Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 25197/11

N° Receptoría:

Fecha: 2011-06-30

Carátula: ROSENKJAER, MARCOS S/ AMPARO S/ APELACION

Descripción: Sentencia-Ced.

//MA, 29 de junio de 2011.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor Hugo SODERO NIEVAS, Luis LUTZ y Alberto I. BALLADINI con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "ROSENKJAER, MARCOS S/AMPARO S/APELACION" (Expte. Nº 25197/11-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

- - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - --

El señor Juez Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - -----Las presentes actuaciones llegan a consideración de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por MEDICUS S.A., a fs. 92 y fundado a fs. 93/99, contra la sentencia dictada a fs. 47/51 por la Cámara Laboral de la IIIa Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenándole cubrir el 100% del costo de adquisición y colocación de la prótesis bioeléctrica, especificada por el médico tratante, al afiliado amparista Marcos Rosenkjaer, bajo apercibimiento de proceder a incautar los fondos necesarios para efectivizar el cumplimiento de lo aquí dispuesto, atento tratarse de un afiliado que a raíz de un accidente sufrió la amputación traumática de su mano izquierda desde la muñeca.- - - - - - - - -

-----El Tribunal consideró que la obra social se encuentra obligada a la cobertura solicitada de conformidad a la ley 24.754 que dejó expresamente establecido que las "entidades que presten servicios de medicina prepaga tienen las mismas obligaciones de cobertura que los Agentes del Seguro de Salud sometidos a las leyes 23.660, 23.661 y 24.455...". Además, puntualizó que la ley 24.901 establece un sistema de cobertura integral para las personas con discapacidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Citó el antecedente de la Corte Suprema in re "Cambiaso Perés de Nealón” donde se pronuncio el Alto Tribunal respecto de las obligaciones de las empresas de medicina prepaga y la necesidad de actualizar el PMO. - - - - - - - - - - - - - - - -- -----El a quo sostuvo “que el plexo normativo referido al sistema de salud en general y a la discapacidad en particular es amplio y se encuentra plasmado tanto en convenios internacionales que se han incorporado a nuestro derecho interno (Convención Interamericana por la que se pretende eliminación de todas las formas de discriminación, ley 25.280, Convención Internacional sobre derecho de personas con discapacidad, ley 26.378); en las leyes Nacionales 23.660, 23.661 y 24.901 y en las leyes provinciales ley D Nº 2.055 que establece el Régimen de Promoción Integral de las personas con discapacidad y la ley D Nº 3.467 que adhiere a ley 24901”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Resalta las principales disposiciones de la Ley 24901, referidas a las obligaciones de las obras sociales y los consecuentes derechos para sus afiliados. En cuanto a las "prestaciones básicas", indica que incluye prestaciones de rehabilitación, terapéuticas-educativas, educativas y asistenciales y, según el art. 15, las prestaciones de rehabilitación son aquellas que procuran "la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean éstas de origen congénito o adquirido (...), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios". - - - - - - - - - - - --

-----Agrega que la misma norma dice que 'en todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera'. Además, el tribunal del amparo menciona el art. 27 de la ley 24901 referido a la “Rehabilitación motora” y a la “Provisión de órtesis, prótesis, ayudas técnicas u otros aparatos ortopédicos”; y entiende que “la amplitud y contundencia de la norma transcripta no deja margen de duda en cuanto a que la obra social debe garantizar la obtención de la prótesis y su colocación, de manera de brindarle todas las posibilidades que le permitan asegurar la mejor calidad de vida y su reinserción laboral en sus actuales condiciones”.- - - - - - -

-----Por último, el a quo en cuanto a la jerarquía de los derechos y/o garantías afectados, advierte que el derecho a la vida, que involucra el de la salud, la dignidad humana y el bienestar común, se encuentra implícitamente reconocido en el art. 33 de la Constitución Nacional. Asimismo, el art. 59 de la Constitución Pcial. expresamente establece que: "La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad" y por ultimo que “la actualidad del daño y la urgencia de su reparación por esta vía, se desprende de la misma naturaleza del bien afectado y las constancias de la causa”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----El apelante al fundar su memorial sostiene que el PMO (Res. 201/2002 y 310/2004) no comprende la cobertura de la prótesis solicitada por el actor, estando excluidas expresamente. Por ello, entiende que el requisito de verosimilitud del derecho no se encuentra acreditado y que el Tribunal de amparo excedió en su fallo los límites legales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Alega que no puede exigirse a las empresas de medicina prepaga coberturas que no fueron convenidas al celebrarse el contrato, por cuanto lo contrario haría colapsar el sistema en perjuicio de los demás afiliados.- - - - - - - - - - - - - - - --

-----Aduce que si bien no se encuentra prevista la cobertura de la prótesis requerida en el PMO, tampoco está contemplada en el plan adherido por el actor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Agrega que el Reglamento establece que MEDICUS no se hace cargo de cualquier daño corporal en actividades excepcionalmente riesgosas, lo que a su entender ocurrió en autos conforme la historia clínica. Al respecto, arguye que las empresas de medicina prepaga no están obligadas a asumir cualquier cobertura, pues se considera el monto y el costo-beneficio. Además, puntualiza que el médico tratante indicó una marca para la prótesis, cuestión vedada por el PMO que permite solo la denominación por genéricos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Destaca que la prescripción médica del Dr. Labenki no se corresponde con la prótesis que reclama el actor. - - - - - - -

-----Se agravia por considerar que no concurren los presupuestos básicos que habilitan la acción de amparo: la existencia de una garantía constitucional vulnerada, tampoco se presenta el requisito de la inexistencia de otra vía procesal idónea pues el proceso ordinario o sumarísimo reglado seria la vía pertinente, ni el peligro grave e inminente. Por último solicita la nulidad de lo actuado en función de haberse violado la garantía constitucional de defensa en juicio, pues fue emplazada en un domicilio distinto que no es ni el real ni el legal, con lo cual no ha podido comparecer al proceso.- - - - - - - - - - - - - - --

-----A fs. 106/109, la amparista contesta el traslado conferido, con cita del fallo “Cambiaso Peres de Nealón” de la CSJN donde se sostuvo que las empresas de medicina prepaga y conforme lo dispuesto por el art. 1 de la ley 24754, deben cubrir como mínimo las prestaciones dispuestas para las obras sociales. Agrega que el dictado de la ley 24901 al establecer el sistema de prestaciones a favor de las personas con discapacidad, implica una actualización de las prestaciones de las obras sociales y por ende las empresas de medicina prepaga imponiéndoles brindar una cobertura integral y reparadora. Señala que dicha normativa debe armonizarse con las disposiciones de la ley 24754 (art.1), además de lo que disponen las normas comprendidas en el art. 75 inc. 22 y 23 de la CN, 36 de la Constitución Provincial. - - - - - - - -

-----Relata que el médico tratante no contrarió lo ordenado por el PMO sino que detalló las características y modelos de la prótesis y no marcas, y que incluso la ofrecida por la empresa es más costosa que la propuesta por el profesional, pero que no resultó apta. Por último, sostiene que la incoada es la vía idónea, en función del derecho a la vida, la salud y la dignidad humana aquí involucrados, por aplicación del art. 43 de Constitución Nacional y Provincial, el art. 36 de la CP y la ley 24901 a la que adhirió Río Negro por ley D Nº 3467.- - - - - - --

-----A fs. 114 se corre vista de las actuaciones a la Procuración General, cuyo dictamen obrante a fs. 115/127, ratifica el criterio del Tribunal de origen que ponderó por sobre cualquier otro interés, el derecho a la salud y el plus de protección que merecen las personas con discapacidad, reconocido a través de garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y distintos antecedentes jurisprudenciales. Considera que no resultan procedentes los agravios interpuestos a través del recurso de apelación de MEDICUS S.A., correspondiendo confirmar la sentencia de la Cámara Laboral de la IIIa Circunscripción Judicial.- - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Alude a distintos Tribunales de nuestro país que han hecho referencia a la cuestión sub examine, que se han manifestado sobre el derecho a la salud por sobre el PMO. - - - - - - - - - -

-----Remarca respecto del PMO, la necesidad de su adecuación y aggiornamiento, teniendo en cuenta los constantes avances de la ciencia médica como así también de la legislación nacional y supralegal vigente. Destaca que tal programa constituye un piso o una base, y la circunstancia de que no se encuentre allí enumerado el tratamiento en cuestión, la afección padecida o la prótesis necesaria para el amparista, no puede constituir fundamento que de lugar a la negación de brindar la cobertura peticionada. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Puntualiza que el acceso al cuidado de la salud como derecho esencial y bien social que hace a la dignidad humana -tal como reza el art. 59 de la Const. Pcial.- se erige aquí como principal fundamento para el progreso de la acción. - - - - - - - - - - - -

-----Señala que a través de distintos fallos, tal como el mencionado “CAMBIASO” -citado por el Tribunal del Amparo- la Corte Suprema estableció su criterio con respecto a la cobertura integral de salud que, empresas como la aquí demandada, deben brindar a sus afiliados que sufren de alguna discapacidad.- - - -

-----Destaca que los contratos de medicina prepaga, deben adecuarse a las normas imperantes, en especial en lo que atañe a las personas con discapacidad, pues la interpretación de las normas en este sentido rige tanto en el ámbito privado como público.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Además, alude a la relación medico tratante, en el mismo sentido que lo hiciera en los Dictámenes Nº 162/08; 173/08 y 174/08 entre otros in re: "BENESES"; "MALASPINA"; "MARTINEZ"; criterio que considera aplicable al caso. - - - - - -- - - - - --

-----Pasando a tratar los agravios de la apelación intentada, se coincide con el dictamen de la Procuración y con los fundamentos esgrimidos por el tribunal del amparo.- - - - - - - - - - - - --

-----Se advierte que la demanda de amparo ha sido interpuesta en términos genéricos a fs.36, y sin individualizar al magistrado. Sin perjuicio de ello, la sentencia ha sido dictada por los Dres. Lagomarsino y Salaberry, Jueces de la Cámara del Trabajo de la referida ciudad, lo que no ha sido objetado y no merece mayores consideraciones para la resolución del recurso intentado.- - - --

-----Observo que el remedio incoado no logra conmover los fundamentos de dicha sentencia, cuyo memorial se limita a transcribir las cláusulas que hacen al reglamento contractual y exponer un criterio meramente subjetivo cuya argumentación no resulta suficiente a los fines de modificar la misma.- - - - - --

-----Comparto el criterio de la Procuración General en lo referido a que no se ha violado el derecho de defensa atento que el requerimiento de informe, según constancia de fs. 44, ha sido receptado por Medicus SA, agencia de Bariloche; y además ha quedado garantizada su participación mediante la presentación y tratamiento del recurso intentado.- - - - - - - - - - - - - - - -

-----De las constancias obrantes en autos surge a fs. 19 la copia del certificado de capacidad, cuyo diagnóstico es “amputación traumática combinada (de parte) de dedo(s) con otras partes de la muñeca y de la mano”, y cuya fecha de nacimiento es el 25 de agosto de 1985.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----El amparista ha manifestado que su formación académica consiste en un tecnicatura superior en mecánica liviana y que el fundamento de la pretensión radica en su reinserción laboral.- --

-----Corresponde tener presente, que en autos “"ARIAS, SILVIA ALEJANDRA s/ AMPARO (I.PRO.S.S.) s/APELACION”, Se. 94/08, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, decidió adecuar la doctrina legal del Cuerpo a los más recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como a la doctrina que sobre la materia se ha desarrollado; precedente que luego ha sido aplicado a los fallos recaídos en "MATAR, SILVIA ELENA s/AMPARO s/APELACION”, Se. 119/08; "ZIJLSTRA, SILVIA LAURA S/ RECURSO DE AMPARO S/APELACIÓN”, Se. 67/10 y "RODRIGUEZ NATALIA Y OTRO s/ Amparo s/ Apelación”, Se. 9/11, entre otros; a cuyos fundamentos me remito en orden a la brevedad. - - - - - - - - - - - - - - -

-----En el precedente “ARIAS” se sostuvo que las características que el legislador ha otorgado al sistema de la Ley N° 24901 son: a) un sistema de prestaciones básicas, pero de atención integral; b) la cobertura de esas prestaciones será integral, es decir, al 100%; c) los objetivos del sistema son múltiples: prevención; promoción (sobre todo a cargo del Estado, pero también de las obras sociales y prepagas por el art. 5 de la ley); asistencia, protección de las necesidades y requerimientos de las personas con discapacidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Se enfatizó que en todos los casos se debe brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester; por el tiempo y las etapas que cada caso requiera.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Cabe reiterar, que actualmente se encuentran vigentes dos Convenciones sobre Discapacidad: la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad, que se encuentra incorporado al derecho interno por la ley 25.280; y en el mes de mayo de 2008 la Convención Internacional sobre derecho de las Personas con Discapacidad, que se incorpora al derecho interno de nuestro país mediante la Ley N° 26.378.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Este Tribunal reiteró que la Provincia de Río Negro ha adherido a la normativa nacional-24.091- a través de la ley D Nº 3467, contando además con una ley provincial específica como lo es la Ley D Nº 2055, que instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos (art. 1º) (Cf. STJRNCO in re: "FIGUEROA LUZ MARIELA Y RUZZI ROBERTO CARLOS EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA MENOR R.M.S. C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO(INSTITUTO PROVINCIAL DEL SEGURO DE SALUD) S/AMPARO S/APELACIÓN”; Se. 17/09). - - - - - - - - - - - - - - -

-----Corresponde mencionar que la Corte Suprema ha dicho que: “La ley 24.901, al no introducir salvedad alguna que la separe del marco de ley 24.754, debe ser interpretada en el sentido que, en cuanto determina prestaciones de discapacidad respecto de las obras sociales, comprende a las empresas de medicina prepaga a la luz del concepto amplio "médico asistencial" a que se refiere el art. 1° de la ley 24.754. La interpretación armónica del plexo normativo enunciado es la que mejor representa la voluntad del legislador respecto a la protección del derecho a la salud, conforme lo dispuesto por el art. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional”… “Por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la medida que conciernan al campo médico asistencial, las demás previstas en la ley 24.901. (C. 595. XLI; RHE; Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas;28/08/2007, T. 330, P. 3725).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En el precedente ALTAMIRANO, Se. 25/10, este cuerpo sostuvo que las personas tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, no puede negarse al actor el acceso al tratamiento aconsejado por su médico tratante. Además, se dijo que el Programa Médico Obligatorio establece un régimen mínimo de prestaciones que las Obras Sociales deben garantizar; destacando la necesidad de actualizar las prestaciones incluidos en el PMO, ante los cambios producidos en el sector salud. Se tuvo en consideración allí precedentes jurisprudenciales, que expresaran que la circunstancia de que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio no basta para eximir a la accionada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Este Cuerpo ha dicho que en conflictos de esta naturaleza -entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza; (Cf. "BENESES, ELIDA BEATRIZ s/AMPARO", Se. N° 88/08 y en "MARTINEZ, SUSANA MABEL s/AMPARO" Se. Nº 99/08).- - - - - - - - - - - - - --

-----Por todo ello, y teniendo a la vista los antecedentes enunciados, corresponde rechazar el recurso de apelación aquí intentado, con costas.MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -

-----Adhiero al voto del señor Juez preopinante.ASI VOTO.- - - --

El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI , dijo:- - - - - - - --

-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.). MI VOTO.- - - - - - -----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de apelación incoado por la apoderada de MEDICUS S.A. a fs. 92, fundado a fs. 93/99, ratificando la sentencia de la Cámara Laboral de la IIIera. Circunscripción judicial, con sede de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, obrante a fs. 47/51, por los fundamentos dados en los votos respectivos. Con costas (art. 68 Cód. Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse.- - --

Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ LUIS LUTZ JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

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