Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 25111/11
Fecha: 2011-07-29
Carátula: DELUCCHI, DIANA GRACIELA S/ MANDAMUS
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 28 de julio de 2011.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Luis LUTZ, Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "DELUCCHI DIANA GRACIELA s/MANDAMUS" (Expte. Nº 25111/11-STJ), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcribe a continuación los votos emitidos.- - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - - -
-----El señor Juez doctor LUIS LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - -
-----ANTECEDENTES.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 60/64 la actora interpone un mandamiento de ejecución, previsto en el art. 44 de la Constitución Provincial contra la Dra. Liliana Piccinini, a fin de que se ordene el inmediato cumplimiento del art. 3 de la Resolución N° 817/2010 del Superior Tribunal de Justicia, en virtud de que no ha sido cumplimentado por la Procuración General. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Mediante la referida resolución de fecha 29 de diciembre de 2010, el Superior Tribunal de Justicia hizo lugar al recurso articulado por la postulante Lic. en Psicopedagogía Diana Graciela DELUCCHI -que pretendía ser designada en el cargo para el cual concursó y obtuviera el primer lugar en el orden de mérito correspondiente- y revocó la resolución N° 321/09 PG en relación a la agraviada, por carecer de motivación suficiente. – -----Además, cabe destacar que la Resolución Nº 817/10 dispuso, en el punto tercero del decisorio: “ADOPTAR por medio de la Procuración General y de la Administración General, las medidas pertinentes para implementar el cumplimiento de la presente resolución”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Con fecha del 2 de marzo de 2011, el Presidente del Superior Tribunal de Justicia, Dr. ALBERTO I. BALLADINI, en vista de la presentación de fs. 60/64 y atento encontrarse en trámite administrativo la cuestión propuesta en autos, según consta en el Expte. Administrativo RH-10-0310, caratulado "DELUCCHI, DIANA GRACIELA S/ PRESENTACIÓN- RH RECURSO DE ALZADA", y Expte. N°0154/08/PG, caratulado: "PROCURACION GENERAL S/LLAMADO A CONCURSO COBERTURA 12 CARGOS TECNICO PROFESIONAL - OFAVI EN LA PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL (ART.44 LEY K 4199)", dispuso estar al cumplimiento del procedimiento administrativo correspondiente, rechazándose "in limine" la presentación por improponible, atento encontrarse en trámite lo dispuesto por la Resolución 817/2010 del STJ.- - - - -
-----A fs. 67 y vta. la amparista interpone revocatoria con el objeto de obtener la nulidad del rechazo in límine dispuesto por Presidencia, señalando que ha sido dictado sin sustanciación y sin sustento probatorio que apoye sus dichos en tanto la Resolución N° 817 del STJ ha sido notificada los primeros días del mes de febrero de 2011 y aún no ha sido designada en el cargo que por derecho le corresponde.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----CONSIDERACIONES PREVIAS.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Previo a emitir mi voto, a fs. 70 peticioné se interrumpan los plazos para fallar y como medida para mejor proveer se requiera al área de Recursos Humanos la remisión a esta Vocalía del Expediente RH-10-0310, caratulado "DELUCCHI, DIANA GRACIELA S/ PRESENTACIÓN- RH RECURSO DE ALZADA", y Expte.N° 0154/08/PG, caratulado: "PROCURACIÓN GENERAL S/LLAMADO A CONCURSO COBERTURA 12 CARGOS TÉCNICO PROFESIONAL - OFAVI EN LA PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL (ART.44 LEY K 4199)"; medida dispuesta por Presidencia a fs. 71.- - - - - - - - - - - -----Para resolver la presente cuestión cabe tener presente que la razón de ser del amparo no es someter a la supervisión judicial el desempeño de los organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos desempeñan las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer un remedio contra la arbitrariedad de sus actos, que lesionen los derechos y garantías reconocidos por la Constitución (cf. STJRNCO “Líneas Sur S.R.L s/Amparo s/Apelación”, Se. 86/01 del 20-06-01).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La característica funcional de nuestro amparo está encaminada a paralizar o evitar (cuando no a instar el cumplimiento) de un acto notoriamente ilegal y lesivo de un derecho o garantía constitucional, de calidad primordialmente personal (Cf. STJ. in re: "Municipalidad de San Carlos de Bariloche", Se. 164/94, STJRNCO "Tripailao, Miguel Angel y Otros s/Amparo s/Apelación", Se. 13/00 del 9-03-00).- - - - - - - - --
-----La acción de amparo debe quedar reservada para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (CSJN., Fallos: 323:2097); y si bien la vía excepcional del amparo no sustituye las instancias ordinarias, para su procedencia se requiere que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales (CSJN., Fallos 323:251; STJRNCO Voto del Dr. Sodero Nievas en "Baldini, Omar Emilio y Zas, Angela María s/Amparo-Mandamus", Se 15/02 del 12-02-02; STJRNCO “Mones Hernán Y otro S/Amparo S/Apelación”, Se. 25/02 del 05-03-02). - - - - - - - - - - - - ------No se reúnen los requisitos necesarios para que prospere el amparo, como remedio constitucional excepcional cuando no se advierte la clara y evidente violación del derecho constitucional alegado. Ello es así, porque para que prospere la acción la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, debiéndose encontrarse comprometido un derecho o garantía de raigambre constitucional cierto, de fácil exhibición (cf STJRNCO "Mirano, Jorge Ramón s/Amparo s/Apelación", Se. 19/97 del 9-04-97; SJRNCO "Empresa de Ómnibus Alto Valle S.A. y Otro s/Recurso de Amparo s/Apelación", Se. 84/97 del 12-06-97). La acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba (CSJN., 08.11.83 LL. 1984-B, 97, STJRNCO "Nervi de Belloso, Nilda s/Amparo s/Apelación", Se. 74/98 del 15-09-98).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Los requisitos para la procedencia del amparo, tales como la urgencia, peligro, gravedad e irreparabilidad no son circunstancias que se perfilan en casos como el presente, en el que, como ha señalado el Sr. Presidente del STJ, ante lo dispuesto por la Resolución 817/2010 del STJ, cabe ahora estar al cumplimiento del procedimiento administrativo correspondiente al Expediente RH-10-0310, caratulado "DELUCCHI, DIANA GRACIELA S/ PRESENTACIÓN- RH RECURSO DE ALZADA", y Expte.N°0154/08/PG, caratulado: "PROCURACIÓN GENERAL S/LLAMADO A CONCURSO COBERTURA 12 CARGOS TÉCNICO PROFESIONAL - OFAVI EN LA PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL (ART.44 LEY K 4199)".- -----Dicho trámite es administrativamente insoslayable. Además, de las constancias obrantes en el Expte.Nº RH-10-0310, surgen incorporados dos proyectos obrantes a fs. 91/94, con posterior dictamen del Director del Servicio Técnico Legal por ende, obsta a la procedencia de la excepcionalísima vía intentada. O sea, que el S.T.J. en su carácter de cabeza del Poder Judicial a cargo del gobierno interior, la administración y la superintendencia del servicio de justicia dicte en definitiva dicho pronunciamiento administrativo en uso de sus atribuciones del art. 206 y cc. de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por todo ello, corresponderá rechazar el recurso de revocatoria interpuesto a fs. 67 y vta. Con costas.- - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - ------Cabe pronunciar el segundo voto teniendo en consideración que a fs. 67 y vta. la amparista interpone revocatoria con el objeto de obtener la nulidad del rechazo in límine dispuesto por Presidencia en fecha del 2 de marzo de 2011.- - - - - - - - - - -
-----Allí, el doctor Alberto I.Balladini dispuso que al encontrarse en trámite administrativo la cuestión propuesta en autos, según consta en el expediente respectivo, ordenó estar al cumplimiento del procedimiento administrativo, rechazandose "in limine" la presentación por improponible.- - - - - - - - - - - --
-----Pasando a resolver el recurso intentado, considero que es oportuno tener presente el orden de enlace del mandamus con el origen del famoso “Marbury vs. Madison". Del mismo este Cuerpo ya hizo referencia en sentencia del 27 de marzo del 2.003 en actuaciones caratuladas: "FINANCIERA CLUSEL S.A. c/MUNICIPALIDAD DE S.C.DE BARILOCHE s/AMPARO POR MORA" (sentencia 30 del 27 de marzo de 2003; y en sent. N° 50, 3 de noviembre del 2.004 en autos caratulados: "PROVINCIA DE RIO NEGRO s/MANDAMUS", donde se señalara que el 24-02-03 se cumplieron 200 años del célebre caso “Marbury vs. Madison" de la Suprema Corte de los Estados Unidos que tuvo como ponente máximo al Juez John Marshall, estableciendo allí el control de constitucionalidad y cambiando para siempre el rol político institucional del Poder Judicial, criterio que fuera adoptado por la CSJN. en el caso “SOJO" de 1887 (Fallos 32:120).
-----El fallo recaído en “Marbury vs.Madison” (5 U.S. 137 1803) el 24 de febrero de 1803 configura el caso más importante de la jurisprudencia estadounidense por los principios que estableció.-
-----Ha sido trasladado a los gobiernos provinciales como expresión acabada del federalismo (Constitución Provincial, arts. 106 y 207 inc.1 y arts. 1 y 5 de la Constitución Nacional) con distinta intensidad y vías de acceso que fueron finalmente reflejadas en la reforma constitucional de 1994, sobre todo en relación al art. 43, que incorpora al amparo y prevé la declaración de inconstitucionalidad.- - - - - - - - - - - - - - -
-----En la misma dirección se organizó la justicia federal y se reglamentó el art. 14 de la Ley N* 48, para permitir el acceso a la CSJN. en los supuestos de constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, ampliada más tarde hasta las fronteras de la arbitrariedad por vía del recurso extraordinario. -----Pero lo trascendente de “MARBURY vs. MADISON" es también la vía de acceso a la jurisdicción de la Suprema Corte con fundamento en el wright of mandamus, es decir, en una institución de derecho anglosajón que habilita la acción de amparo contra el Estado en los términos en que lo recepcionó luego el art. 44 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Recordemos el contexto en que se dictó el fallo. Este era a raíz de un conflicto político en las elecciones presidenciales de 1800, en las que en los últimos días del gobierno de Adams el Congreso dominado por los federalistas, designó 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia. Si bien el Senado confirmó los nombramientos y el Presidente firmó, el secretario de Estado saliente no entregó las comisiones a cuatro jueces de paz, entre los que estaba William Marbury; y por ello el nuevo secretario de Estado del gobierno del Presidente Jefferson, James Madison, se negó a entregar las comisiones. Razón por la cual, Marbury recurrió a la Corte Suprema para que se ordenara a Madison entregarle su comisión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En dicha oportunidad el presidente de la Corte -John Marshall- se pronunció señalando que el Tribunal no estaba facultado para resolver este caso; y que la Sección 13 de la Ley Judicial que otorgaba al Tribunal estas facultades, era inconstitucional porque ampliaba la jurisdicción original del Tribunal de la jurisdicción definida por la Constitución misma. Es decir, al pronunciarse de este modo, la Corte mantuvo su calidad de árbitro final de la ley. - - - - - - - - - - - - - - -
-----Pero cabe rendir homenaje también al “Federalista” y a sus autores –Hamilton, Madison y Jay- porque ellos aportaron la base doctrinaria que posibilitó el dictado del caso “Marbury”, sentando las bases para la revisión por el Poder Judicial de las leyes y actos contrarios a la Constitución. Los otros principios enunciados en el trabajo son el del gobierno limitado y el sistema representativo, el estado federal, el régimen de división de poderes, con su corolario del sistema presidencial, la enunciación de la ley fundamental de los derechos esenciales y la creación de un Poder Judicial independiente, que asegure el equilibrio de todo el sistema. A partir de dicha obra, a Marshall solo le cabía interpretar dicha doctrina y aplicarla al caso particular.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En la mencionada obra, 51 capítulos corresponden a la autoría de Hamilton, 14 a Madison y 5 a Jay. Los tres han tenido una vida pública muy amplia y fecunda, Si es verdad como lo ha señalado Corwin, que la doctrina de la doctrina de la judicial review, no resulta exagerado llamar a Hamilton, quien escribió el capítulo LXXVIII, más que cualquier otro hombre es el autor de la revisión judicial, el genio colosal del nuevo sistema. En dicho capítulo ha afirmado que no hay libertad si el poder de juzgar no está separado de los poderes ejecutivo y legislativo, y dado que constituye el poder más débil, debe dotárselo de un elemento indispensable en su constitución, con la estabilidad en el cargo, a fin de no ser dominado, atemorizado o influido por los demás poderes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Esta independencia completa de los restantes poderes es particularmente esencial en una Constitución limitada, y que posibilita el control, y eventualmente declarar nulos todas les leyes y actos dictados por aquéllos, que se opongan a la Constitución; independencia judicial que es igualmente necesaria tanto para proteger la Constitución, como los derechos individuales de los ciudadanos (cf. “El Federalista, Hamilton, Madison y Jay, ed. Fondo de Cultura Económica, 2010, tercera reimpresión, Prologo al Federalista, de Gustavo R. Velazco, p. XVI. México, p. 16).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A la celebración del aniversario del fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos (cf. "FINANCIERA CLUSEL” y “PROVINCIA DE RIO NEGRO”, ya citadas), cabe ahora agregar como hito relevante el concepto de Control de Convencionalidad y los fallos que le han dado cabida en nuestro ámbito. Es así que corresponde destacar el fallo dictado en “MAZZEO” donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación citó como fundamento el precedente de la C.I.J en "Almonacid Arellano” para el sistema interamericano. Es decir, en tren de actualizar los precedentes citados tenemos el deber de incorporar no solamente el control de constitucionalidad sino específicamente el de convencionalidad, por lo que no podría ser entendido hoy “Marbury vs Madison” sin la doble vertiente del control de constitucionalidad y el de convencionalidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Federico Abel, en “El control de convencionalidad como mecanismo para la integración entre el Derecho Interno y el Derecho Interamericano” (Publicado en: LA LEY 20/05/2011, 20/05/2011, 1), señala que el control de convencionalidad en sede nacional puede servir también para que, paulatinamente, se vayan sincronizando –en una mayor y más saludable intimidad– el Derecho Interno y el Derecho Internacional, tema que según el maestro Germán Bidart Campos no ha quedado resuelto "ni siquiera con la reforma constitucional de 1994" (cf. “Tratado Elemental … T.II-A Ediar p. 369), de manera que ambos puedan ser vistos –en armonía, no en colisión– como círculos concéntricos que se contienen, estimulan y enriquecen recíprocamente. Según esta perspectiva, la celosa práctica de este control, actualmente visto como algo exótico o lejano –cuando no invasivo–, permitirá que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y que la propia Corte IDH, así como sus mecanismos y procedimientos, no sean percibidos como órganos extraños, sino como propios, como no podría ser de otra manera desde que éstos fueron reconocidos e incorporados –como en el caso de la Argentina– al denominado bloque de constitucionalidad federal. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En ese sentido, el tratadista platense Juan Carlos Hitters (cf. “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad, Comparación – Criterios fijados por la CI de Derechos Humanos”, art. Estudios Constitucionales Universidad de Talca, Chile, año 7 N°1, 2009, punto I, A. I) suele precisar con acierto que cuando se define el control de convencionalidad practicado por la Corte IDH como un control heterónomo, no es porque se esté hablando de "una inspección hecha por cuerpos extranjeros, ya que tanto la Comisión IDH como la Corte IDH forman parte del sistema interamericano, por lo que obviamente no pueden entenderse como extraños a nuestro sistema regional". - -
-----Federico Abel agrega importantes conclusiones pueden desprenderse de los trascendentales precedentes dictados en los últimos tiempos. En primer lugar, como si se tratara de una versión regional del leading case "Marbury vs. Madison", la Corte IDH estatuye pretorianamente que el Poder Judicial de los países sujetos al sistema interamericano "debe ejercer" (el verbo connota obligación imperativa, no sólo una potestad facultativa) el control de convencionalidad. Por otro lado, en la sentencia del caso "Trabajadores Cesados", pareciera que la Corte Interamericana mitiga o restringe tal trascendental débito -en el caso de los países en los que impera un control concentrado, con Tribunales Constitucionales o esquemas equivalentes- a los órganos habilitados para efectuar el control de constitucionalidad, razón por la cual precisa oportunamente que deben hacerlo según el "marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.- - - - - - - - -
-----Además, en el caso de los países regidos por un sistema de control de constitucionalidad difuso (como la Argentina), la Corte IDH constituye a todos los jueces, sin excepciones, en garantes de la supremacía convencional en los casos concretos en los que deban fallar. Esto también implica que están habilitados a practicar directamente dicha fiscalización, sin que sea necesario que una norma interna (sustancial o procesal) les atribuya expresamente tal facultad. Agrega que la Corte IDH establece que todas las normas jurídicas internas quedan sujetas a dicho control, que supone escrutar que estas últimas no sean "contrarias al objeto y fin" de la Convención. El Pacto asume así una dimensión supra constitucional; y el control de convencionalidad, el de un control de supra constitucionalidad, como la califica con ingenio el constitucionalista santafesino Néstor Pedro Sagüés. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Eso explica que, por ejemplo, "en el caso de ´La última tentación de Cristo´, la Corte IDH reclamara a Chile modificar una cláusula de la Constitución local opuesta al Pacto, como se hizo después". Por eso, Sagüés interpreta que "el bien común internacional (en este caso, el bien común regional) se erige como un valor superior al bien común nacional y que tal cotización, planteada en la esfera de la estimativa jurídica, obliga en la dimensión normativa del derecho a preferir el Pacto sobre la Constitución". Por último, y como para que no queden dudas de que el caso "Almonacid Arellano" conforma un verdadero leading case, la Corte IDH da una vuelta de tuerca más desde el momento en que aclara que, en la tarea de practicar el control de convencionalidad, los jueces nacionales deben tener en cuenta "no solamente el tratado". - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En idéntica dirección, Gelli (cf. “Constitución de la Nac. Argentina Comentada y concordada”, Tomo I, 2008) subraya que si se presta atención al derrotero seguido por la jurisprudencia de la CSJN desde el caso "Ekmekdjian" hasta la causa "Mazzeo", se advierte "hasta dónde ha llegado el Tribunal en orden a considerarse ligado por la interpretación que de las cláusulas de la Convención Americana ha hecho la Corte IDH".- - - - - - - - - -----Pues bien, expuestas estas consideraciones, y en el entendimiento de que los antecedentes mencionados son enteramente aplicables al caso, llego a la conclusión que la solución presentada tanto por el Sr. Presidente, como por el Dr. Luis Lutz es la que mejor se compadece con la situación administrativa en curso, preservando de esta manera al Tribunal en su rol constitucionalmente previsto, de ser juzgador imparcial al momento de tener que decidir cuando ello sea oportuno, debiendo por lo expuesto estarse en la actualidad al cumplimiento del procedimiento administrativo correspondiente, según consta en el Expte. Administrativo RH-10-0310, caratulado "DELUCCHI, DIANA GRACIELA S/ PRESENTACIÓN- RH RECURSO DE ALZADA", y Expte. N°0154/08/PG, caratulado: "PROCURACION GENERAL S/LLAMADO A CONCURSO COBERTURA 12 CARGOS TECNICO PROFESIONAL - OFAVI EN LA PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL (ART.44 LEY K 4199)".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Es por ello que adhiero al voto que antecede. - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - -
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión. (art.39 L.O.).- - - - - - - - - --
-----Por ello:
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de revocatoria interpuesto a fs. 67 y vta. Con costas. (art.68 Cód.Proc.Civ.Com.).- - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese, devuélvanse las actuaciones administrativas al Departamento de Recursos Humanos del Poder Judicial y oportunamente, archívese.- - - - - - - - - - - - - - -
(fdo)LUIS LUTZ-JUEZ-VICTOR HUGO SODERO NIEVAS- JUEZ -ALBERTO I. BALLADINI-JUEZ EN ABSTENCIÓN(art.39 L.O.).ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA- SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: TOMO II SENT. NRO. 68 FOLIO 455/466 SEC.NRO.4
<*****>
Poder Judicial de Río Negro