Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: 38936

N° Receptoría:

Fecha: 2011-07-04

Carátula: LANCIOTTI Hugo c/BANCO PCIA. NEUQUEN y Otro S/ Ordinario

Descripción: sentencia a protocolo

General Roca, 04 de julio de 2011.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " LANCIOTTI HUGO c/ BANCO PCIA. NEUQUEN y OTRO s/ ORDINARIO " (Expte. N° 38.936-III-08).-

RESULTA: Que a fs.25/7 se presenta el Sr. Hugo Lanciotti por derecho propio con patrocinio letrado y promueve formal demanda de cobro de pesos contra el Banco de la Provincia del Neuquén, por la suma de $ 8.037,37.- con más sus intereses, costos y costas.-

En forma liminar indica que se encuentra exento del pago de impuestos, sellados y contribuciones en el marco de la ley 24240. Relata que con fecha 07 de diciembre de 2007 adquirió al Sr. José Julio Zalazar el plazo fijo transferible en pesos N° 135379 por la suma de $ 8.037,37.- En razón de ello concurrió a la sucursal local de dicha institución con el titular del certificado, siendo atendidos por la Sra. Cecilia Coy Bonnett empleada de la demandada, quien comprobó mediante los respectivos documentos de identidad que el cedente era el titular de dicho plazo fijo, por lo que el Sr. Zalazar le impuso el endoso en dicho lugar.-

Habiendo concurrido a percibirlo el día del vencimiento, y haciéndolo efectivo por el cajero, en forma inmediata se comunicaron de la sucursal local por cuanto se habian presentado otras personas con copia de dicha imposición reclamando su pago, por lo que le solicitan la restitución del dinero, lo que hizo en forma inmediata. Asimismo le informan que habría una investigación, entregándole copia certificada del documento, del plazo fijo y nota de elevación al Departamento Legales. Pasado el tiempo sin recibir noticias, intima por carta documento su pago, y le informan también por carta documento, que el título era auténtico, pero el endoso era falso, habiéndose realizado denuncias penales y requerido la ratificación del endosante.-

Sostiene que existe responsabilidad de la demandada por su carácter profesional altamente especializada en operatorias de este tipo frente al desconocimiento del consumidor. Indica que su parte tomó todos los recaudos para que sea válido, concurriendo con el cedente a la entidad bancaria constatándose el DNI del mismo y las constancias del banco que se trata de la misma persona. Tan veraces fueron las constancias que a su vencimiento el cajero lo abonó. La supuesta irregularidad surgiría de la presentación de otros plazos fijos, habiendo quedado demostrado que el título físico auténtico es el que estaba en su poder.-

Expresa que el caso encuadra en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, menciona los arts.1 2do párrafo, 5, 40 bis, 52 bis, este último por entender que existe daño punitivo, solicitando que se determine una suma por dicho concepto y atribuye incongruencia en el accionar de la demandada, ofrece prueba y formula reserva.-

A fs. 29 se expide la Dirección.G. de Rentas y a fs.33 se resuelve que debe abonar lo dictaminado por dicho organismo.

A fs.111/6 se presenta el Banco de la Provincia del Neuquén S.A., por medio de apoderado y contesta la demanda, negando en forma general y particular los hechos expuestos en la acción.-

Reconoce expresamente la existencia del plazo fijo N° 135379 de fecha 7/12/07 por la suma de $ 8.037,37, suscripto por el Sr. José Julio Zalazar, quien figura como titular y beneficiario del mismo, destacando que su parte contrató con Zalazar y no con Lanciotti. Manifiesta que lo esencial es que la firma inserta del supuesto endoso no coincide con la registrada en el banco del Sr. Zalazar y por ende el ahora actor carece del derecho de reclamar .-

Señala citando determinada reglamentación que hace a la metodologia a emplear en el sistema de plazos fijos, que el contrato se perfecciona con la entrega del dinero por parte del cliente y la emisión y entrega por parte del banco del certificado de plazo fijo. Expresa que al vencimiento del documento el Sr. Lanciotti percibió el importe en la sucursal de General Roca, suscribió un recibo de pago, constando su nombre como endosatario del plazo fijo y una firma que el mismo atribuye a Zalazar. Si bien el actor aduce que el endoso se firmó en el banco y en presencia del personal, aún cuando no fue así, si así hubiera ocurrido, no significa que haya existido certificación de firma desde quien firmó no era Zalazar, porque su firma no coincide con la registrada en el banco.-

Con posterioridad el actor se retiró de las instalaciones, sin embargo durante el transcurso de ese mismo día se presentaron dos personas más, ademas de Lanciotti, con el mismo plazo fijo alegando ser endosatarios del título, uno en la extensión Cipolletti y otro en la sucursal Felix San Martin de la ciudad de Neuquén. Esta situación fue advertida por el propio banco quien se negó a pagar la imposición, habiendo ya ocurrido el pago a Lanciotti.-

Se requirió el plazo fijo cobrado por éste, se le comunicó lo sucedido, sugiriéndole la devolución de lo percibido, lo que hizo. Con la devolución se acredita en la cuenta de Zalazar y se procede a realizar el bloqueo del plazo fijo acreditando la suma en la cuenta No 333742 en el rubro "saldos inmovilizados". Manifiesta que el bloqueo del plazo fijo lo prevé la reglamentación del Banco Central, agregando datos sobre lo acontecido en las sucursales de Nequén y Cipolletti.-,

Al presentarse tres personas distintas a cobrar el mismo plazo fijo, se dispuso a través de la intervención de Auditoria Interna, que la gerencia de Legales diera aviso a la Dirección de Delitos Económicos, quienes concurrieron a la sucursal Cipolletti, entrevistaron a Aspe endosatario del plazo fijo cuestionado, el que posteriormente efectuó la denuncia que motivó la intervención de ese organismo. Estos hechos fueron ocurriendo en forma simultanea el día 7/01/08 aproximadamente a la misma hora y en base al mismo certificado de plazo fijo.-

La suma de la cuenta perteneciente al Sr. Zalazar, se encuentra en la actualidad bajo el rubro "saldos inmovilizados", generando la correspondiente comisión, no siendo aún retirada por su titular. Ese obrar tiende a tutelar los derechos del titular del plazo fijo ante una posible maniobra ilícita.

Habiendo intimado por carta documento a Zalazar para que reconozca o desconozca la supuesta cesión en favor del actor, no se obtuvo respuesta, por lo que los fondos permanecen depositados, asimismo se ordenó realizar una pericial caligráfica sobre dicho documento, arrojando como conclusión que las firmas de los funcionarios bancarios y del Sr. Lanciotti son auténticas, no asi las que se atribuyen al Sr. Salazar José Julio que no se corresponden con las firmas indubitadas.-

Sostiene que llama la atención que el Sr. Lanciotti, en ningún momento manifiesta la posible mala fe del titular, procurando responsabilizar unicamente al banco, por haber intervenido la entidad como intermediaria en el depósito y disposición del mismo. Si la firma no es de Zalazar y el actor ha sido engañado en su buena fe, debió denunciarlo y no lo hizo.-

Solicita se cite como tercero al Sr. José Julio Zalazar y ofrece prueba.-

A fs.119 se ordena la citación como tercero del Sr. Zalazar.-

A fs.127 obra cédula de notificación con resultado negativo, a fs.129/53 se realizan gestiones para obtener el domicilio del mismo, a fs.155 se hace efectivo el apercibimiento y se tiene por desistido al Banco Provincia del Neuquén S.A. de la citación del tercero, lo que se deja sin efecto a fs. 172 y se intima a la demandada para que cumpla con la citación.-

A fs.184/7 se presenta el Sr. José Julio Zalazar por derecho propio con patrocinio letrado y contesta la citación. Niega en forma general y particular los hechos expuestos en la acción. Refiere no ser la persona física a la que se pretende citar, ya que nunca ha tenido vinculación con ninguna de las partes. Señala que cuando recibió la cédula de notificación advirtió que ha sido victima de falsificación de su documento, indica que los datos que se han obtenido por diversos modos tecnológicos disponibles y si bien le pertenecen, no es la persona que aparece en la fotografia que contiene el DNI. Manifiesta además que tampoco el lugar de nacimiento es Mendoza sino que se produjo en San Juan el 10/07/1956 y desde el año 1968 vive en Mendoza.-

Nunca estuvo radicado, ni mudó su domicilio a la Provincia de Rio Negro, ni residió, ni habitó ni siquiera temporalmente en la Provincia de Rio Negro, ni tuvo cuenta alguna en el Banco ni poseyó plazos fijos ni cuenta alguna. En subsidio plantea falta de legitimación sustancial pasiva en razón de no ser la persona a quien se pretende citar en autos, invoca los atributos de la personalidad, en subsidio contesta la citación. Manifiesta que las partes involucradas en estos autos han sido victimas de un delito, y tanto el actor como el demandado pudieron haber evitado ser engañadas por la persona que se hizo pasar por José Julio Zalazar, que se debieron tomar recaudos para evitar una situación como la de autos. Sostiene que el banco ha obrado en forma negligente al citarlo y formula reserva de accionar por daños y perjuicios, funda en derecho y ofrece prueba.-

A fs.199/200 se presenta el demandado y contesta el traslado de la documental y la excepción interpuesta por el citado, desconociendo la misma y solicitando el rechazo de la pretensión del tercero.-

A fs.201 se fija audiencia preliminar, la que se celebra a fs. 216, abriéndose la causa aprueba por no existir conciliación, a fs.238/46 se agregan oficios emitidos por la Municipalidad de Godoy Cruz, Registro Civil de la Provincia de San Juan y Junta Electoral de la Provincia de Mendoza. A fs. 248 obra acta de audiencia de prueba, fs.251 se certifica la prueba, a fs. 254 se clausura el período probatorio, fs.264 se agrega alegato de la parte actora, fs.266/9 se agrega alegato de la parte demandada, a fs.271 se dictan autos para sentencia.-

CONSIDERANDO: La complejidad del caso reside en que involucra a las partes, un tercero y una persona autora de un acto en el que utiliza una identidad que no le pertenece y que durante el trámite no se ha localizado ni determinado.-

Debido a una operación que efectuó el señor Hugo Lanciotti con una persona que se identificó como José Julio Zalazar concurrió al Banco de la Provincia de Neuquén, sucursal General Roca, para concretar ésta. Dicha operatoria consistiría en que Zalazar firmaría a su favor la cesión de un plazo fijo que tendría en la entidad bancaria mencionada. El actor enfoca la problemática intentando que se amerite la situación creada como una actuación de responsabilidad exclusiva del banco por la prestación de un servicio y por la que debería aplicarse la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, citando los arts. 1, 2do párrafo, 5, 10 bis inc.a), 40 bis 1er párrafo, y 52 bis.-

Al iniciar el trámite, en oportunidad en que se controla el pago de impuesto y sellado, adopta una posición para ser eximido de dicha carga, y sostiene que la cuestión debe tomarse como un conflicto regido por la ley de defensa al consumidor que invocara, lo que dió lugar al dictado del interlocutorio obrante a fs.33. En éste en lo esencial se sostuvo: " Al respecto lo que cabe dilucidar previamente es si se está ante un problema auténtico de servicio que encuadre en la previsión legal invocada por el actor. Para ello se debe partir como se caracteriza un contrato de consumo. El servicio de operaciones normales del banco no es el que pareciera definir la situación, puesto que según el propio relato del actor el desenlace que lo perjudicaría, tiene como causa la acción de otras personas que se ven involucradas y modifican o alteran la primigenia prestación del servicio, que encuadraría en la conceptualización del contrato de consumo."

Al contestar el banco admite la existencia del plazo fijo aludido y la fecha en que fue suscripto por Zalazar quien figura como titular y beneficiario del mismo. Alega que su parte contrató con Zalazar y no con el actor, sin embargo lo esencial es que la firma del supuesto endoso a favor del actor no coincide con la registrada en el banco. Aclara que según la reglamentación, el contrato se perfecciona con la entrega del dinero por el cliente y la emisión y entrega del certificado de depósito a plazo fijo por el banco.

Al momento del vencimiento 07/01/08, habiendo concurrido Lanciotti percibió el importe del depósito y se retiró de las instalaciones. Sin embargo, durante el transcurso del mismo día, hubo otros dos reclamos del plazo fijo por otras personas en las extensiones de Cipolletti y Neuquén capital. Esta situación fue advertida por el propio banco quien se negó a pagar la imposición, habiendo ya ocurrido el pago a Lanciotti. En esencia sostiene, que si alguien firmó dentro de la sucursal no significa que haya habido certificación de firma, desde que quien firmó no era Zalazar puesto que su rúbrica no coincidía con la del banco.-

Ante lo acontecido se le requiere la devolución del importe percibido al actor, se acredita en la cuenta de Zalazar, se procede a realizar el bloqueo del plazo fijo, se acredita en la cuenta No 333742 perteneciente a éste en el rubro "saldos inmovilizados". Se reconoce que el certificado endosado a Lanciotti es auténtico pero la firma atribuida a José Julio Zalazar no se corresponde con las firmas indubitadas. Pide la citación como tercero de Zalazar.-

Al comparecer éste en el carácter en que fue citado, niega todo acto que lo relacione con la concertación del plazo fijo, como de tener alguna vinculación con las partes. Invoca que el mismo ha sido víctima de la falsificación de su documento de identidad. Argumenta sobre los hechos que demostrarían que nunca residió en la zona y que no mantuvo ningún acto de esta naturaleza con las partes. Sostiene además que los involucrados han sido víctimas de un delito, sin embargo tanto actor como el demandado pudieron evitar de ser engañados.-

El actor por cuanto al concurrir al banco y realizar la operación de adquisición del plazo fijo, no sólo debió constatar la existencia de éste, sino si la persona que pretendía transferírselo estaba habilitada para ello. El banco a su vez, al aprobar el plazo fijo debió verificar si el domicilio del depositante era verdadero. Si el usurpador de su identidad cometió dolo en la celebración del acto la entidad bancaria debió actuar diligentemente para evitarlo.-

En síntesis este es el meollo de la cuestión. Si bien es evidente que el actor ha intentado mantenerse al margen de cualquier responsabilidad e intenta encauzar la situación para que se analice la conducta del banco como un incumplimiento de un servicio reglado por la ley 24.240 y sus modificartorias, tal proceder no prospera. De la prueba testimonial de los empleados del banco surge la realidad de los acontecimientos principales en cuanto a la existencia del plazo fijo, reclamo de otras personas en otras sucursales, que la firma del supuesto endosante no coincidía con la registrada en el banco por el supuesto titular.-

El actor intenta sacar rédito manifestando que el endoso se realizó en el banco, lo que quedó acreditado con la testimonial de Cecilia Coy Bonnett. Esta declara que el endosante suscribió el documento en el banco, sin embargo también sostiene que Lanciotti se presenta al banco con la persona, su DNI y el plazo fijo. Asimismo responde al interrogatorio que se hizo el control habitual del plazo fijo y corroboró que el mismo se correspondía con el DNI, que cuando cargó la operación no surgió ningún problema. Ante el reclamo ocurrido en las otras sucursales le piden a Lanciotti que devuelva el dinero y mandaron la documentación original a la asesoría letrada. -

Jorge Héctor Engraf empleado del banco, declara que participó de la operatoria al presentarse Lanciotti para exigir su pago, oportunidad en que comprobó si se trataba del original, control que también se hace con los cheques y se lo abonó. Luego llamaron de otra sucursal aparentemente el plazo fijo era falsificado y se les informó que se verificaría si era original y nada más.-

Daniel Merodio, empleado del banco manifestó que en la oportunidad era gerente de la sucursal Neuquén y el contador le comentó que se había presentado el señor Aspe a cobrar el plazo fijo el día del vencimiento, y que el plazo fijo era falso. Asimismo que ese día se había presentado otra persona en la sucursal Cipolletti e intentaba cobrar el mismo plazo fijo. También tomó conocimiento lo que había ocurrido en la sucursal de General Roca por comentarios. Aduce que es excepcional que sean endosados estos documentos y se refiere a los controles que deben observarse.-

Sergio Omar Zapata declaró que cumplía funciones en la sucursal Cipolletti donde se presentó el Sr. Estrebon a cobrar un plazo fijo de $ 8.000, cedido por el titular José Julio Zalazar, sin embargo la firma del titular no coincidía con los registros del sistema informático y por llamadas telefónicas supo que se había intentado cobrar por el mismo documento en General Roca y Neuquén .-

En realidad queda demostrado que el tercero citado a juicio, si bien es el sujeto de la identidad que utilizó el que se relacionara con Lanciotti, no es titular del plazo fijo ni la persona que se vinculó con éste. La prueba informativa incorporada por el mismo demuestra suficientemente esos extremos. De ello se extrae que no residió en esta zona, algunos datos incorporados por el sujeto que utilizó su identidad no coinciden como el lugar de nacimiento que figura en el documento falsificado y las fotografías muestran rasgos diferentes. Por otra parte no existe ningún elemento de juicio que demuestre que el mismo sea titular del pazo fijo.-

Es evidente que las partes involucradas fueron víctimas del dolo de un tercero que los ha llevado a engaño para concertar una operación con datos falsos -art.931 y 935 del C.C.. En esta experiencia debió necesariamente participar una persona que no es el verdadero José Julio Zalazar, que llevó a engaño tanto al actor como al demandado y esa persona es la que se vinculó con el primero, quien lo llevó a la entidad bancaria para concretar la operación. En ese entorno, es imposible que no se pueda admitir la torpeza de Lanciotti, quien en autos pretende asignar la responsabilidad exclusiva del banco. La torpeza es mutua y si bien los actos dolosos llevan a la nulidad, en el caso pese a considerarlo esencial, sólo cabe restablecer y dar la solución más ajustada a los intereses involucrados.-

Por su parte, la entidad bancaria se ve involucrada en las consecuencias conjuntamente con el actor, por cuanto ha actuado con torpeza o no ha ejercido los controles adecuados o bien fallaron los mecanismos empleados, pero no ha brindado la seguridad que las circunstancias exigían. Ambos son pasibles de una cuota de torpeza, puesto que no fueron lo suficientemente diligentes para evitar el actuar doloso de una persona que hoy no aparece en el ámbito de la contienda judicial. Es sorpresivo que el actor impute exclusiva responsabilidad al banco, cuando es él el que se vinculó con un sujeto supuesto titular del plazo fijo. No puede exigirse un rol de paternalismo del banco hacia el cliente, Lanciotti no ha demostrado que actuó sin dicernimiento ni en un momento que por accidente no esté en uso de razón -art.921 C.C. -

El servicio bancario está presente en la operatoria, sin embargo no es el típico caso en que la entidad bancaria se niegue a ejecutar una obligación a su cargo. El actor ni siquiera intentó investigar el destino de la persona que lo engañó y ha sido la entidad bancaria la que actuó para investigar y comprobar la existencia del verdadero José Julio Zalazar. En función de ello no es de aplicación la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y sus modificatorias y por ende tampoco es procedente el reclamo de daño punitivo que esgrime el reclamante.-

Tal como lo sostiene el tercero a fs.186, ambas partes actuaron con negligencia para que de su accionar deriven las consecuencias que se ventilan en autos. Si bien Zalazar solicita que se apliquen las costas al demandado que lo citó, entiendo que ambos litigantes son responsables de ello, por cuanto su participación resultaba necesaria para detectar la realidad y dilucidar la cuestión. Lo que sucede es que el actor intentó ocultar su actuar negligente al momento de vincularse con quien lo engañó y empleó la estrategia que lo llevó actuar como lo hizo.-

Los daños que pudieron provocarse debe exigíselos a quien lo engañó y ello deriva de lo que dispone el art.935 del C.C. ya mencionado. Sobre el tema se ha expresado: " En cuanto a la responsabilidad por daños y perjuicios, la asume el tercero autor del dolo, y solidariamente la parte sabedora del dolo (arg. art.942 al cual remite expresamente el art.935) (conf. Julio César Rivera "Instituciones de Derecho Civil", Edit. Abeledo-Perrot, T.II, pág.811).-

El banco afirma haber bloqueado los fondos en resguardo del titular del plazo fijo, y ello es lo que correspondía. Sin embargo, habiéndose demostrado en autos que el tercero citado a juicio, dueño de la identidad a cuyo favor se efectuó la medida de resguardo, afirma no ser titular de dicho documento, que no aparece en el proceso que la obligación contraida con el actor no tenga causa, como asimismo que de los plazos fijos éste es el auténtico pese a la irregularidad investigada, entiendo que corresponde devolver los fondos bloqueados al actor.-

Estos no llevan intereses por cuanto el banco se vió obligado a bloquear los fondos hasta investigar la situación real de quien resultó ser José Julio Zalazar. Las costas de este proceso se imponen en el orden causado respecto de la asistencia letrada de cada parte y en el 50% a cada parte respecto de la asistencia letrada del tercero citado a juicio.-

Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas y lo dispuesto por los arts.71, 377 y 386 del C.P.C.

FALLO Haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida por HUGO LANCIOTTI contra el BANCO DE LA PROVINCIA DE NEUQUEN y condenando en consecuencia a éste último a restituir al primero los fondos bloquedados por el importe de $ 8.037,37.- del plazo fijo No 135379, sin intereses en el término de DIEZ días de su notificación.-.

Costas por su orden respecto de la asistencia letrada de las partes y en el 50% a cada parte respecto de la prestada al tercero citado a juicio Sr. José Julio Zalazar.-

Regulo los honorarios de los Dres. Fernando E. Detlef en $ 1.850.-, María Eugenia Grimau en $ 1295.-, José Ernesto Defilpo en $ 1.295.-, Eduardo Rodolfo Caylli en $ 1500.- (M.B. $ 8.037,37.- arts. 6, 7, 8, 9, y 39 de la ley 2212)

Se deja constancia que en la merituación de los honorarios se ha tomado en cuenta la calidad profesional, la complejidad y extensión de la causa y el resultado obtenido a través de aquélla.-

Notifíquese, regístrese y cúmplase con la ley 869.-

Dra. SUSANA TERESA BURGOS

JUEZ

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