Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 15771-010-10
Fecha: 2011-06-27
Carátula: CONSORCIO MITRE 1076 / CONSORCIO MITRE 1090 Y OTRO S/ ACCION CONFESORIA (Ordinario)
Descripción: Definitiva
CAMARA DE APELACIONES CIVIL
Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION
Expte. nº:15771-010-10
Tomo:
Sentencia:
Folio:
Secretario: dra. Alba Posse
4
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 23 días del mes de Junio de dos mil once reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Juan Lagomarsino, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "CONSORCIO MITRE 1076 C/ CONSORCIO MITRE 1090 Y OTRO S/ ACCION CONFESORIA", expte. nro. 15771-010-10 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 406vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:
1. Contra la sentencia de fs. 314/323 -que hizo lugar parcialmente a la demanda y repartió las costas- interpusieron sendos recursos de apelación:
1.1. a fs. 326, la parte demandada. Concedido el mismo libremente y radicados los autos en esta sede, expresó sus agravios esta recurrente a fs. 377/385; los cuales fueron contestados a fs. 387/393.
1.2. a fs. 328, la parte actora. Concedido de la misma manera que el anterior, expresó sus agravios esta apelante a fs. 367/376; los cuales fueron contestados a fs. 395/399.
Asimismo, los honorarios regulados a fs. 345 y vta., fueron apelados: a fs. 346 por la demandada -por altos- y por los dres. Ricardo Mayer y Oscar Sanz, por sus propios derechos, por bajos; y a fs. 355/356, por la actora -por altos- y por los dres. Alfredo Iwan y Alejandra Autelitano, por derecho propio, por bajos.
2. breve reseña del caso
2.1. Promovió demanda el Consorcio de la calle Mitre n° 1076, contra el Consorcio de la misma calle n° 1090, a fin de que este último no le restrinja la libre y plena disposición de una servidumbre de tránsito instituida en favor del inmueble de propiedad del primero.
Dio como motivo de su demanda, el hecho de que el consorcio demandado había construido -bajo el nivel sobre el cual debía realizarse el tránsito aludido- unas bauleras; lo que impedía el paso de vehículos de gran porte y con carga, debido al riesgo de hundimiento de la losa que hacía de techo de dichas bauleras.
Asimismo denunciaba la actora que -como ventilación de dichas bauleras- el consorcio demandado había construido una chimenea, que restringía el ancho por el cual se había instituido la servidumbre.
Se reclamaba entonces: que el consorcio demandado reforzara la estructura de las bauleras, y eliminara la chimenea de ventilación de estas últimas, a fin de permitir el pleno ejercicio de la servidumbre de tránsito en cuestión (fs. 29/51).
2.2. Contestó demanda el consorcio demandado, oponiendo la extinción de la servidumbre por el no uso de la misma, desde el año 1981 hasta el 2006.
Subsidiariamente alegó la demandada que, en el acto de constitución de la servidumbre, no había sido especificado su uso y, por lo tanto, resultaba improcedente pretender el paso de vehículos o maquinarias de más de 4.000 kg. por m2, o de gran porte. Por lo cual, resultaba inadmisible que se le exigiera un refuerzo de la estructura de las bauleras y/o la eliminación de la chimenea de ventilación.
En definitiva, peticionaba el rechazo de la demanda y la imposición de las costas (fs. 97/100 vta.).
2.3. a su turno, y luego de producida la prueba certificada a fs. 283 y vta., y producidos los alegatos, dictó sentencia el sr. Juez de Ia. Instancia haciendo lugar parcialmente a la demanda, “al sólo y único efecto de intimar al consorcio demandado para que remueva la chimenea ventilatoria de las bauleras...”, e imponiendo las costas -en función de su resultado- en un 70% a la demandada y el 30% restante a la actora.
Para ello, comenzó por rechazar la defensa de extinción de la servidumbre, en razón de que la necesidad de uso del tránsito comenzó al iniciar, el consorcio actor, la construcción de su propiedad horizontal, en el año 2006. A partir de este último debe computarse el término del “no uso” (fs. 316).
En cuanto a la extensión de la servidumbre, hizo referencia al principio del menor esfuerzo en favor del fundo sirviente.
Luego, al no especificarse el modo de uso de la servidumbre, la losa de las bauleras permite un uso normal y corriente, pero no el paso de vehículos diez veces más pesados (fs. 319). Por otra parte, las necesidades constructivas del consorcio actor, estuvieron satisfechas desde la calle Mitre, o sea, sin necesidad de utilizar la servidumbre para los vehículos pesados (fs. 319 vta.).
Asimismo -sostuvo el sr. Juez a quo- la servidumbre no puede ejercerse más allá de las necesidades del fundo dominante; caso contrario, estaríamos en un supuesto de abuso del derecho (fs. 319 vta. y sigts.).
Sí, en cambio, dio la razón a la actora respecto de su reclamo de remoción de la reducción del paso, por la citada chimenea de ventilación (fs. 322).
Contra este pronunciamiento, se alzaron ambas partes.
3. La demandada insistió en su postura de considerar extinta la servidumbre por el no uso, ya que el citado derecho real -sostuvo- se extingue a los diez años de haberse contratado (fs. 377/379).
Subsidiariamente, alegó que el paso del tiempo había instalado definitivamente la servidumbre con la extensión en que se encontraba al iniciarse este pleito; consecuentemente, no correspondía que se la condenara a remover la chimenea de ventilación de las bauleras (fs. 383/384).
Luego de analizadas las constancias pertinentes de la causa -a la luz del derecho vigente-, la sentencia de Ia. Instancia y los respectivos libelos recursivos, propondré al Acuerdo la admisión del recurso de la demandada y el consecuente rechazo de la demanda tal como fuera instaurada.
En primer lugar, cabe señalar que no ha habido controversia respecto de los hechos esenciales del caso; sólo en cuanto a su alcance y significado jurídicos.
En tal sentido, ha habido coincidencia en los términos y en la fecha de constitución de una servidumbre de tránsito, cedida por el lote 7c en favor de los lotes 7d y 7e, para facilitar la circulación de estos últimos, desde y hacia la calle Ruiz Moreno (V. plano de fs. 205):
“Hacen constar ambas partes: que los compradores se obligan por este acto a dejar libre para tránsito de los futuros adquirentes de los lotes C.cinco, C.seis y C. siete, de la subdivisión del solar C. de la manzana once, a la que pertenecen los lotes objeto de esta venta, un paso de cuatro metros cincuenta centímetros de ancho sobre los fondos de los lotes C.tres y C.cuatro, que dé salida a la calle Isidoro Ruiz Moreno, manteniendo libre el nivel de la calle Bartolomé Mitre, a efectos de la construcción o construcciones que se realicen” (V. escritura n° 121 del 5 de diciembre de 1973; a fs. 162 vta.).
No ha habido tampoco controversia -ni prueba alguna en contrario- en cuanto a que, desde la constitución de la servidumbre (año 1973), hasta el reclamo extrajudicial formulado en el año 2007 (fs. 17 y sigts.), la propietaria del consorcio actor no hizo uso de aquélla.
Lo cual tornaba operativo, primero, el art. 2977 del cód. civil, en el sentido de que al no haber habido uso de parte del “propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida”, no se hubo producido la tradición de ese derecho real, y el derecho de adquirirlo se habría extinguido por prescripción (art. 4023 del cód. civil).
A todo evento, el no uso durante tantos años, habría producido la extinción de la servidumbre en sí (conf. art. 3059 del cód. civil), tal como lo hubo planteado ab initio la demandada y lo vuelve a plantear ahora en sus agravios.
El sr. Juez a quo rechazó la alegada extinción haciendo hincapié en que, antes de iniciar la construcción, el consorcio actor no había tenido necesidad de usar de la servidumbre y, por lo tanto, el término del art. 3059 citado no habría comenzado hasta ese momento (fs. 316).
Tal argumento fue rechazado por la demandada (fs. 381, in fine/382).
De todas maneras, la cuestión resulta irrelevante, en tanto y en cuanto no existe controversia respecto de que dicha servidumbre fue usada, hasta ahora, por el propietario del edificio de Mitre 1080 -lote también beneficiado (V. plano de fs. 205)-; lo cual significó la interrupción de la prescripción en favor de todos los beneficiarios de la servidumbre de marras (conf. art. 3061 del cód. civil).
En igual sentido, el siguiente art. 3062 prescribe:
“Si entre los propietarios se encuentra alguno contra el cual el tiempo de la prescripción no ha podido correr, habrá éste conservado el derecho de los otros”.
En efecto; tanto la actora (fs. 391) cuanto la propia demandada (fs. 383), coinciden en que los habitantes del edificio que se encuentra en el medio de ambos -Mitre 1080- hicieron uso de la servidumbre.
En este estadio se manifiesta la real controversia de las partes:
3.1. según la actora, el uso que hasta ahora ha realizado el propietario de Mitre 1080 -además de interrumpir la extinción de la servidumbre- ha significado mantenerla en toda su extensión y alcance “conforme a su título”. Es decir: con aptitud para la circulación de vehículos y maquinarias propias de la construcción (tal como disponía el título constitutivo, fs. 162 vta.) y con un ancho de 4,50 mts.; lo que vendría a confirmar el derecho de la actora a requerir el refuerzo de la estructura del techo de las bauleras y la eliminación de la chimenea que restringe parte del ancho del paso.
Fundamenta dicha argumento en lo dispuesto por el art. 3065 del cód. civil:
“Cuanto el propietario de la heredad dominante ha usado la servidumbre conforme a su título, en la medida de sus necesidades o conveniencias, debe juzgarse que la ha conservado íntegra, aunque no haya hecho todo lo que estaba autorizado a hacer. Así, aquel a quien su título le confiere el derecho de pasar a pie, a caballo, o en carro, conserva íntegro su derecho cuando se ha limitado a ejercer el paso a pie.”
3.2. según la demandada, si el propietario de Mitre 1080 ha usado de la servidumbre tal como ésta está, es decir, con el techo de la baulera que sólo soporta el paso de vehículos livianos y con la chimenea de ventilación que restringe, en parte, el ancho del paso, dicho uso “trae la extinción parcial de ella (la servidumbre) y la reduce a los límites en que ha sido usada” (art. 3064 del cód. civil).
Existe unanimidad en cuanto a los hechos -el uso parcial de la servidumbre por parte del edificio de Mitre 1080-, pero disparidad en cuanto a si ese uso beneficia o perjudica al otro beneficiario (consorcio actor) que, hasta el 2007, no había hecho ningún uso de la servidumbre.
La aparente contradicción entre las normas citadas -los arts. 3064 y 3065 del cód. civil- está resuelta por el propio código, cuando en el art. 3063 dispone que:
“La modificación de la servidumbre, o sea el modo de usarla, se prescribe de la misma manera que la servidumbre”.
Es decir, si durante los últimos diez años -no hay prueba en contrario de ello- la servidumbre ha sido usada de manera restringida o parcial, esa modificación ha operado, por prescripción, la alteración o la rectificación de la servidumbre según había sido establecida en el título.
Por otra parte, el propio Vélez se encarga de interpretar -y resolver adecuadamente- aquella aparente contradicción señalada:
“...serias dificultades se presentan cuando se quiere aplicar el principio de la prescripción a la restricción de la servidumbre por el modo del ejercicio de ella.
Nosotros decimos pues, que el derecho de servidumbre puede restringirse por la prescripción, pero que no será necesariamente restringido porque no se hayan ejercido todos los actos que autorizaba. Nuestra fórmula es que el derecho se conserva íntegro siempre que la posesión está conforme con el título, y no haya encontrado limitación sino en la voluntad, las necesideades o conveniencias del propietario del fundo dominante.
Por el contrario, el derecho será restringido, cuando la posesión presente caracteres que la hagan considerar como si hubiese sido reglada sobre un derecho menor que el derecho establecido. Esto sucederá, cuando la posesión hubiese tenido por límites ciertos intereses o necesidades del propietario del fundo sirviente...Esto tendrá también lugar cuando la posesión modificada concurra con una mejora permanente del fundo sirviente” (nota al art. 3065; el destacado nos pertenece).
Por si quedaran dudas, el art. 3066 del cód. civil, prescribe:
“Cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido el resultado de un cambio en el estado material de los lugares que hacía imposible el uso completo, o por oposición de parte del propietario de la heredad sirviente, la servidumbre queda reducida a los límites en que se ha ejercibo durante el tiempo señalado para la prescripción”.
Ver también: Peña Guzmán, “Derecho Civil-Derechos Reales”, t. 3, pág. 245, nos. 1689 y sigts.).
En el caso, está bien claro que el uso que hizo el propietario del edificio Mitre 1080, estuvo condicionado por las obras que el fundo sirviente (Mitre 1090) había realizado en su propio interés o conveniencia, y con carácter permanente; por lo que dicho uso restringido -tránsito sólo de vehículos livianos, atento a la obra subterránea de las bauleras, y reducido en parte por la chimenea de ventilación de estas últimas- produjo, luego del término legal, la alteración de los términos originarios de la servidumbre; con efectos para todos los beneficiarios de esta última, incluyendo al consorcio actor (conf. arts. 3059, 3061, 3062, 3063, 3064 y cc. del cód. civil).
Así como el consorcio actor se hubo beneficiado por el uso de la servidumbre por parte del propietario o propietarios del edificio de Mitre 1080 -lo cual impidió la extinción de toda la servidumbre de tránsito-, el uso restringido realizado por este último propietario durante más de 10 años (las bauleras están construidas desde hace mucho más tiempo: V. pericia, fs. 207; planos de fs. 217/218; etc.), provocó la extinción parcial de los términos originarios, debido a la tolerancia de las obras del fundo sirviente (consorcio demandado), durante más de 10 años.
La solución que vengo proponiendo al Acuerdo -con motivo de la extinción parcial de la servidumbre, con efectos para todos los beneficiarios de la misma (arts. 3063, 3064 y 3066 del cód. civil)- implicará el rechazo de los agravios de la actora, en su pretensión de extender la condena al objeto originario de su demanda.
4. En cuanto a las costas -atento a que ambas partes las hubieron cuestionado y por efectos de la modificación del fallo de Ia. Instancia que aquí propongo (art. 279 del CPCC)- corresponderá imponerlas a la actora, conforme lo dispuesto por el art. 68, 1ra. parte, del CPCC, al no advertir elementos de juicio que impongan una excepción a dicho principio.
Y respecto de los honorarios, los mismos han sido cuestionados mediante apelaciones cruzadas, tanto por altos cuanto por bajos, por ambas partes y por sus letrados.
Dicho cuestionamiento no hubo puntualizado críticas hacia la base regulatoria, ni hacia las normas arancelarias invocadas por el sr. Juez a quo.
Sin embargo, de mantenerse idénticos porcentajes arancelarios para los letrados de ambas partes, no se estaría dando cumplimiento a las pautas exigidas por los incs. c. y f. del art. 6° LA; no habiéndose contemplado tampoco la calidad de apoderados de ambos letrados de la demandada (fs. 137/138).
Por las razones expuestas propondré -haciendo lugar al recurso de fs. 346 interpuesto por los letrados de la demandada por derecho propio- reemplazar los honorarios regulados por la suma de $ 36.760,50.
Por similares razones, propondré también el rechazo de los demás recursos interpuestos contra los honorarios.
5. Por todo lo expuesto, voto para que la Cámara decida:
1ro.) hacer lugar al recurso de fs. 326 y, consecuentemente, revocando el decisorio de Ia. Instancia, rechazar la demanda instaurada en todas sus partes.
2do.) rechazar el recurso de fs. 328.
3ro.) con costas de ambas instancias a la actora.
4to.) hacer lugar al recurso de fs. 346 -interpuesto por los letrados de la demandada por derecho propio- reemplazando los honorarios regulados a los mismos por la suma de $ 36.760,50.
5to.) rechazar los restantes recursos de honorarios regulados en Ia. Instancia.
6to.) regular los honorarios de IIa. Instancia:
dr. Alfredo Iwan: $ 6.826,80
dres. Ricardo José Juan Mayer y Oscar Eduardo Sanz, en conjunto: $ 12.866,17
(LA, arts. 6: incs. b., c., d. y f.; y 15: 30 y 35% s/ honorarios de Ia. Instancia).-
A la misma cuestión el dr. Escardó dijo:
Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Osorio, adhiero.-
A igual cuestión el dr. Lagomarsino dijo:
Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-
Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;
RESUELVE:
1ro.) hacer lugar al recurso de fs. 326 y, consecuentemente, revocando el decisorio de Ia. Instancia, rechazar la demanda instaurada en todas sus partes.
2do.) rechazar el recurso de fs. 328.
3ro.) con costas de ambas instancias a la actora.
4to.) hacer lugar al recurso de fs. 346 -interpuesto por los letrados de la demandada por derecho propio- reemplazando los honorarios regulados a los mismos por la suma de $ 36.760,50.
5to.) rechazar los restantes recursos de honorarios regulados en Ia. Instancia.
6to.) regular los honorarios de IIa. Instancia:
dr. Alfredo Iwan: $ 6.826,80
dres. Ricardo José Juan Mayer y Oscar Eduardo Sanz, en conjunto: $ 12.866,17
(LA, arts. 6: incs. b., c., d. y f.; y 15: 30 y 35% s/ honorarios de Ia. Instancia).-
7mo.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan las presentes actuaciones a la instancia de origen.-
mlh
Luis M. Escardó Juan Lagomarsino Horacio Carlos Osorio
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Ante mi: Angela Alba Posse
Secretaria de Cámara
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