Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 15756-004-10

N° Receptoría:

Fecha: 2011-04-29

Carátula: BRAUNE CARLOTA GERTRUDIS / LA FORTUNA Y OTROS S/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA (Ordinario), DESIGNACION DE CURADOR

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:15756-004-10

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 29 días del mes de Abril de dos mil Once reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"BRAUNE CARLOTA GERTRUDIS c/ LA FORTUNA Y OTROS s/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA", expte. nro. 15756-004-2010 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 671 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 610/613 vta. -que hizo lugar a la demanda, con costas- interpusieron sendos recursos de apelación:

1.1. a fs. 619, la sra. Defensora de Ausentes, dra. Adriana H. Ruiz Moreno. Concedido el mismo libremente y con efecto suspensivo, y radicados los autos en esta sede, expresó agravios esta recurrente a fs. 648/651; los que fueron contestados a fs. 661/663.

1.2. a fs. 620, el sr. Daniel Alejandro Mazzone. Concedido de igual manera que el anterior, expresó agravios este apelante a fs. 652/656; los que fueron contestados a fs. 664/666.

2.

2.1. Promovió demanda la sra. Carlota Gertrudis Braune, tendiente a obtener el dominio, por prescripción adquisitiva, del inmueble identificado catastralmente como 19-2C-262-3A.

En los hechos fundantes de su reclamo, la actora invocó la compra de dicho lote, -mediante boleto de compraventa que acompañó- manifestando haber abonado el precio total del mismo.

Denunció también haber abonado -desde el momento de la compra- todos los impuestos y tasas que gravan dicho inmueble, y haber ejercido la posesión animus domini, en forma pacífica, pública y continua, durante el plazo requerido por la ley para adquirir el dominio por prescripción (fs. 16/17).

Originariamente, la demanda fue promovida contra Comi & Pini y contra Parque Devoto SCA..

2.2. Los informes dirigidos al Registro Inmobiliario identificaron, originariamente, como titular registral a La Fortuna SCA. (V. fs. 44 y fs. 74); haciéndolo luego respecto de varios condóminos, entre los cuales estaba también la citada Sociedad en Comandita por Acciones (V. informe de fs. 98/99).

Dos de tales condóminos -las sras. Lucrecia Repossini y Claudia Inés Repossini de Barrientos- se allanaron a la demanda (fs. 144 y vta.); siendo de interés también señalar que las nombradas, tiempo después, también se allanaron a la demanda de Daniel Mazzone sobre el mismo inmueble, a fs. 187 y vta. de los autos: “Mazzone, Daniel c/ Devoto, Cayetano y otros s/ prescripción adquisitiva”, expte. n° 20078-214-01, agregado por cuerda.

A fs. 113, los sres. Catalina Hageman de González y Justo Cornelio González -en su calidad de herederos de Justo Juan José González- pidieron el rechazo de la demanda, con costas.

A fs. 184, los sres. Jorge I. Pini, Hermenegildo A. Pini, María I.E.C. Spinetto, Angel D. Pini, Catalina M.J.Pini y María Laura Pini -en su calidad de únicos herederos de don Angel José Pini- se allanaron también a la demanda.

A fs. 240, la sra. Defensora de Ausentes, dra. Mónica Rosati, se presentó en representación de los demandados: Aurelio Mayol, Aurora Lila Peral de Cueto, Emilio Comi, herederos de Miguel Emilio Polotto y Carlos Alberto Olguín y Tamburini y Nelly Isabel Tamburini de Olguín; oportunidad en la que, a la par de reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba -a tenor de lo dispuesto por el art. 356 del CPCC- negó la autenticidad de la documentación acompañada a fs. 4/11.

A fs. 276/277, el sr. Juez a quo resolvió ordenar la acumulación, al presente, de los autos: “Mazzone, Daniel c/ Devoto, Cayetano y otros s/ prescripción adquisitiva”, expte. n° 20078-214-01 -ya mencionados más arriba- en razón de que el sr. Daniel Mazzone reclamaba, en dichos autos, la prescripción adquisitiva de, entre otros, el mismo lote objeto de los presentes; continuando ambas causas en trámite ante el Juzgado Civil n° 3 (V. fs. 287).

2.3. Producida la prueba certificada a fs. 581, dictó sentencia el sr. Juez de Ia. Instancia en la forma más arriba indicada -es decir, haciendo lugar a la demanda de usucapión-; dictando simultáneamente sentencia en los autos mencionados en el punto anterior, y en los caratulados: “Braune de Basola, Carlota c/ Mazzone, Daniel s/ ordinario” (expte. n° 23634-03); condenando al demandado, en este último, a restituir la posesión a la actora.

Por lo expuesto, simultáneamente con el voto emitido en la presente, votaré también, como primer vocal, en las restantes causas, atento a su conexidad.

2.4. Luego de imponerme de las constancias pertinentes de la presente -y de las obrantes en las causas conexas-, del contenido de las sentencias y de los respectivos libelos recursivos, propondré al Acuerdo una solución diferente a la decidida por el sr. Juez a quo.

Doy razones.

Cabe señalar, en primer lugar, que tanto la aquí actora, cuanto el sr. Daniel Mazzone, se atribuyeron la calidad de compradores del mismo inmueble, identificado catastralmente como 19-2C-262-3A; aquélla, por haberlo adquirido directamente a Parque Devoto SCA. mediante Boleto de Compraventa obrante a fs. 4 de los presentes; y Mazzone, a través de la cesión de un Boleto similar otorgado originariamente a favor de un sr. Cardoso (V. fs. 8 de los autos “Mazzone c/ Devoto s/ prescripción adquisitiva”).

Ambos -Braune y Mazzone- hicieron pagos de tasas municipales e impuestos inmobiliarios, en diferentes épocas.

La sra. Braune alega haber ejercido la posesión animus domini desde la adquisición por Boleto (año 1969); pero, en los reconocimientos judiciales efectuados en estas causas, el único que ocupa el inmueble en cuestión es el sr. Mazzone (V. fs. 207 de la causa “Braune c/ Mazzone s/ ordinario”; y fs. 323 de la causa “Mazzone c/ Devoto s/ presc. adquisitiva”).

La realidad de los hechos probados, aquí y en las otras causas -observados bajo el prisma de los arts. 2384 y c.c. del cód. civil- nos revelan la solución de este reclamo entrecruzado de pretensión adquisitiva de un mismo inmueble.

Dice la citada norma -que reitero, y espero se tenga presente en todas las causas que versen sobre posesión controvertida de un inmueble-:

“Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes”.

En ese sentido, comprobamos que la sra. Braune nunca ocupó el inmueble en cuestión; todo lo que hizo fue, en alguna oportunidad y hace mucho tiempo atrás, encargar la limpieza del lote y un cerco. Y nada más.

Los esporádicos pagos de impuestos y/o tasas, fueron hechos algunos aquí y otros en Buenos Aires (V. fs. 374/378), de manera insuficiente e inidónea para fundar una posesión continua y pública requerida para la prescripción adquisitiva.

Si observamos las cartas enviadas por o hacia la actora -adjuntadas por ella misma a fs. 23 a 29 de la causa “Braune c/ Mazzone s/ ordinario”- se advertirá que fueron emitidas desde, o dirigidas a, su domicilio en Villa Ballester, Provincia de Buenos Aires.

Veamos también lo que dicen los testigos ofrecidos por la misma actora:

* testigo Gludovatz: sabe que con frecuencia la sra. Braune viajaba a Bariloche (respuesta 8); que la limpieza del terreno y el cercado fueron en 1972 ó 1973; que el cerco del lote en cuestión fue reparado varias veces “hasta que se inutilizó, porque metían vacas o caballos” (respuesta 20)(fs. 339 y vta.).

* testigo Urtubey: envió cartas a todos los dueños de los lotes que no vivían en Bariloche, y de los de Buenos Aires que contestaron -que no fueron todos- la sra. Braune contestó (respuesta 4); “A la 16: Para que diga el testigo tratándose que Braune de Bassola no vivía en Bariloche cómo efectuaba los pagos: En esa época la gente la única forma de pagar que tenía era de giro postal o de Banco Nación y en algunos casos que habían venido de vacaciones, una gente, que vino, trajo el dinero”; “A la 18: Si la actora alguna vez vivió en el lote: Hasta el año 1982 en que yo (la testigo) me mudé habían logrado alambrarlo pero no habían hecho una vivienda para mudarse porque vivían en Buenos Aires...etc.”(sic, fs. 342 y 343, el subrayado nos pertenece).

* testigo Andrade: aclara que hace 10 años que no pasa por ese lugar; “A la 11: si sabe si la actora visitaba el lote y con qué frecuencia: Sabe por referencia de ella que tenía un tiempo compartido en Bariloche y una cada vez por año lo visitaba” (fs. 405 y vta.).

* testigo Gilabert: “A la 11: si sabe si la actora visitaba el lote y con qué frecuencia: Sí, frecuencia con exactitud no lo sabe, pero lo visitaba”; “A la 12: si sabe si plantó árboles y como le consta: No lo sabe” (fs. 406).

De todo lo cual -cabe reseñarlo- surge que la actora no vivía en Bariloche, que una vez al año, cuando venía de vacaciones, visitaba el lote; que los pagos de impuestos y tasas se realizaban desde Buenos Aires o enviaba el dinero; y, salvo un alambrado que mandó a hacer y pagó (años 1972 ó 1973, según Gludovatz o año 1979 según Urtubey), y que quedó inutilizado porque allí metieron animales a pastar, la actora no hizo ninguno de los actos a que hace referencia el citado art. 2384 del cód. civil.

Como bien sostuvo la Defensora de Ausentes:

“Analizando íntegramente la prueba producida en estos autos como también en las actuaciones que se han acollarado, debemos indicar que la actora no ha ejercido actos posesorios con el carácter que la ley requiere a los fines de prescribir la propiedad” (fs. 599).

Y menos aun en los últimos 20 años, e ininterrumpidamente, como pretende.

Lo cual bastaría para rechazar su demanda de usucapión.

Pero a ello hay que agregarle que, ahora, el inmueble se encuentra ocupado, en calidad de dueño, por Mazzone, desde el año 1999 -según lo manifestado por el propio Mazzone y no hay prueba en contrario al respecto; quien no sólo lo ocupa, sino que hubo construido “dos bungalows de mampostería y madera, juegos para chicos y un quincho encaballado en gran parte sobre dicho lote, también de mampostería y madera” (reconocimiento judicial, fs. 207, de la causa “Braune c/ Mazzone s/ ordinario”; ídem, fs. 323, de la causa “Mazzone c/ Devoto”).

Cabe reiterar que, en ocasión de los reconocimientos judiciales referenciados, el único que estuvo allí fue el sr. Mazzone.

Ahora bien, “La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella...” (art. 2445 del cód.civil); salvo que “...el poseedor, siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante” (art. 2454 del cód. civil).

O se pierde también cuando -como en este caso- “se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó” (art. 2456 del mismo código).

En efecto; en la acción posesoria iniciada por Braune contra Mazzone en febrero/03 -autos: “Braune de Basola c/ Mazzone s/ ordinario”- aquélla invocó que había concurrido al lote en febrero/02 y advirtió que “se estaba edificando una casa” (fs. 18 vta. del citado expediente); en un intento de hacer caer su demanda dentro del año de advertida la ocupación.

Sin embargo, el entrecruzamiento de cartas documento entre el letrado apoderado de Braune y el sr. Mazzone -en el año 2001-, dan cuenta fehaciente de que ya en esa fecha tenían noticias de que un tercero se arrogaba un derecho de dominio sobre el citado inmueble y abonaba los impuestos correspondientes con esa misma intención (V. fs. 63/65 de la citada causa ordinaria).

Consecuentemente, la sra. Braune no sólo había perdido la posesión -en manos de quien la hubo ocupado animus domini- sino que también había caducado su acción posesoria (conf. arts. 2456 y 2493 del cód. civil).

Circunstancias éstas que también serán tenidas en cuenta al fallar la causa respectiva.

Entonces, en lo que aquí interesa, la prueba colectada acredita, simultáneamente: la inexistencia de la posesión veinteañal, de manera pública e ininterrumpida de la actora, y la presencia de otro poseedor, animus domini, en el inmueble en cuestión, por más de un año, desde que la actora de esta causa advirtiera dicha ocupación, y con ello, la pérdida de su acción posesoria.

Corresponde dejar bien en claro que no se está cohonestando la pérdida de la posesión por un acto ilegal o “clandestino” de Mazzone -como erróneamente sostuvo el Juez a quo en la acción posesoria (fs. 226 vta.)-.

Cuando Mazzone entró en posesión del lote en cuestión no había ningún signo exterior que permitiera avisar o advertir que alguien lo estaba poseyendo, ya que -según los dichos de los propios testigos ofrecidos por la actora- ésta ni ocupaba, ni había efectuado ninguna de las conductas que, según el art. 2384 del cód. civil, se reputan idóneas para tener por explícita una posesión pública; y, reitero, el cerco y/o limpieza del terreno encargado por Braune, databan por lo menos de 20 años antes de que Mazzone decidiera ocupar dicho lote, y ya no existían vestigios del mismo, según lo manifestado por el testigo Gludovatz.

Pero, a todo evento, y aún cuando se pretendiera presentar a la ocupación de Mazzone como una “usurpación”, la sra. Braune dejó caducar la acción posesoria respectiva.

Con lo cual, no tiene ya acción posesoria para pedir el reintegro de su posesión ni el desalojo de Mazzone, y menos aún tiene derecho a pedir el dominio por posesión veinteañal; que no tuvo nunca en corpus, y menos al momento de dictarse este pronunciamiento (conf. art. 2774 del cód. civil).

Conforme digo en la demanda por usucapión incoada por Mazzone, éste tampoco hubo acreditado su posesión veinteañal -y por tal razón propongo el rechazo de su demanda-; pero, por el momento, no hay razones legales ni de hecho, para excluírlo de la posesión que sí hubo acreditado con hechos idóneos, como son la realización de construcciones no precarias, y su ocupación de manera pública, e ininterrumpidamente desde, por lo menos, el año 1999.

2.5. No empece a la solución aquí propuesta el allanamiento de alguno de los condóminos, atento a la disconformidad de los restantes -explicitada personalmente en unos casos (fs. 113) o a través de la eficaz defensa ejercida por la funcionaria que los hubo representado- y lo dispuesto por los arts. 2680 y 2703 del cód. civil; y, fundamentalmente, por la existencia de otro poseedor, con “pergaminos” suficientemente idóneos y con acreditada permanencia (los hechos posesorios comprobados), como para repeler legítimamente la pretensión de la actora.

Como bien sostuvo la sra. Defensora en su alegato y contestación de demanda:

“A mayor abundamiento se debe indicar que a la posesión alegada por el prescribiente le falta el requisito de exclusividad, desde que conforme con el artículo 2401 del cód. civil, dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa” (fs. 599, el destacado nos pertenece).

3. Por todo lo cual, voto para que la Cámara decida:

1ro.) hacer lugar a los recursos de fs. 619 y 620; y, consecuentemente, rechazar la demanda.

2do.) con costas de ambas instancias a la actora.

3ro.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dra. Adriana Ruiz Moreno: 35%

dra. María Susana Cicutti: 25% (art. 15 LA., a calcular s/ los honorarios a regular, respectivamente, en Ia. Instancia).

dr. Jorge Luis Olguín: ídem Defensora Oficial, atento a que no se registra actividad relevante del mismo en Ia. Instancia.-

A la misma cuestión el dr. Escardó dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Osorio, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Camperi dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1ro.) hacer lugar a los recursos de fs. 619 y 620; y, consecuentemente, rechazar la demanda.

2do.) con costas de ambas instancias a la actora.

3ro.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dra. Adriana Ruiz Moreno: 35%

dra. María Susana Cicutti: 25% (art. 15 LA., a calcular s/ los honorarios a regular, respectivamente, en Ia. Instancia).

dr. Jorge Luis Olguín: ídem Defensora Oficial, atento a que no se registra actividad relevante del mismo en Ia. Instancia.-

4to.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los presentes a su instancia de origen.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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