Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 15909-048-10
Fecha: 2011-06-23
Carátula: BIRD S.R.L. / LLAO LLAO RESORT S.A. S/ ORDINARIO,
Descripción: Definitiva
CAMARA DE APELACIONES CIVIL
Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION
Expte. nº:15909-048-10
Tomo:
Sentencia:
Folio:
Secretario: dra. Alba Posse
6
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los días del mes de Junio de dos mil once reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"BIRD S.R.L. c/ LLAO LLAO RESORT S.A. s/ ORDINARIO", expte. nro. 15909-048-2010 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 780 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:
La sentencia de fs. 709/714 que hace lugar a la demanda condenando a la accionada a abonar la suma que fija, más los intereses que determina, con costas, regulando los honorarios de los profesionales abogados en porcentuales sujetos a la liquidación a aprobar, es apelada por las partes.
A fs. 717 por la accionada, tanto por la cuestión de fondo resuelta, como por las costas, y los porcentuales de los honorarios estipulados, sin expresar en este caso el motivo de los agravios.
Asimismo allí apelan sus honorarios los letrados de la accionada por estimar bajos los porcentuales, estimando que corresponde tener en cuenta los montos desestimados a tenor del art. 19 L.A.
A fs. 718 apela la parte actora.
A fs. 719 se conceden los recursos tanto de fs. 717 como de fs. 718 libremente y a tenor del art. 12 ley 2232.
A fs. 728 apela sus honorarios que fueran cuantificados por el a-quo la perito contadora Inés Petek; el recurso se concede a fs. 730 a tenor del art. 244 del rito.
Puestos los autos a disposición de las partes a fs. 733, a fs. 735/736 corre el memorial de agravios de la accionada, respecto el recurso deducido a fs. 681, contra el auto de fs. 678, que fuera concedido a fs. 682 en relación.
Cabe señalar que a fs. 760/763 corre el conteste de la actora.
Cabe adentrarse en el mismo en primer término (arg. art. 275 cpcc).
La cuestión a resolver por el modo como fuera concedido el recurso se limita a la imposición de las costas en el auto de fs. 678.
Expresamente así fue concedido el recurso en vista a fs. 682, por lo cual el mérito, o no, que tuvieran las alegaciones sobre las buenas razones que tuviera, o no, el fallo en crisis, no pueden ser materia de análisis en la cuestión de la pertinencia de la presentación del alegato.
Respecto de las costas allí impuestas, siendo que se hubo acogido la petición de la actora en la cuestión, con la expresa oposición de la accionada, la imposición de costas resuelta por el a-quo se compadece con las previsiones legales (art. 68 y cc cpcc), por lo que no cabe sino desestimar el recurso concedido a fs. 682, con costas de alzada.
Honorarios de alzada por la cuestión resuelta: dres. Botbol y Rugli -en conjunto-, el 30%; dres. Courtaux y Mansilla -en conjunto- el 25%, de lo que el a-quo regule por lo resuelto a fs. 678.
A fs. 738/741 corren los agravios de la accionada, y a fs. 742/756 los de la actora; a fs. 766/767 corre el conteste de la accionada, y a fs. 769/779 el de la actora.
Remito a la lectura de autos, el decisorio en crisis y los memoriales en especial.
La accionada hubo expresado agravios respecto lo que fue, a mi juicio, el criterio dirimente de la cuestión, cual es la consideración de la pertinencia contractual de otorgar un preaviso, en casos como el de autos.
Se sostienen, en síntesis que ante la expresa existencia de un convenio en el sentido que resultaba dable la rescisión contractual con un aviso de 30 días, tales reglas acordadas excluyen el criterio del a-quo, en cuanto la procedencia del preaviso, y por ende en la ilegitimidad de desligarse del convenio sin tal preaviso.
El a-quo se sustentó para decidir como lo hiciera en la doctrina que cita (Lorenzetti, ver fs. 710; como así en numerosos precedentes) atendiendo a que de las constancias de las causa deviene que si bien la relación jurídica de autos se inició en el año 1995, existió una relación de más de diez años no siempre cubierta por contratos con fecha vigente; dijo: “... las partes no celebraron los contratos en forma continua y sin solución de continuidad, sino que los hicieron (los sucesivos contratos, cabe aclarar) en forma espaciada” (fs. 709 vta).
Se sostienen los accionados en que tal preaviso sería dable cuando las partes nada convinieron al respecto.
Habiéndome impuesto con detenimiento de los sustentos recursivos, señalo que hube considerado los criterios de precedentes al respecto, tanto los más actuales como varios de antigua data, que concuerdan -y coinciden- con lo sostenido por el a-quo, y que habré de tener en cuenta para expedirme sobre este agravio.
se ha dicho al respecto, y desde antiguo:
“... Sea que se considere que el contrato ... celebrado por las partes era de plazo determinado, como que se admita que la sucesiva y constante renovación del mismo por términos de un año lo convirtió en uno de plazo indeterminado, no cabe ninguna duda de que la ruptura intempestiva del vínculo debe generar la responsabilidad de la demandada por el lucro cesante por el lapso del preaviso omitido.”
“Si se considera que medió una renovación del contrato celebrado ..., lo cierto era que éste contenía un pacto expreso de rescisión anticipada, de modo que la conducta antijurídica del principal radicaría exclusivamente en la intempestividad del ejercicio de la cláusula rescisoria, y se traduciría, básicamente, en la ganancia correspondiente al preaviso omitido (Rouillón, Ob. Cit., ...). Y, de su lado, si se ponderara que existió entre las partes un contrato por tiempo indeterminado, tampoco puede soslayarse que la facultad rescisoria constituye un elemento natural de todo contrato de duración de tales características (CSJN in re “Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina S.A.”), aunque esa libertad reconozca la limitación del deber de dar al co-contratante un preaviso razonable a fin facilitarle el reacomodamiento de la operatoria comercial (esta Sala –en integración anterior-, 24/03/2003, “Laiño, Néstor C. c/ Nestlé Argentina S.A.”, LL 2003-F, 569, entre muchos otros; y, en igual sentido: Rouillon, “Código de Comercio Comentado y Anotado”, T. II, Editorial La Ley, p. 743).(”Palma Comunicaciones S.R.L. c/ Telecom Personal S.A. s/ ordinario; CNCOM, SALA E - 19/10/2010; Citar: elDial.com - AA67FF)
En igual sentido se ha dicho:
“… la libertad para decidir la finalización del negocio reconoce una limitación, cual es el deber de dar al co-contratante un preaviso por un lapso razonable a fin facilitarle el reacomodamiento de la operatoria comercial (v. esta Sala –en integración anterior-, 24.03.2003, “Laiño, Néstor C. c/ Nestlé Argentina S.A.”, LL 2003-F, 569, entre muchos otros; y, en igual sentido: Rouillon, “Código de Comercio Comentado y Anotado”, T. II, Editorial La Ley, p. 743)…”
“…la indemnización por falta de preaviso suficiente tiende a reemplazar la actividad lucrativa de la concesionaria durante el plazo que se considera adecuado, medida con parámetros de la preexistente, de modo de permitir por preaviso su reconversión o liquidación ordenada. Por lo tanto, ésta incluye no solo los daños y perjuicios y el lucro cesante (conf. CNCom. Sala B, “Domogas S.A. c/ Agip Gas S.A.” del 10/08/1989), sino también -en el caso- la recompra de los repuestos y de las herramientas y los gastos para proceder a la separación de la bimarca (conf. CNCom. Sala D, “Donati Hnos. S.A. c/ Renault de Argentina (ex CIADEA S.A.) y otros s/ ordinario” del 13/02/2009)…”
(“Automotores Valsecchi S.A.C.I. c/Autolatina Argentina S.A. y otros s/ ordinario” – CNCOM – SALA E – 22/12/2009; Citar: elDial.com - AA5F18)
Con tales criterios no puedo suscribir la ponencia de los accionados en cuanto el pacto rescisorio expreso permite soslayar en el caso la necesidad de un preaviso acorde con el tiempo de duración de la relación contractual, que, como se señalara, hubo durado más de diez años aún con largos lapsos no cubiertos por acuerdos con plazo vigente.
No cabe duda del derecho de la accionada de resolver la contratación que la unía a la actora; se ha dicho al respecto:
“... Exteriorizada por el locador en forma tácita, inequívoca y en tiempo propio la facultad de opción que le confiriera el contrato y prorrogado de hecho y de derecho el mismo con actos concluyentes de ejecución referidos al nuevo tramo contractual por parte del locatario, su posterior manifestación de voluntad de declarar la caducidad del mismo tipifica esa causal de rescisión unilateral conocida como el desistimiento, renuncia, receso o abandono de una de las partes y que bien contempla entre otras- la norma del art. 1638 del CC referida al locatario de obra que, por extensión análogica, bien podemos aplicar a todo locatario de actividad. ("SERVI-CAN Seguridad Privada S.R.L. c/ La Jirafa Azul S.A. s/ Daños y perjuicios" 19-3-1998; Citar: elDial.com - WF73B)
No obstante ello (la facultad y derecho de resolver) cabe contemplar respecto de tal facultad, lo que al respecto se ha dicho:
“... (como) principio general, puede sostenerse que cualquiera de las partes está facultada para rescindir unilateralmente y sin causa un contrato ... . Empero debe notificar con antelación suficiente a la otra parte, a fin de evitar la interrupción intempestiva, pues de lo contrario al parte rescindente deberá indemnizar a la otra. De lo expuesto se infiere que la libertad unilateral de rescindir, reconoce una limitación, cual es, el deber de dar al cocontratante preaviso por un lapso razonable a fin de facilitarle el reacomodamiento de su operatoria comercial. ("FIZONA, CARLOS EDUARDO C/ NEXTEL COMUNICATIONS ARGENTINA S.A. P/D. Y P." Tercera Cámara Civil - Circunscripción: 1 - Mendoza - 2009/07/28; Citar: elDial.com - MC42AF)
Y respecto de las indemnizaciones:
“... El art. 1638 del CC confiere, en su parte final, un claro poder morigerador de las utilidades a reconocer, que el juzgador podrá actuar si su aplicación condujera a una notoria injusticia. Ello es una expresión más, si bien particularizada, de las facultades de equidad que el legislador de 1968 -liberándose de las atadura racionalistas y positivistas del siglo pasado- confirió a los jueces, en búsqueda de una aplicación de la ley más acorde con la justicia y ceñida al caso concreto. ("SERVI-CAN Seguridad Privada S.R.L. c/ La Jirafa Azul S.A. s/ Daños y perjuicios" - Citar: elDial.com - WF73D; SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES)
De lo que vengo sosteniendo concluyo al igual que el a-quo, en cuanto la pertinencia en casos como el de autos, como deber de lealtad contractual de conceder al co contratante un preaviso razonable, sin duda relacionado con la envergadura de la contratación y el tiempo que hubo durado la relación.
Por ello propondré al acuerdo no acoger el agravio de la accionada arriba analizado.
Ambas recurrentes expresan también agravios sobre la procedencia y cuantía de los montos indemnizatorios concedidos por el a-quo, como así sobre los negados en el caso de la actora.
Sin perjuicio de la remisión a la lectura extensa y detenida de los agravios de ambas partes, habiéndome impuesto de los argumentos recursivos de ambas partes, al resultar sustancialmente cara y contracara de la cuestión indemnizatoria, habré de resolverlos en conjunto, sin perjuicio de lo que correspondiere en cada caso en particular.
Cabe señalar que la actora refiere en su extenso memorial, con nutridas citas de precedentes, a un disenso sustancial con los montos concedidos por el a-quo, principiando en su inteligencia que ha existido arbitrariedad en el decisorio en crisis, al entender hubo existido incongruencia, y por la tanto arbitrariedad.
Refiere que el a-quo hubo otorgado un mes de preaviso (ver fs. 743 in fine), cuanto con anterioridad señaló “ ... estimo un lapso razonable a los fines del preaviso de 120 días”.
Se agravió asimismo por los montos concedidos por lucro cesante, entendiendo que la suma concedida es baja, como asimismo sobre lo concedido por daño emergente; entiende que el lapso considerado como preaviso es escaso.
Refirió también criticas sobre la denegatoria del rubro daño moral en la inteligencia de su parte que existió una lesión al prestigio y buen nombre de su parte.
La accionada por su parte se agravia en cuanto el daño emergente concedido, como así el lucro cesante, sosteniéndose en la postura sustancial sobre la que girara toda la pieza recursiva, en cuanto la inviabilidad de la pretensión resarcitoria, y por ende de condena alguna.
Concluye con agravios sobre la imposición de costas resuelta, en la inteligencia, y más allá de sus agravios sobre la procedencia de la acción resuelta por el a-quo, que al no haber prosperado la acción sino en parte de los montos reclamados, cabría contemplar ello en las costas.
Tales en síntesis los agravios de las partes, a los solos fines de la mejor inteligencia de la lectura del presente, reiterándome en la remisión a su lectura en extenso.
Ya precedentemente me hube referido (“... El art. 1638 del CC confiere, en su parte final, un claro poder morigerador de las utilidades a reconocer, que el ...”) al marco legal que aprehende la cuestión, y habiéndome expedido sobre la pertinencia de la concesión de un preaviso en contrataciones como la de autos, cabe adentrarse en la pertinencia y cuantía de los rubros en crisis.
Sobre el daño emergente no se hubieron expresado agravios sustentables en cuanto la acreditación de las erogaciones a criterio del a-quo (ver fs. 711 vta), resultando razonable concluir como aquél lo hiciera que no se observa justificación a la exigencia de adecuar los sistemas de comunicaciones y los uniformes del personal, dando por concluido el contrato pocos meses despúes de ello.
No obstante, el hecho que la accionante hubiere cesado casi simultáneamente a la resolución del vínculo con la ahora demandada, de prestar servicios con diferentes empresas como lo analizara el a-quo (ver fs. 712) tampoco ha sido puesto en crisis efectivamente, y está comprobado con lo señalado por la perito la ausencia de facturación de la actora a partir de junio de 2006, con lo cual no se hubo justificado la continuidad de una actividad empresaria, aún disminuída por la ruptura del vínculo con la demandada, que justificara la reparación de un daño emergente por el total de las inversiones realizadas contempladas por el a-quo como generadoras del rubro.
Ante ello no se observa que la cuantificación de este rubro por el a-quo, a tenor de sus facultades conforme el art. 165, 3er. párrafo del rito, resulte arbitrario.
El rubro lucro cesante, en el cual hace hincapié los agravios de la actora en especial, por entender exiguo el lapso considerado, cabe analizarlo detenidamente.
Sostiene la actora en su memorial que el a-quo consideró un mes de preaviso (“... al otorgar un preaviso insignificante de treinta días...”; ver fs. 742 in fine), lo cual no es exacto, ya que aquél claramente (ver fs. 712 vta.) hubo señalado que estimaba como preaviso razonable 120 días.
Sobre ello consideró la facturación mensual (ver sustentos a fs. 713, 2do párrafo) y el margen de rentabilidad, estimando a tenor de sus facultades procesales un porcentual del 25% de la facturación a junio de 2006.
Sin duda es el monto mensurado por el a-quo lo que motivan sustancialmente los agravios de la actora, y cabe tener en cuenta los criterios desde antiguo sostenidos por esta Cámara al respecto:
"... si bien en materia de lucro cesante no es dable exigir la demostración de los perjuicios experimentados en forma matemática, deben haberse producido pruebas que cuenten con el aporte de datos que permitan presumirlas de un modo veraz" (C.N. Esp. Civ. y Com. sala I 21/4/83, Rep. E.D. 18-373).-
En este sentido también se expidió esta Cámara, a través del voto del Dr. Osorio, contando con mi adhesión, en autos "Mejía c/ Paredes" del 19-7-94. (C.A.B en Riqueleme, sd. 47/95).
Asimismo:
"El lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que la víctima podía razonablemente esperar según las circunstancias del caso si no hubiese sucedido el acto ilícito. Como se trata, en rigor, de ganancias supuestas, se reconoce unánimemente que el lucro cesante indemnizable ha de ser cierto, como el daño emergente mismo, lo cual importa poner límite objetivo a los frecuentes excesos subjetivistas. Ello significa que debe haber certidumbre en cuanto a la existencia misma del daño, presente o futura, y que éste no puede ser eventual o hipotético (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Bs. As., 1967, p. 24/5 y 67/70.).-"GUZMAN, ANTONIO DOMINGO Y OTROS c/ CASTRO ENRIQUE ANGEL Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS" - SUMARIO.- CNCIV - SALA F - 18/05/1998 Citar: elDial - AA5B).
En base a ello señalo que coincido con los sustentos y mensuración del daño que hubo efectuado el a-quo, no advirtiendo a pesar del esfuerzo de la actora recurrente razón para elevar el mismo, y obviamente menos aún para reducirlo o suprimirlo como pretendiera la accionada.
Sobre la pérdida de la chance, se deslizan argumentos en el memorial de la actora, que a mi criterio aunque no de forma concisa, apuntan a desvirtuar el rechazo del mismo dispuesto por el a-quo, que entiendo hubo sido bien dispuesto.
Tengo en cuenta que se señaló al respecto:
“... La pérdida de chance es un daño cierto y resarcible, que debe ser indemnizado por el responsable cuando se comprueba que existió una posibilidad suficiente fundada de obtener una ganancia o evitar un perjuicio (Ramírez..., Indemnización..., T. II, pág. 173, nro. 2 y cc).(C.A.B. LAVORE c/ BANCO FRANCES, SD: 86/05).
Ante ello y la falta de comprobación de la continuidad de la actividad empresarial de Bird SRL luego de la desvinculación con la accionada, entiendo no demostrada la posibilidad cierta de obtener ganancias empresariales, frustradas por la rescisión del vínculo.
En cuanto al daño moral pretendido por la actora en sus agravios, tengo presente que se ha dicho al respecto:
“... Si el incumplimiento fuere malicioso -art. 521 del C. Civil- será resarcible el daño moral que sea consecuencia mediata, es decir, aunque no resulte directa o indirectamente del incumplimiento, sino de su conexión con un hecho distinto(arg. art. 901 del C. Civil). ("Gugliotta, Francisco y otro c/ Casa Rimoldi S.A.C.I.F. y otro s/ Cumplimiento de contrato" - CC0002 - MO 31804 RSD-193-94 S - 2-6-1994; Citar: elDial.com - WB9FF; SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES).
Ya se hubo señalado que la facultad resarcitoria, y más allá de lo que se hubo convenido en el contrato de autos en cuanto derecho de las partes con el preaviso acordado, fue en base a los criterios doctrinales y jurisprudenciales considerados por el a-quo, y sobre lo cual hube abundado precedentemente, que se merituó la procedencia de la acción, con el fin de establecer una adecuada compensación o recomposición justa del sinalagma; no se hubo considerado un incumplimiento malicioso, que es el sustento de procedencia del daño moral en materia contractual.
Por ello, y atendiendo a que no estimo comprobado la lesión al prestigio empresarial por la rescisión contractual por la accionada, concluyo igual que el a-quo en cuanto la desestimación del rubro.
Cabe resolver la cuestión de las costas propuesta por la accionada.
Teniendo en cuenta que desde muy antiguo señalara la doctrina del STJRN que las costas corresponde imponerlas siempre al vencido, aún en caso de no oposición (Se. 68/87, López c/ Homes SRL), no logro advertir a pesar del esfuerzo de la recurrente se esté dentro de una situación de no perdidosa.
Más aún, esta Cámara desde antiguo sostiene la procedencia de la imposición de costas al perdedor, aún cuando no prosperen la totalidad de los rubros pretendidos, o los montos mensurados en el escrito de acción.
Abundo, máxime en casos como el de autos donde los rubros tienen un fuerte componente de subjetividad a criterio del decidente, quien hubo de recurrir a sus facultades en orden al art. 165 del ritual.
Referente al recurso de fs. 717 de los letrados de la accionada cabe desestimar el mismo, en razón que la norma del art. 19 de la L.A. debe ser analizada a la luz de lo previsto en el art. 505 in fine del C. Civ. que limita las regulaciones de honorarios a un porcentual del monto de la condena, criterio que se incorporó a la redacción del art. 77 del cpcc (ley 4142) no teniendo por ello sustento la pretensión de considerar montos desestimados como base regulatoria.
El recurso de fs. 728.
Atendiendo a la labor desarrollada por la perito contadora (fs. 267/270) resultan atinados los montos propuestos por el a-quo, sin advertirse a estar a la condena de capital un apartamiento de la necesaria proporcionalidad que manda la ley (art. 77 cpcc).
Por todo lo expuesto propondré al acuerdo: 1) no hacer lugar al recurso deducido a fs. 681, con costas, regulando los honorarios de alzada por la cuestión resuelta: dres. Botbol y Rugli -en conjunto-, el 30%; dres. Courtaux y Mansilla -en conjunto- el 25%, de lo que el a-quo regule por lo resuelto a fs. 678; 2) no hacer lugar a los recursos de fs. 717 y 718 concedidos libremente, con costas de alzada por su orden (art. 68, 2da parte, 71 y cc. cpcc); 3) no hacer lugar al recurso de fs. 717 concedido a tenor de la ley 2232; 4) no hacer lugar al recurso de fs. 728; 5) regular los honorarios de alzada por los recursos de fs. 717 y 718 de los dres. Courtaux y Mansilla -en conjunto- por lo actuado por la accionada, en el 25%; regular los honorarios de los dres. Botbol y Rugli -en conjunto- por lo actuado por la actora, en el 25%. En ambos casos sobre lo regulado en la instancia de origen (art. 15 y cc L.A.). MI VOTO.-
A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:
Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Escardó, adhiero.-
A igual cuestión el dr. Osorio dijo:
Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-
Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;
RESUELVE:
1) no hacer lugar al recurso deducido a fs. 681, con costas, regulando los honorarios de alzada por la cuestión resuelta: dres. Botbol y Rugli -en conjunto-, el 30%; dres. Courtaux y Mansilla -en conjunto- el 25%, de lo que el a-quo regule por lo resuelto a fs. 678.-
2) no hacer lugar a los recursos de fs. 717 y 718 concedidos libremente, con costas de alzada por su orden (art. 68, 2da parte, 71 y cc. cpcc).-
3) no hacer lugar al recurso de fs. 717 concedido a tenor de la ley 2232.-
4) no hacer lugar al recurso de fs. 728.-
5) regular los honorarios de alzada por los recursos de fs. 717 y 718 de los dres. Courtaux y Mansilla -en conjunto- por lo actuado por la accionada, en el 25%; regular los honorarios de los dres. Botbol y Rugli -en conjunto- por lo actuado por la actora, en el 25%. En ambos casos sobre lo regulado en la instancia de origen (art. 15 y cc L.A.).
6) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los presentes a su instancia de origen.-
c.t.
Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Angela Alba Posse
Secretaria de Cámara
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Poder Judicial de Río Negro