Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 25151/11
Fecha: 2011-07-08
Carátula: ASOCIACION CIVIL DE PROFESIONALES DE LA ENSEÑANZA DE SKI C/ CATEDRAL ALTA PATAGONIA S/ AMPARO S/ APELACION
Descripción: Sentencia-Ced.
//MA, 8 de julio de 2011.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores, Víctor Hugo SODERO NIEVAS, Luis LUTZ y Alberto I. BALLADINI con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: “ASOCIACION CIVIL DE PROFESIONALES DE LA ENSEÑANZA DE SKI C/CATEDRAL ALTA PATAGONIA S/AMPARO s/APELACION" (Expte. N° 25151/11-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - - -----El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - -----Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 607/613 por el apoderado de la Asociación Civil de Profesionales de la Enseñanza del Ski y Snowboard independientes (ACPESSI), Dr. Martín Domínguez, con el patrocinio del Dr. Damián A. Vila, contra la sentencia de amparo obrante a fs. 604/605 dictada por el Sr. Juez Dr. Emilio Riat, que rechazó la acción de amparo interpuesta por la Asociación antes mencionada y contra Catedral Alta Patagonia S.A. (CAPSA), concesionaria del centro de deportes invernales del Cerro Catedral.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La amparista pretendía que se deje sin efecto las diferencias establecidas entre los profesionales de la enseñanza de escuela de esquí y los independientes, posibilitando a estos últimos, acceder a los pases de esquí por temporada mensuales y quincenales y a los descuentos por cantidad, asimismo a los accesos preferenciales, en igualdad de condiciones reconocidas para los instructores de la escuela de esquí.- - - - - - - - - - -----El Juez del amparo merituó que existe otro trámite idóneo que fue omitido, cual es la denuncia a la autoridad de control, en alusión al ENRECAT –autoridad de control de la concesionaria CAPSA- y a la ley J Nº 3825, que remite para todo trámite regulado y su reclamo a la ley de procedimiento administrativo.-–
-----El Juez consideró que la autoridad de control establecida por la concedente tenía una competencia administrativa primaria e insoslayable en materia tarifaria, como corrientemente ocurre con toda concesión de servicios públicos.- - - - - - - - - - - - - - -----Por ello, entendió que el amparo no era la vía idónea para resolver la cuestión, atento a que existía una vía administrativa que la actora no habría instado ni agotado.- - - - - - - - - - --
-----Sostuvo que no se trataba de una situación de extrema gravedad que justifique soslayarla y acudir directamente a un amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Además, destacó que CAPSA negó las diferencias tarifarias de los pases y fundó aquéllas referidas a los accesos preferenciales en la mayor responsabilidad, estructura y garantía que brindan las escuelas de esquí como eslabón necesario en la cadena de comercialización. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El apelante a fs. 607/613, alega inexistencia de la necesidad de agotar la vía administrativa. Considera que la denuncia ante el ente regulador que propició el a quo como requisito previo a la acción de amparo aparece como ineficaz para evitar un avasallamiento a los derechos constitucionales que se encuentran en juego en autos, por cuanto dicho Ente ya aprobó las tarifas de la temporada 2011 y la forma de comercialización, sin objeciones y no posee competencia sobre la preferencia. Agrega que un trámite administrativo no le concederá ninguna resolución firme antes de la temporada invernal, con lo cual el daño ya se habrá materializado tornando abstracto cualquier pronunciamiento y destinando a la ruina a un sinnúmero de instructores independientes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Además, se agravia de la consideración errónea que la sentencia hace con referencia a la Ley B Nº 2779.- - - - - - - - -----A fs. 615/622, contesta el traslado conferido el representante de Catedral Alta Patagonia S.A..- - - - - - - - --
-----En lo sustancial, señala la existencia de una vía administrativa idónea; la inexistencia de una situación de extrema gravedad que justifique soslayarla y acudir directamente a un amparo. Arguye falta de demostración de la situación de extrema gravedad alegada y puntualiza que ninguna de las afirmaciones del apelante cuenta con respaldo fáctico probatorio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Aduce asimismo que la pretensión está basada exclusivamente en una actitud retórica y dogmática sin alegar ni, menos aún demostrar, el perjuicio que para sus representados se deriva de la conducta denunciada como ilegítima. - - - - - - - - - - - - --
-----Concluye que no se viola el derecho de igualdad de los instructores independientes, mediante la fijación de tarifas preferenciales para las escuelas de ski situadas en el Cerro.- - -----DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL - - - - - - - - - - - - -----La Sra. Procuradora General Dra. Liliana Piccinini, a fs. 627/640 dictamina a favor de hacer lugar al recurso de apelación incoado, disponiendo que CAPSA otorgue igual tratamiento y posibilidades de realización de la labor a los instructores de esquí y snowboard independientes nucleados en la Asociación accionante; permitiendo la adquisición de pases de esquí y de acceso preferencial en idénticas condiciones que las permitidas a los integrantes de las Escuelas de Esquí.- - - - - - - - - - - --
--------Para así dictaminar, considera que la decisión atravesaba el derecho a la igualdad de oportunidades, el acceso al libre ejercicio de una actividad laboral y profesional lícita, que conlleva también el derecho a trabajar, sin obstáculos ni trabas que coloquen a la actividad en riesgo de padecer distorsión de los mercados (cf. arts. 14, 16, 33, 42 de la Constitución Nacional).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Asimismo considera que existe en el caso un interés colectivo (de un sector o grupo determinado), que debe ser protegido conforme el art. 43 de la Constitución Provincial, por cuanto se advierte la intención de propiciar la actividad de las Escuelas, en desmedro de los demás que deciden ejercer su trabajo independientemente. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Señala que si la preferencia está dada (como se alega) en la mayor garantía que ofrecen las escuelas, en orden a la cobertura de accidentes (lesiones del turista), como del compromiso de responder por las infracciones de los usuarios, y además porque poseen un lugar que los identifica y de ello se desprende mayor seriedad en la prestación del servicio turístico; deberían promover entonces la equiparación de exigencias; en pos de que todos deban cumplimentar esos recaudos, tanto las escuelas como los independientes. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Entiende que no se extrae de los Anexos circularizados, justificación razonable para diferenciar entre unos y otros prestadores la promoción del pase de esquí y el de acceso preferencial. Mientras los integrantes de las Escuelas poseen la posibilidad de adquirir los pases por temporada, mes o quincena, los accionantes solo acceden a la promoción adquiriendo el de temporada, generando una desigualdad de costos y riesgos en la rentabilidad de la actividad. - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------Pasando a considerar la apelación incoada, en primer término, dable es reiterar que en la excepcional acción de amparo, en todas sus formas, la afectación a la garantía que se intenta proteger debe ser de una realidad incontrastable, de existencia palmaria, y no depender de una prueba más o menos compleja. A ello se agrega que como requisito para cualquiera de las garantías específicas plasmadas en los arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial, resulta necesario demostrar la inexistencia de otra vía idónea y expedita para el logro de la finalidad buscada, cuestión que no surge con claridad de estos obrados, en los que la diferenciación estriba en pases de acceso preferenciales que se le otorga a un sector (escuela). - - - - -
-----Se tiene presente que en las causas en que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el ámbito de las facultades que le son privativas, la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría un avance en las funciones de los demás poderes, de la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Cf. Fallos: 3112580 y sus citas; 317: 335, voto del Dr. Moliné O Connor y sus citas; p. 475. XXXIII, "Prodelco c/P. E. N. s/Amparo" sent. del 07-05-98 y sus citas; todo ello, en "Chaco, Provincia del Estado Nacional (Senado de la Nación) s/Acción Declarativa de Inconstitucionalidad", del 24-11-98; SE. 94/98, "Z., E. A. Y OTROS S/MANDAMUS").- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Lo ciero es que la eventual pertinencia de esta acción queda supeditada a la concurrencia de los excepcionalísimos supuestos exigidos en orden a la gravedad, urgencia e irreparabilidad, e inexistencia de otra vía idónea para resolver el conflicto, circunstancias todas ellas que en el caso no se encuentran invocadas ni acreditadas (cf. STJRNCO: "Z., M. R. s/Mandamus", Se. 85/01).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Sr. Juez de amparo consideró acertadamente que el amparo no es la vía adecuada para dirimir el conflicto planteado, al existir otras vías alternativas que la amparista no ha instado ni agotado. Ello, sumado a que en el caso no existe una situación de extrema gravedad que justifique soslayarla.- - - - - - - - - - -
-----Estimo que la fundamentación esbozada por la empresa CAPSA para establecer las diferencias entre un sector y otro de prestadores de igual servicio turístico implica la implementación de criterios que en todo caso deben ser debatidos en un ámbito distinto a la excepcional vía elegida, dado que en ésta no queda asegurada la bilateralidad necesaria para su discusión.- - - - --
----El magistrado consideró de modo correcto que en el caso la cuestión competía al Ente Regulador del Cerro Catedral (ENRECAT), autoridad de control de la concesionaria CAPSA, contando entre otras funciones, la de prevenir y denunciar conductas anti-competitivas, monopólicas o discriminatorias dentro del área de la concesión; dirimir controversias que se susciten o afecten la calidad del servicio prestado por la concesionaria, sustanciar todas las denuncias o reclamos de usuarios o terceros, etc. A ello se agrega que la autoridad de control establecida por la concedente contaba con una competencia administrativa primaria e insoslayable en materia tarifaria. - - - - - - - - - - - - - - -
-----Sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, corresponde señalar los cambios normativos que se han implementado en los últimos meses respecto al cerro Catedral. El Cerro perteneció originariamente a la Administración de Parques Nacionales y posteriormente, en virtud del dictado de la históricamente conocida “Ley Nápoli”, dicha Administración donó a la Provincia 1.920 hectáreas para crear allí un centro deportivo y turístico. Este proceso de transferencia del Catedral culmina luego con el cambio del poder concedente, que pasa en definitiva al Municipio de San Carlos de Bariloche, quien en definitiva se encuentra estableciendo los nuevos órganos o entes de control, estando previsto a tal efecto –y ante la disolución y liquidación del ENRECAT mediante Ley 4649 del 5/5/01 BOP. N°4934 del 19 de mayo de 2011, p. 4- la creación por parte del Concejo Municipal (aprobado en la actualidad en primera vuelta) de un “Ente Autárquico Municipal del Cerro Catedral” (EAMCEC), cuya misión básica será la de controlar la concesión del centro invernal que explota la empresa Capsa y con funciones similares a las del anterior ENRECAT, con eventual integración del sector privado que, en definitiva, es el que ha propuesto la presente acción.- -
-----Más allá de ello, la excepcionalísima garantía constitucional del amparo de modo alguno puede constituirse como vía para redefinición de tarifas, o para discutir el alcance de circunstancias tales como si las Escuelas de ski se obligan solidariamente a responder por las infracciones de los instructores para quienes compraron el pase, mientras los independientes no responden de ese modo; particularidades que deben ser analizadas y resueltas en otro ámbito, con el natural ejercicio del derecho de defensa de las partes afectadas, lo que es ajeno al acotado ámbito de funcionamiento del amparo.- - - - ------Además, se tiene presente que en sentencia del 30 de noviembre de 2.007, en las actuaciones caratuladas: "DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/AMPARO COLECTIVO LEY 2779" (Expte. N* 22167/07-STJ-), este Tribunal sostuvo que el amparo no era la vía idónea para fijar valores de servicios que se prestan en el mercado. En aquél caso, se trataba del cobro de un adicional en concepto de “derecho o servicio de playa” o “derecho de comercialización”. En dicha oportunidad se advirtió que resultaba un exceso de jurisdicción y una invasión de áreas reservadas a los restantes poderes, “la propuesta de realizar una injerencia en el establecimiento de determinados precios del mercado; haciendo lugar arbitrariamente a esa pretensión en forma plena, cuando no le corresponde a los jueces disponer actos de administración, sino hacer el control de constitucionalidad y legalidad de quienes tienen potestad para ello.” - - - - - - - -
-----Se agregó que “No es conveniente de modo alguno exorbitar las funciones del Poder Judicial y afectar la división de poderes, con el necesario equilibrio, respeto e independencia que debe haber dentro de éstos en el desenvolvimiento del Estado (cf. STJRNCO., "Defensores Generales Penales de General Roca s/Acción de Amparo", Se. Nº 64 del 26-03-02).- - - - - - - - - - - - - - - -----Sin lugar a dudas, existen otras vías idóneas para el abordaje de la resolución de la cuestión traída a juicio. El S.T.J. solamente debe entender (y sentenciar), si hay o no ofensa a la Constitución. No se pueden trasladar a "lo jurisdiccional" la resolución por vía de amparo de situaciones políticas –o económicas- que tienen sus propios canales de tratamiento y decisión (cf. STJRNCO., “Lazzaretti, María Elisa s/Acción de Amparo”, Se. Nº 145 del 14-05-02). - - - - - - - - - - - - - - - -----No procede la vía de excepción para resolver conflictos de orden convencional o de naturaleza contractual o comercial, cuando no se advierte la clara violación del derecho alegado, y en especial, inexistencia de otras vías aptas para obtener lo que se pretende. En tales circunstancias no corresponde minimizar la diversidad y evidente complejidad de las relaciones jurídicas en conflicto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----El amparo no puede convertirse en remedio para trasladar una causa a su reducido ámbito jurisdiccional, sustituyendo a la autoridad natural y sustrayéndole decisiones que son de su competencia, o para que un órgano ajeno interfiera en la competencia de otro. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Más allá de ello, corresponde destacar que la igualdad no tiene que ver exclusivamente con el número de miembros que alcanzan la norma, sino con los criterios clasificatorios empleados para la selección de esos miembros como incluidos o no en la clase en cuestión" (Leonardi de Herbón, Hebe, "El principio de la igualdad", ED. 149 - 773).- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El principio de igualdad consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se conceda a otros en iguales circunstancias. El art. 16 de la Constitución Nacional no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones que estima diversas, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe un indebido privilegio personal o de grupo. (Cf. STJRNCO: SE. "BANCO HIPOTECARIO S. A. s/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (Ley Provincial Nro. 3504), 632/02. - - - - - - - - - - - - - -
-----En el caso, no se trata de igualdad de situaciones puesto como bien afirma la requerida al contestar el traslado conferido, no es posible que los instructores independientes se consideren discriminados frente a sus pares empleados de una escuela de ski por un tratamiento dado, no a tales instructores en sí mismos, sino como integrantes de la Escuela, como persona jurídica. Tal circunstancia resulta determinante para valorar las diferencias de unos y los otros. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
----- A ello resulta dable agregar, que las escuelas de esquí son un eslabón necesario de la cadena de comercialización, en tanto permiten a las empresas de turismo formar paquetes que permiten al turista asegurarse la provisión de los servicios que requerirá durante su estadía. A diferencia de ello, los instructores de esquí independientes no aseguran continuidad alguna de sus servicios, carecen de compromiso alguno respecto de su continuidad en el Cerro y no proveen garantía alguna a las agencias de turismo ni al turista en cuanto a la prestación del servicio en caso de lesión, o enfermedad.- - - - - - - - - - - -- ------Las escuelas de esquí cuentan con un local en el cerro, con representación permanente y cierta reputación adquirida a través de los años, amén de responder por sus dependientes de acuerdo a la legislación vigente, circunstancia que tampoco se verifica respecto de los instructores independientes. - - - - - - - - - - -----Además, las empresas de esquí asumen la responsabilidad por las infracciones cometidas por los usuarios de los pases (cf. art. 14 del tarifario de precios promocionales de pases y acceso preferencial, exclusivo para instructores de escuelas de esquí y/o snowboard, con validez para la temporada 2011, en cuanto dispone que: la escuela de esquí y/o snowboard se obliga en forma solidaria a responder por todos los daños y perjuicios y por todas las infracciones que cometan el o los instructores para quienes compró los pases y accesos preferenciales objeto del presente tarifario/reglamento, que se ocasionen o perjudiquen a Catedral Alta Patagonia S.A..- - - - - - - - - - - - - - - - - --
----Además, el art. 15 del reglamento dispone que “en caso de incumplimiento o violación a cualquiera de los puntos del presente reglamento o inconducta de un instructor…le otorga el derecho a Catedral Alta Patagonia SA a retirarle el pase….En caso de reiteración de inconductas o incumplimientos podrá retirárselo o cancelarlo en forma permanente, sin derecho a reembolso alguno, pudiendo además disponerse la pérdida de todos los beneficios de precios y descuentos para dicha Escuela y/o instructor para el futuro, más allá de la eventual aplicación del derecho de admisión”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Este es un extremo que demuestra las claras diferencias existentes entre los instructores independientes con las escuelas de esquí, que adquieren los pases a nombre propio y por ello responden por la utilización de todos ellos. - - - - - - - - - - -----Además las escuelas de esquí cuentan con habilitación comercial otorgada por la Municipalidad de S.C. de Bariloche.- - -----De modo que es dable concluir que no existe igualdad de condiciones y por eso no se verifica en la especie discriminación alguna en contra de los instructores independientes. - - - - - -
-----En tal sentido, ya ha sido dicho que cabe dar un trato distinto a quienes se encuentran en distintas circunstancias sin que ello implique lesión a ningún derecho constitucional, quedando superado el “test de razonabilidad” (cf. mi voto en Se. 21/09, “P., R. Y OTROS S/ AMPARO S/ APELACION", 27-03-09). - - -
-----En el caso, no se compromete el principio de igualdad, asegurado por el art. 16 de la Carta Fundamental, porque no se hallan en las mismas circunstancias. De modo tal que no se conceden privilegios que excluyen a otros creando distinciones arbitrarias, injustas u hostiles, contra determinadas personas o categorías, conforme lo ha resuelto la Corte en los numerosos casos sometidos a su decisión (CSJN, Tomo 149 - p. 417; T. 179, p. 96; T. 181- p. 203; Tomo 192, p. 139; cf. Recurso Extraordinario – Inconstitucionalidad, Tomo 196, pá. 337). - - - ------Por todo ello, corresponderá el rechazo de la apelación intentada, confirmando el pronunciamiento dictado en autos. Sin costas atento las particularidades del caso. MI VOTO.- - - - - - -----El señor Juez doctor LUIS LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - -
-----Adhiero a la solución propuesta en el voto que antecede en cuanto a los fundamentos que puntualmente a continuación se enuncian: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----CONSIDERACIONES PREVIAS.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En primer lugar, coincido con lo expuesto por el Juez del amparo, sobre que la excepcional acción intentada no es la vía adecuada para dirimir el conflicto planteado.- - - - - - - - - -
-----Es sabido que para cualquiera de las garantías específicas plasmadas en los arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial, resulta necesario demostrar la inexistencia de otra vía idónea y expedita para el logro de la finalidad buscada, cuestión que no surge con claridad de estos obrados. - - - - - - - - - - - - - -
-----Este Tribunal ha expresado que las cuestiones contractuales que presentan cierta complejidad, requieren un marco procedimental en el cual exista mayor amplitud de debate y prueba, que torna inviable su tratamiento por vía del amparo (Cf. STJRNCO: “García Zapone”, Se. Nº 30 del 05.05.00; "Pazos, Carlos Enrique s/Amparo s/Apelación”, Se. 624/02 del 17-10-02). - - - -
-----Además, el amparo no es la acción adecuada para realizar un examen y evaluación de cuestiones patrimoniales. En principio, tales cuestiones constituyen materia ajena a la excepcionalísima vía intentada, que queda reservada para situaciones de extrema gravedad y en el que el daño grave e irreparable resulte de un evidente, claro y fácilmente constatable agravio a las garantías consignadas en la primera parte de la Carta Magna, referidos a todos los derechos y libertades humanas (cf. Art. 43 C.P); (STJRNCO “Martinel Ferreira, Fernando s/ Amparo s/ Apelación”, Se. 144/01 del 21-11-01; “Sanatorio San Carlos S.A. s/Acción de Amparo s/Apelación”, Se. 152/01 del 07-12-01). - - - - - - - - - -----Por último, coincido en que no procede la vía de excepción para resolver conflictos de orden convencional o de naturaleza contractual o comercial, cuando no se advierte esa clara violación del derecho alegado, y en especial, inexistencia de otras vías aptas para obtener lo que se pretende. En tales circunstancias no corresponde minimizar la diversidad y evidente complejidad de las relaciones jurídicas en conflicto.- - - - - - -----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por todo ello, corresponde el rechazo de la apelación intentada, confirmando el pronunciamiento dictado en autos. Sin costas atento las particularidades del caso. MI VOTO.- - - - - --
----El señor Juez doctor Alberto I.BALLADINI dijo:- - - - - - - - ----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - - - - -- -----Por ello:
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación intentado a fs. 607/613 por el apoderado de la Asociación Civil de Profesionales de la Enseñanza del Ski y Snowboard independientes (ACPESSI), confirmando el pronunciamiento dictado en autos. Sin costas atento las particularidades del caso (art.68 2do.pá. CPCyC.).- Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse al Tribunal de origen. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ LUIS LUTZ JUEZ ALBERTO I. BALLADINI JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro