. Le Chevalier.

Al respecto, corresponde señalar que el sr. Juez a quo no hubo fijado aritméticamente en base a ninguno de esos supuestos, sino en orden a lo dispuesto por el art. 165 del CPCC (V. fs. 845 vta.), sin que puede atribuírse al valor resultante ($ 5.000, por la pérdida de movilidad de un dedo) una exhorbitancia o desmesura tal que obligue a su recomposición. Ni lo ha demostrado tampoco la recurrente.

Por cuya razón, también este agravio deberá ser desestimado.

Por último -y a raíz de un cuestionamiento puntual- diré que tampoco aparece como desmesurado o exagerado el monto del daño moral asignado, teniendo en cuenta no sólo la consecuencia estética y funcional del tratamiento defectuoso (V. fotografías de fs. 830/831), sino el padecimiento que significó para el actor el citado tratamiento y la posterior intervención quirúrgica.

Por lo cual, propondré al Acuerdo la confirmación de la indemnización cuestionada.

3.3. San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales

Reitera esta recurrente los agravios ya vertidos por las anteriores, en cuanto a la opción del sr. Juez a quo por el informe pericial del dr. Dvoskin en contraposición con el del dr. Le Chevalier (fs. 927 y vta.), así como los referidos a los montos de indemnización.

Me remito a lo ya manifestado al respecto en los puntos anteriores, y propondré -por las mismas razones- también la desestimación de tales agravios.

4. las apelaciones de honorarios

4.1. La apelación de San Cristóbal (fs. 865): no cuestiona la base regulatoria, las normas arancelarias explicitadas por el a quo, ni los porcentajes utilizados, los cuales resultan ser proporcionales a la labor profesional desarrolladas por los letrados de las diferentes partes y el respectivo resultado obtenido (conf. art. 6°, incs. c. y d., de la LA.).

Por tal razón, propondré el rechazo de este recurso.

4.2. El recurso de Liberty ART (fs. 867): No es cierto que el monto de quienes ganaron el pleito supere el 25% del monto de condena, como alega esta recurrente.

En el caso, siendo que los honorarios de quienes patrocinaron al dr. Trápani no deberán ser abonados por los condenados principales, dichos honorarios no deben acumularse a los que éstos deben abonar: los honorarios de los letrados de la actora más los de los peritos.

Haciendo esa necesaria discriminación, no se incumple con el art. 505 del cód. civil.

En cuanto a la diferencia entre lo demandado y el monto final de la condena, no es en realidad materia propia de la regulación sino, en todo caso, de la imposición de las costas.

Por otra parte, se hubo regulado conforme a lo dispuesto por el art. 20 LA.

Por tales razones, propondré también el rechazo de este recurso.

4.3. El recurso de Sanatorio San Carlos y el dr. Agustín Penas (fs. 868):

Se reitera aquí el agravio referido a la diferencia entre lo demandado y la condena final; por lo cual, doy aquí por reproducido lo dicho en el punto anterior y, por idénticas razones, propiciaré el rechazo del presente.

4.4. El recurso del dr. García Susini (fs. 881): que limitaré al interpuesto por derecho propio, ya que el interpuesto por su patrocinada ya hubo sido considerado en el punto anterior.

Al respecto, y ante la ausencia de fundamentos puntuales, doy aquí por reproducido lo dicho en el punto 4.1., por idénticas razones.

4.5. El recurso del dr. Trápani (fs. 887): atento a que se cuestionan por altos los honorarios de los letrados de la actora, cabe señalar que no siendo los mismos a cargo del apelante -ya que la demanda, a su respecto, fue rechazada con costas (fs. 846, punto 3.)- el mismo carece de agravios en relación a dichos honorarios.

Por lo que corresponde el rechazo del recurso en examen.

5. Por todo lo expuesto, voto para que la Cámara decida:

1ro.) declarar desiertos los recursos de fs. 854, 855 y 887.

2do.) rechazar los recursos de fs. 856, 857 y 858. Con costas.

3ro.) rechazar los recursos de honorarios de fs. 865, 867, 868, 881 y 887.

4to.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dra. Ana María Trianes:$ 1.362,25

dres. Justo J. Giraudy y Sebastián Arroyo, en conjunto: $ 1.362,25

dr. Felipe Anzoátegui: $ 1.362,25

dres. Alberto Marcelo Altschuller y Alicia Luján Sisko, en conjunto: $ 1.654,20

(LA., art. 15: 25%, 25%, 25% y 30%, respectivamente, s/ los honorarios regulados en Ia. Instancia).-

A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Osorio, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Asuad dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1ro.) declarar desiertos los recursos de fs. 854, 855 y 887.

2do.) rechazar los recursos de fs. 856, 857 y 858. Con costas.

3ro.) rechazar los recursos de honorarios de fs. 865, 867, 868, 881 y 887.

4to.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dra. Ana María Trianes:$ 1.362,25 (Pesos Un mil trescientos sesenta y dos con veinticinco centavos).-

dres. Justo J. Giraudy y Sebastián Arroyo, en conjunto: $ 1.362,25 (Pesos Un mil trescientos sesenta y dos con veinticinco centavos).

dr. Felipe Anzoátegui: $ 1.362,25 (Pesos Un mil trescientos sesenta y dos con veinticinco centavos).

dres. Alberto Marcelo Altschuller y Alicia Luján Sisko, en conjunto: $ 1.654,20 (Pesos Un mil seiscientos cincuenta y cuatro con veinte centavos).-

(LA., art. 15: 25%, 25%, 25% y 30%, respectivamente, s/ los honorarios regulados en Ia. Instancia).-

5to.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los presentes a su instancia de origen.-

c.t.

Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio Ariel Asuad

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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