Lista de Despacho

Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 24626/10

N° Receptoría:

Fecha: 2011-04-13

Carátula: CO. DE. CI. S/ AMPARO COLECTIVO S/ COMPETENCIA

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 13 de abril de 2011.-

VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: "CO.DE.CI S/AMPARO COLECTIVO S/COMPETENCIA” (Expte Nro: 24626/10), puestas a despacho para resolver, y- - - - - - - - - - - - - - - - - CONSIDERANDO: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS, dijo:- - - -

-----ANTECEDENTES. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Llegan las presentes actuaciones en virtud de la declaración de incompetencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la III Circunscripción Judicial, obrante a fs. 29/31 y de la Cámara de Apelaciones de la Ia. Circunscripción Judicial obrante a fs. 44/45, organismo que dispone la remisión ante el Superior Tribunal de Justicia, de acuerdo a los arts. 44 de la CP y 41 inc. b Ley K 2430, por entender que se trata de un mandamiento de ejecución.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----DEMANDA. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A modo de breve reseña, corresponde señalar que a fs. 23/25, Florentino Huircapán, Luis Eduardo Carleos y Clarisa Montenegro, en calidad de Presidente del CO.DE.CI, Consejero Indígena de la Zona Andina ante el CO.DE.CI y Secretaria Ejecutiva del Parlamento Mapuche, respectivamente, interponen amparo colectivo en defensa de los derechos del Pueblo Mapuche en la Provincia de Río Negro. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Sostienen que el CO.DE.CI., órgano ejecutor de la ley D Nº 2287 se encuentra sin presupuesto y desmantelada la asesoría jurídica -especializada en la defensa de los derechos del pueblo mapuche-, ante la falta de tramitación del expediente sobre el fondo de desarrollo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El objeto de la acción impetrada consiste en la alegada falta de cumplimiento del “Fondo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas” previsto por la ley D 2287; como así también en los perjuicios ocasionados a dichas comunidades y su agravación, ante el desmantelamiento de la asesoría legal por la no renovación contractual para el período 2010, de las tres profesionales abogadas, cuestionando las decisiones tomadas por el Ministro de Gobierno de la Provincia de Río Negro, Esc. Diego Larreguy. – - -

-----Denuncian que el accionar del citado funcionario resulta violatorio de dicha norma como así también del Decreto 310/98, la Ley Nacional 26.160, el art. 42 de la Constitución provincial, art. 75 inc. 17 CN y el Convenio 169 de la OIT. - - - - - - - - -

-----Por ello, solicitan se ordene en forma inmediata al Ministro de Gobierno que dé curso al expediente del Fondo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas y restablezca mediante contrato el servicio jurídico del CO.DE.CI, en las personas de las Dras. Margarita Graciela Carriqueo, Ana Dominga Huentelaf y Nora Trinidad Aravena, cumpliendo así con las previsiones de la Ley D 2287. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 35/37 los integrantes de la Comunidad Urbana Mapuche Monguell Mamuell, adhieren a la presentación realizada por el CO.DE.CI. y el Parlamento Mapuche. - - - - - - - - - - - - - - --

-----A fs. 40/43 vta. Florentino Huircapán y Clarisa Montenegro amplían la acción y alegan que el Sr. Ministro de Gobierno se arroga facultades que son propias del CO.DE.CI., tomando decisiones ilegítimas relacionadas con la revocación de los contratos de quienes eran las abogadas del CO.DE.CI. Sostienen que la contratación –locación de servicios del art. 1063 CC- en el programa Ley 26160 de las asesoras legales del CO.DE.CI. en su carácter de trabajadoras autónomas, se limita a formular estrategias jurídicas con vista a regularizar las tierras de la población en los términos del art. 75 inc. 17 de la CN, lo cual fue oportunamente aprobado en el marco de la unidad provincial por el representante del Gobierno de la Provincia de Río Negro, Sr. Juan Carlos Valles, sin reserva alguna. Agregan que se trata de actuaciones enmarcadas en el convenio específico entre el CO.DE.CI. e INAI, aprobado por Decreto del Señor Gobernador de la provincia, Nro. 421/09.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -----A fs. 79 los amparistas denuncian como hecho nuevo los resultados y recomendaciones realizados por la OIT en particular lo referido a la Provincia de Río Negro: “Derechos de la Comunidades Indígenas sobre las tierras que ocupan tradicionalmente – CODECI- Dirección de Tierras- Boletos de Marcas y Señales”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----DICTAMEN PROCURACION GENERAL.- COMPETENCIA. - - - - - - - --

-----A fs. 81/85, la Sra. Procuradora General, tal como lo sostuvo en CO.DE.CI s/ Mandamus (EXPTE. 22098/07) y dada la similitud con el objeto de ambas pretensiones, dictamina que en el caso de autos la presentación participa de la naturaleza jurídica del mandamiento de ejecución (art. 44 CP) de donde se deduce la competencia originaria y exclusiva de este S.T.J. en orden a lo normado por el art. 41 inc. e de la Ley K 2430. Indicando que corresponde solicitar informe al Ministerio de Gobierno.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----INFORMES.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 354/355 el Dr. Alvaro I. Larreguy, Director General de Asuntos Legales del Ministerio de Gobierno adjunta documentación relacionada con los hechos denunciados en la presente causa. Y a fs. 368/372, luce respuesta, al informe requerido a fs. 86, por el Director General de Asuntos legales, con la correspondiente ratificación del Ministro de Gobierno de la Provincia de Río Negro, conforme fs. 392. En el mismo se informa respecto a la alegada falta de presupuesto, que se encuentra tramitando el expediente N° 157.434.G-2009 “Fondo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas”, por lo que a la brevedad se firmará la resolución Ministerial respectiva. Agrega que en ningún momento el organismo ha quedado sin fondos para funcionar ya que tiene partidas asignadas que vienen siendo afectadas para gastos diversos que se requieren desde el mismo. Adjunta asimismo declaración jurada de los fondos de subsidios aprobados por Decreto 421-09- de la Provincia de Río Negro.- - - - - - - - - --

-----En lo referido a las profesionales contratadas, sostiene que se analizó la incompatibilidad de cargos (cf. art. 2 de las Normas Complementarias de la Constitución Provincial) desempeñados por las Dras. Margarita Graciela Carriqueo, Ana Dominga Huentelaf y Nora Trinidad Aravena, que fueron designadas para desempeñar funciones en el programa nacional Ley 26.160, mientras se encontraban contratadas por la Provincia para cumplir tareas de asesoramiento legal en el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas, del Ministerio de Gobierno. En tal sentido, destaca que las profesionales estaban vinculadas al Estado provincial con un contrato de medios en el marco del Decreto 1120/98, y la Res. N° 268/00, del Consejo Provincial de la Función Pública y Reconversión del Estado. - - - - - - - - - -

-----Agrega además, y por otro lado, que de la documentación acompañada surge que las profesionales intervinieron en causas judiciales invocando supuestas facultades como integrantes del CODECI, contrariando la disposición antes citada y el art. 13 la ley D 2287.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Señala asimismo que han detectado en dicho Ministerio la emisión de certificados de posesión tradicional en forma inconsulta, arrogándose facultades que la ley no les ha conferido, haciendo referencia a un pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones de Gral. Roca en autos “CAUHAPE, EDGARDO S/Homologación” Expte N° 13.753-CA-99, la que ha expresado la gravedad de la situación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Aluden a un exceso en las funciones de las profesionales respecto a las que el Estado les ha asignado. Por ello, encontrándose en peligro la defensa de los intereses del Fisco, como medida preventiva se resolvió no renovar los contratos a las profesionales citadas, como así también se determinó que los profesionales abogados a designar en el ámbito institucionalizado de co-gestión del CO.DE.CI. deberán ser propuestos al Ministro de Gobierno, previo consenso de ambas partes.- - - - - - - - - - - -

-----Señala que la cuestión planteada por las profesionales ha quedado superada atento el pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, quien mediante sentencia N° 39/10, rechazó el recurso de apelación interpuesto por las profesionales, contra la decisión del Presidente de la Cámara del Trabajo de Viedma, quien desestimó in limine el amparo porque el caso ofrece la posibilidad de un juicio contradictorio, en un ámbito de conocimiento, discusión y prueba más amplio que el exiguo marco del amparo interpuesto.- - - - - - - - - - - - --

-----Manifiesta que desde la Subsecretaría de Relaciones Institucionales, mediante NOTA 028/10 se solicitó el envío de los datos, currículum y documentación personal de dos abogados para tramitar los contratos correspondientes a los asesores legales del CODECI, sin obtener respuesta desde el organismo.- - - - - - -----En cuanto a la situación de no contar en la actualidad el CO.DE.CI. con personal técnico, alega que ello no resulta de una falta de dicho Ministerio, sino de los organismos encargados de proponer los profesionales que deben cubrir esa área.- - - - - --

-----A fs. 377/379 Natalia Falugi, apoderada de la Fiscalía de Estado, manifiesta la improcedencia de la vía elegida, a la luz de los precedentes dictados por este STJ, in re: “CO.DE.CI. s/ Mandamus” (Expte N° 22.098/07.STJ) –referida al presupuesto- y ”“CARRIQUEO, MARGARITA Y OTRAS C/ PROV. DE RIO NEGRO- Ministerio de Gobierno s/ amparo s/ apelación” (Se.39/10), tratándose de una cuestión idéntica a la aquí planteada. Señala que en el presente caso los amparistas deben ocurrir por la vía prevista para la resolución de un conflicto inter-administrativo, agotando las vías administrativas pertinentes.- - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 397/403 los accionantes contestan traslado reiterando la procedencia de la vía intentada y concluyendo que lo manifestado por el Sr. Ministro demuestra el desconocimiento del funcionamiento de las instituciones indígenas, de los tratados, Convenios y Declaraciones internacionales vigentes en la materia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL. - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 416/435 la Sra. Procuradora General señala que se expidió en los autos "Carriqueo, M. y otras c/Provincia de Río Negro (Ministerio de Gobierno) s/ Amparo s/ Apelación” rechazando la petición de las actoras; como así también en “Codeci s/ amparo” (2007) donde se peticionaba la puesta en funcionamiento del Fondo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Sin embargo, y en lo referido al fondo de desarrollo de las Comunidades Indígenas, destaca que tanto la plataforma fáctica, como el iter administrativo posterior a aquéllos dictámenes, modifican las condiciones de la opinión a emitir en el presente respecto al fondo. Opina que se debe hacer lugar al mandamus incoado dejando expresa constancia de lo exiguo del monto del fondo, cuya implementación se impetra. Asimismo sostiene que debe ordenarse al Poder Ejecutivo su adecuación, en orden a las funciones y misiones, como su asignación a la autoridad de aplicación de la ley, a los fines de dar cumplimiento a los objetivos para los cuales fuera creado, como también a dotar al CODECI de la asistencia profesional letrada establecida en las normas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Señala que la Constitución de la provincia es altamente elocuente en cuanto al reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, en su art. 42; como así también la Ley D Nº 2287, el Decreto 310/98, la ley de adhesión D Nº 4275 a la ley 26160 de emergencia territorial de la propiedad indígena; derechos también consagrados en la C. N. (art. 75 inc. 17) y en el Convenio 169 OIT, ratificado por la República Argentina mediante la Ley 24071. Normas citadas en el precedente del STJ in re: “GUERRIERI”, Se. N 50/08, que resultan de aplicación al presente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----A fin de precisar las obligaciones incumplidas por el Estado Rionegrino, destaca que la mentada Ley D 2287 crea en su art. 7º el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas (CO.DE.CI.), el que actuará como Autoridad de Aplicación de la misma, otorgándole carácter consultivo y resolutivo; además de hacer referencia a los arts. 9, 10; 24; 43; 48; 50. Señala que la ley es portadora de un verdadero catálogo de obligaciones a cargo del Estado Provincial y en coordinación con el órgano de aplicación para viabilizar el alto propósito para el cual fue sancionada, descripto claramente en su art. 1º. Agrega que la ley crea el “Fondo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas” (art. 57 y 59) y preve una suerte de “in dubio pro indígena” (art. 60). Alude al art. 63 que dispone: “Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley se tomarán de las partidas presupuestarias asignadas a los organismos correspondientes, hasta la inclusión de partidas específicas en el Presupuesto General de la Provincia”.- - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por otro lado, menciona que en fecha 6.4.1998, se dictó el Dec. Reglamentario Nº 310/98 en cuyos “Considerandos” se consigna que en orden a que la ley D 2287 es preexistente a la Reforma de 1994 “Tal modificación deberá ser el resultado de un proceso de participación imperativa de los pueblos indígenas, tal como lo señala el Convenio Nº 169 de la OIT, debiendo el Estado Provincial respetar a ultranza tal intervención”. Alude a los arts 2º; 4º; 7º; 8º del Decreto mencionado. - - - - - - - - - -

-----Destaca que las citas legales (art. 2, 7, 8 de la ley D 2287) revalidan, que desde lo formal el CO.DE.CI …”es un organismo de la Administración Pública que funciona en la órbita del Ministerio de Gobierno…” aunque “no es una dependencia típicamente administrativa, sino un “…Espacio Institucionalizado de Co-Gestión Gobierno Población para establecer las políticas a implementarse…” (cf voto del Dr. Lutz in re; “CO.DE.CI. s/ Acción de Amparo”, se. 75/05).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Observa que de la copia del requerido expediente Nº 157434-G-2009 “Fondo de Desarrollo de Comunidades Indígenas 2287-Art. 55 (Programa 03-FIN 139)”; surge que tiene su origen en una nota suscripta en fecha 6.8.09 por el Sr. Presidente del CO.DE.CI al Sr. Ministro de Gobierno, haciéndole saber que ha tomado conocimiento de que el Organismo tiene asignado en concepto de Fondo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas la suma de $ 5.000.- desde el año 2008 y que a la fecha no fuera utilizado por no tener el correspondiente asesoramiento al efecto. Deja constancia de lo ínfimo del monto, pero que el mismo debe ser utilizado antes de que pase un año más. Resalta que recién a partir de fs. 19 se glosa un supuesto proyecto (sin fecha) que instituye la creación del mentado fondo para el año 2009, cuando en rigor, la partida existía asignada en el presupuesto del año 2008.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Resalta que requirió el expte. referenciado en orden a lo informado por el Sr. Ministro en fecha 14 de julio de 2010: “a la brevedad se firmará la resolución ministerial respectiva”.- --

-----La Sra. Procuradora General expresa “si tenemos en cuenta que el Fondo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas fue creado por ley sancionada en 1988 y que en el expte. de marras la gestión para afectar la partida pertinente comenzó recién el 6.8.09, sin que a la fecha de este dictamen se hubiera concretado, puede afirmarse que existe una clara inacción (rehusamiento) que trasunta la omisión del Ministerio, tendiente a dar cumplimiento con claras disposiciones legales, constitucionales y convencionales, enumeradas supra; en evidente perjuicio de la representatividad de los accionantes”.- - - - --

-----Sostiene que el Estado Rionegrino, con su accionar omisivo desoye el claro mandato constitucional plasmado en el art. 42 de la C.P., que se encuentra -además- reglamentado y mayormente operativo en la ley D Nº 2287.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Alega que es esclarecedor el proceder asumido por el Sr. Representante gubernamental de la Provincia ante el CO.DE.CI, Sr. Juán Carlos Vallés, conforme surge del Acta en la cual se plasmó la reunión del organismo, celebrada en fecha 19.2.2010 (fs. 47/49). Señala que allí se dejó constancia de lo expresado por el Sr. Presidente del Organismo relativo a la ausencia de motivos para la no renovación del equipo de asesoría jurídica, consignando que sólo se les informó que es una decisión del Sr. Ministro. Indica que la representación indígena expresó que se encuentran “hermanos” en situación de indefensión ante el vaciamiento del área jurídica, ya que la ley D Nº 2287 prevé que sean asistidos por sus representantes indígenas. Destaca la denuncia respecto a la existencia de una cuenta ficticia que nunca se ha podido usar; que se estaría haciendo un vaciamiento de la institución y que se acordó realizar una reunión urgente con el Ministro a más tardar el 21.2.2010. Puntualiza que al pie del Acta referida, se deja expresa constancia que: “Habiendo dado traslado del contenido de la presente al Sr. representante gubernamental no firma la misma”, considerando que no correspondía dicha actitud.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Menciona que a fs. 46 luce nota de elevación al Sr. Ministro de la referida Acta como así también de la Disposición Nº 113/10 del Consejo Ejecutivo del CO.DE.CI., de fecha 19.2.2010 donde se rechaza la decisión del Sr. Ministro de Gobierno respecto de la contratación de las referidas abogadas y solicitando la instrumentación de los respectivos contratos.- - - - - - - - - --

-----Por último, destaca que las violaciones de garantías por omisión, son aquellas que tienen lugar cuando los poderes públicos, sus agentes, o -en general- las personas que tienen el deber de respetar y proteger los derechos, se muestra indiferentes frente a situaciones que reclaman su intervención.--

-----AUDIENCIA. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 440 luce acta de audiencia celebrada el 9 de septiembre de 2010, en la que se dispone un plazo para que las partes acompañen pruebas ampliatorias conducentes al esclarecimiento de la cuestión de autos, las que se tienen por presentadas a fs. 558.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 441 obra nota 412/10 presentada por el Director General de Asuntos Legales, Dr. Alvaro Larreguy donde manifiesta acompañar documental respecto del funcionamiento, actividades, requerimientos, financiamiento, designaciones, etc. del CO.DE.CI. Además luce la documental acompañada por el Presidente del CODECI Sr. Florentino Huircapan, respecto a las constancias de las acciones realizadas por los representantes indígenas a fin de lograr la implementación del Fondo de Desarrollo previsto por el art. 57 de la ley D 2287. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Al contestar el traslado de la documental, niega y desconoce la Resolución 72/10 de fecha 10.12.10, considerando que la misma no puede considerarse un acto administrativo válido. También desconoce las planillas contables adjuntas por la requerida, toda vez que, conforme los rubros allí detallados son ajenos al Fondo de Desarrollo, objeto de la acción impetrada.- - - - - - - - - --

-----A fs. 563/564 la Sra. Procuradora General manifiesta que de la documental aportada a partir de fs. 441 no se desprende que el objeto de la acción interpuesta haya sido cumplido, razón por la cual se remite al dictamen anterior de fs. 416/435.- - - - - - -

-----CONSIDERANDO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Pasando a considerar la acción intentada, en primer término, es dable señalar que el mandamus resulta ser la vía a elegir contra actos u omisiones en el plano técnico del campo administrativo en la actividad del hombre frente al Estado" (STJRN in re “GARRIDO" SE. 47/90).- - - - - - - - - - - - - - - -

-----La naturaleza jurídica de la acción aquí intentada corresponde ser conceptualizada como mandamiento de ejecución, resultando competencia de este Superior Tribunal, en los términos del art. 44 de la Constitución Provincial y art. 41 inc. a, ap. 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley K N° 2430. Ello es así porque resulta ser el mandamus un instituto orientado en el plano técnico del campo administrativo de la actividad del hombre frente a Estado, creando un clima de seguridad y defensa para todos los habitantes del territorio rionegrino y conforma la vía apta a elegir frente a omisiones o actos en el plano señalado.- - -----Ello así por cuanto en base a nuestro ordenamiento constitucional, la acción de amparo tiende a proteger los derechos y libertades, provenga la supresión, restricción o amenaza constitutiva de la lesión, tanto de actos de particulares como de autoridad (art. 43 C.P.). En tanto que la protección prevista por los arts. 44 y 45 se limita a acciones u omisiones provenientes de funcionarios públicos (actos de autoridad), pero derivadas de “un deber concreto” (art. 44 de la C.P.). De esto último se desprende que podrá accionarse en procura de un mandamus o prohibimus, únicamente contra actos de autoridad (por acción u omisión), no alcanzando ésta tutela contra el proceder de los particulares. Siendo uno de los recaudos de procedibilidad, que ameriten la orden de hacer o no hacer proveniente de la Jurisdicción, la acreditación grosera y palmaria del rehusamiento del funcionario o ente público a cumplir con el deber legal impuesto. Sin perjuicio de la similitud entre los institutos del amparo y el mandamus, resulta necesario diferenciarlo no sólo por los efectos que deben producir y la materia a tratar, sino también en la órbita procesal, para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales que deben intervenir” (cf. “G. C. E. s/ Acción de Amparo s/ Competencia”, se. Nº 11/05, del 23.2.05, entre otros).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Ingresando al primer tema propuesto, petición referida a la renovación contractual, de las tres profesionales abogadas, cuestionando las decisiones tomadas por el Ministro de Gobierno de la Provincia de Río Negro, Esc. Diego Larreguy, corresponde tener presente que mediante sentencia Nº 39/2010 en las actuaciones: “CARRIQUEO MARGARITA Y OTRAS c/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (MINISTERIO DE GOBIERNO) S/AMPARO s/APELACION" (Expte. N° 24431/10-STJ-) este Cuerpo rechazó el recurso de apelación interpuesto por las amparistas, Dras. Margarita Graciela Carriqueo, Ana Dominga Huentelaf y Nora Trinidad Aravena- contra la providencia dictada por el Presidente de la Cámara del Trabajo que desestimó in limine la acción de amparo deducida por las accionantes, quienes pretendían se ordene al Ministerio de Gobierno, en la persona del Sr. Ministro Esc. Diego Larreguy la inmediata suscripción de los respectivos contratos de medios desde el 1 de enero de 2010 y el pertinente pago de honorarios devengados en el período enero y febrero de 2010, con sus intereses, como así también que se ordene al Director de Organización y Rec. Humanos del citado Ministerio, Sr. Raúl R. Núñez la continuidad del trámite para el acceso a Planta permanente (Ley 4420, Dec. Reglam. 463/09). - - - - - - - - - - - -----Allí, este Cuerpo reiteró que “en la excepcional acción de amparo, en todas sus formas, la afectación a la garantía que se intenta proteger debe ser de una realidad incontrastable, de existencia palmaria, y no depender de una prueba más o menos compleja. A ello se agrega que como requisito para cualquiera de las garantías específicas plasmadas en los arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial, resulta necesario demostrar la inexistencia de otra vía idónea y expedita para el logro de la finalidad buscada, cuestión que no surge con claridad de estos obrados”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Además se sostuvo que la eventual pertinencia de esta acción queda supeditada a la concurrencia de los excepcionalísimos supuestos exigidos en orden a la gravedad, urgencia e irreparabilidad, e inexistencia de otra vía idónea para resolver el conflicto, circunstancias todas ellas que en el caso no se encuentran invocadas ni acreditadas (cf. STJRNCO: "Z., M. R. s/Mandamus", Se. 85/01). Para casos como el presentado en autos la vía administrativa es la adecuada para dar remedio al conflicto, y que resulta improcedente el amparo contra decisiones adoptadas por las autoridades públicas en tanto permitan su progresivo cuestionamiento hasta el agotamiento de la vía administrativa; y producido ésta, el accionante cuenta también con la facultad de ejercer sus derechos a través de la instancia jurisdiccional contencioso-administrativa (cf. STJRNCO "Fernandez, Alejandro c/Junta Clasificadora y Otro s/Acción de Amparo s/Competencia", Se. Nº 37 del 8-5-01; "Combret, Raúl B. s/Acción de Amparo s/Competencia", Se. Nº 108 del 27-11-00).- - -----No acreditar el agotamiento de la vía administrativa o la inexistencia de otras vías, constituye un valladar para la procedencia de esta excepcional garantía procesal específica. (STJRNCO: "Padres y madres alumnos CEM 123 c/ Consejo Provincial de Educación s/ Mandamus s/ Competencia", Se. 20/08; "GALLEGO, EMILIANO ALBERTO s/MANDAMUS", Se. 101/09).- - - - - - - - - - - - -----Por otro lado, se recordó que este Superior Tribunal de Justicia ya ha señalado en "ARGAÑARAZ, WALDO RAUL s/AMPARO", Se 15/08, que: “el art. 209 de la Constitución Provincial trasluce la aspiración de instrumentar una "igualdad jurisdiccional" con respecto a los reclamos motivados en las relaciones de empleo, y por ello no es desatinado suponer que el uso por los agentes públicos de las vías constitucionales directas puede configurar eventuales desigualdades, pues por una parte se privilegiaría a los dependientes estatales otorgándoles una vía formal con especiales características (informalidad, gratuidad, no exigencia de patrocinio letrado, etc.) que es inaccesible para el resto de los trabajadores y, por otro lado, se sometería al Estado demandado a un procedimiento que no supone estrictamente un proceso contradictorio y que implica restricciones de debate y prueba; mientras que a su turno, en el sumarísimo laboral el empleador común goza plenamente de las prerrogativas que la Ley N° 1504 le confiere (conf. "PULGAR, Se. Nº 80/95; "GATICA", Se. Nº 160/01; "GARCIA", Se. Nº 144/02; “FIGUEROA”, Se. N° 164/02; “GALLEGO”, Se. 101/09)”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Precisamente en la sentencia “CARRIQUEO”, Se. 39/2010, ante una situación idéntica a la presente, se señaló que el caso puesto a consideración del Tribunal: “no se advierte de modo alguno, con la claridad que pretende las accionantes, la vulneración manifiesta y grave de alguno de los principios constitucionales, que ameriten con carácter de excepción la procedencia de la extraordinaria acción intentada, con la pretensión de obstar a la normal tramitación del procedimiento administrativo, que posibilita los recursos pertinentes y el oportuno acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, donde además podrá interponer la medida cautelar que estime corresponder”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El amparo (en cualquiera de sus formas) no es la única acción judicial con que cuenta el amparista para acudir en protección de los derechos que cree vulnerados. Esta acción es un remedio excepcional urgentísimo encaminado a superar una lesión insuperable por todo otro medio previsto en la legislación, con un daño para el actor de carácter presente o de inminencia innegable. Este carácter excepcional no se condice con una situación que amerita un debate mayor y análisis de pruebas, ajenos a este juicio excepcional.- - - - - - - - - - - - - - - --

-----Este cuerpo ha dicho que: “Hay criterios jurisprudenciales a seguir en cuanto a los requisitos y demás condiciones para la viabilización del amparo y en particular sobre la preservación institucional y jurisdiccional de la división de poderes, la acreditación de la inexistencia de otra vía, el agotamiento del trámite en sede administrativa y otras tendientes a evitar el abuso de la jurisdicción o el “gobierno de los jueces” cuando se intentan acciones de esta índole, conforme se ha señalado en “ARRIAGA”, “SALTO”, “LAZZARETTI”, “TRENTACOSTE”, “MARTINEL FERREIRA”, “GARCÍA ZAPONE”, “TSCHERING”, “CELESTE”, entre otros” (CF STJRNCO: “S.M.E. y otros s/ Amparo”, Se. Nº 60/04) - - - - - -----Al igual que lo acontecido en el precedente citado, en autos no se acredita el agotamiento de la instancia administrativa o interna, y se advierte con claridad que la contratación o no de las mismas profesionales amerita mayor debate y prueba no correspondiéndose con el exiguo marco procedimental de la excepcionalísima vía intentada en autos.- - - - - - - - - - - - -

-----En el mismo sentido he de señalar la insuficiencia del agravio referido a la alegada verosimilitud y suficiencia de los derechos lesionados, pues en el marco de una relación laboral como la aquí analizada, dichas afirmaciones solo podrían comprobarse en sede judicial a través de un proceso de conocimiento amplio que permita discutir los argumentos de ambas partes y resolver de acuerdo a las pruebas a producir; lo cual excede las posibilidades de la vía intentada.- - - - - - - - - --

-----Asimismo, este Cuerpo, en sentencia del 28 de febrero de 2.007, en los autos caratulados: "ARGAÑARAZ, WALDO RAUL s/ACCION DE AMPARO", señaló que “sólo puede prosperar la excepcional vía del amparo cuando se encuentren cercenados derechos y garantías constitucionales que no encuentren adecuados medios para su defensa, ante la presencia o inminencia de un peligro de imposible reparación ulterior, siendo de insoslayable requerimiento al efecto, la circunstancia de urgencia, peligro, gravedad, irreparabilidad, etc.- - - - - - - - - - - - - - - - --

-----No obstante ello, es dable destacar que el art. 2 de las normas complementarias de nuestra constitución Provincial, dispone: “Queda prohibido acumular, en una persona, dos o más empleos, aunque uno sea provincial y el otro u otros nacionales o municipales, con las excepciones que establece la ley”. - - - - -

-----La complejidad de la situación está dada además, por cuanto del informe obrante a fs. 368/372, surge que las Dras. Margarita Carriqueo, Ana Dominga Huentelaf y Nora Trinidad Aravena; fueron designadas para desempeñar funciones en el Programa Nacional (Ley 26.160), mientras se encontraban contratadas por la Provincia para cumplir tareas de asesoramiento legal en el Consejo de Desarrollo e las Comunidades Indígenas (CODECI) del Ministerio de Gobierno.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Las referidas profesionales estaban vinculadas al Estado Provincial con un contrato de medios, en el marco del Decreto 1120/98 y la Resolución Nº 268/00 del Consejo Provincial de la Función Pública y Reconvención del Estado.- - - - - - - - - - - -

-----Surge así que el desempeño de tareas por parte de las citadas profesionales, en el ámbito nacional y provincial, generaría un conflicto, dada la alegada incompatibilidad de funciones, por cuanto cualquiera sea la modalidad en la que se lo contrate, quien esté cumpliendo tareas para la administración se encuentra bajo esta limitante. - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----La doble contratación generaría una doble percepción de haberes, y no resultaría compatible encontrarse percibiendo honorarios por parte del Estado provincial y del Estado nacional por similares funciones. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A ello cabe sumar las denuncias referidas a la participación de las mencionadas profesionales en causas judiciales contrariando disposiciones normativas (art. 13 Ley D 2287).- - --

-----Como puede advertirse, estas cuestiones deben dilucidarse a través de la vía ordinaria correspondiente. Razón por la cual corresponderá rechazar la petición formulada con respecto a restablecer la Asesoría judicial del CO.DE.CI. mediante contrato en las personas de las Dras. Carriquero, Huentelaf y Aravena.- --

-----Sin perjuicio de ello, adelanto que respecto al servicio de asesoría legal, y en coincidencia con lo propuesto por la Procuración General, corresponderá hacer lugar al reclamo y a tal fin establecer un plazo para que se restablezca el mismo, fijando aquél en 30 días, a efectos de que el Ministro de Gobierno provea la designación de, por lo menos, dos abogados con acreditados y reconocidos conocimientos del derecho de las comunidades originarias o pueblos aborígenes, conforme la normativa aplicable; Convenio 169 OIT, art. 75 inc. 17 de la C. Nacional, art. 42 de la C. Provincial, demás legislación infraconstitucional, a fin de asegurar la continuidad del servicio jurídico indispensable, atento a lo ofrecido en la audiencia y luego, conforme a la documental incorporada a fs. 441 y ss., ratificado por el Sr. Ministro de Gobierno.- - - - - - -----Pasando ya al plexo normativo, en las actuaciones caratuladas “GUERRIERI, Roberto Pedro y Otros c/RODRIGUEZ, Cristian s/ORDINARIO s/CASACION”; (STJRNSC Se. 50/08, conforme voto del Dr. Lutz) se hizo referencia al plexo normativo que resulta aplicable al presente. - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Allí se mencionó: A) Constitución Nacional: Artículo 75- Corresponde al Congreso: inciso 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Inciso 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.- - - - - - - - - - - - -----B) Constitución de la Provincia: Artículo 42. El Estado reconoce al indígena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial. Establece las normas que afianzan su efectiva incorporación a la vida regional y nacional, y le garantiza el ejercicio de la igualdad en los derechos y deberes. Asegura el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, promueve la propiedad inmediata de la tierra que posee, los beneficios de la solidaridad social y económica para el desarrollo individual y de su comunidad, y respeta el derecho que le asiste a organizarse. Artículo 75. La Provincia considera la tierra como instrumento de producción que debe estar en manos de quien la trabaja, evitando la especulación, el desarraigo y la concentración de la propiedad. Es legítima la propiedad privada del suelo y constituye un derecho para todos los habitantes acceder a ella. Propende a mantener la unidad productiva óptima, la ejecución de planes de colonización, el asentamiento de familias campesinas, con apoyo crediticio y técnico, y de fomento. La ley establece las condiciones de su manejo como recurso renovable, desalienta la explotación irracional, así como la especulación en su tenencia libre de mejoras, a través de impuestos generales. En materia agraria la Provincia expropia los latifundios inexplotados o explotados irracionalmente y las tierras sin derecho a aguas que con motivo de obras que realice el Estado puedan beneficiarse.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----C) Ley D 2287: Artículo 1º - Esta Ley tiene por objeto el tratamiento integral de la situación jurídica, económica y social, individual y colectiva de la población indígena, reconocer y garantizar la existencia institucional de las comunidades y sus organizaciones, así como el derecho a la autodeterminación dentro del marco constitucional, implicando un real respeto por sus tradiciones, creencias y actuales formas de vida. Artículo 2º - Entiéndese como población indígena a los miembros de las comunidades, concentradas y dispersas, autóctonas o de probada antigüedad de asentamiento en el territorio de la Provincia, cuyas formas de vida estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones. Se considera "indio mapuche" a todo aquel individuo que, independientemente de su lugar de residencia habitual se defina como tal, y sea reconocido por la familia, asentamiento o comunidad a que pertenezca en virtud de los mecanismos que el pueblo mapuche instrumente para su reconocimiento. Artículo 3º - Se entiende como Comunidad Indígena al conjunto de familias que se reconozca como tal con identidad, cultura y organización social propia; conserven normas y valores de su tradición; hablen o hayan hablado una lengua autóctona; convivan en un habitat común, en asentamientos nucleados o dispersos; o a las familias indígenas que se reagrupen en comunidades de las mismas características para acogerse a los beneficios de esta Ley.- El Artículo 4º dispone: “Las autoridades de las comunidades indígenas participarán en las acciones que le incumban en forma directa y dentro de las limitaciones de sus propias comunidades, pudiendo peticionar y gestionar ante las autoridades, administrar y controlar los bienes comunes, adquirir bienes comunes para la comunidad y ejecutar por sí o por terceros, las obras necesarias para el desarrollo individual o colectivo de sus miembros. Todo ello sujeto a las reglamentaciones y determinaciones, que a tal efecto establezcan la mayoría de los miembros de su comunidad.” Y los arts. 7 y 8: Artículo 7º - Créase el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas que actuará como Autoridad de Aplicación de la presente Ley, con carácter consultivo y resolutivo. El mismo estará integrado por un Consejo Ejecutivo de tres (3) representantes del Consejo Asesor Indígena y dos (2) del Poder Ejecutivo; y un (1) Consejo Consultivo compuesto por siete (7) representantes del Consejo Asesor Indígena y siete (7) delegados del Poder Ejecutivo en sus distintas áreas de gobierno. El Poder Ejecutivo designará Presidente del Consejo Ejecutivo a uno de los tres representantes elegidos por el Consejo Asesor Indígena. Artículo 8º - Los representantes del Consejo Asesor Indígena al Consejo de Desarrollo serán designados por el Poder Ejecutivo conforme a la nómina elegida por voto secreto y facultativo de los miembros de la comunidad, previo censo de la misma, que llevarán a cabo las autoridades respectivas, conjuntamente con la Junta Electoral Provincial, conforme la reglamentación que fije el órgano de aplicación de esta Ley, en el término de noventa (90) días a partir de su designación, debiendo asegurar los principios democráticos de representación. Los representantes de la comunidad deberán ser mayores de edad. -

-----El artículo 11° dispone la adjudicación en propiedad de la tierra cuya actual posesión detentan los pobladores y/o comunidades indígenas existentes en la Provincia. Artículo 13°- En los casos que luego del análisis a que se hace referencia en el artículo anterior se detectaran situaciones de lesión enorme o subjetiva, usurpación u otros vicios de la posesión y/o adquisición del dominio en perjuicio de las comunidades indígenas y/o sus pobladores, el órgano de aplicación dará intervención a la Fiscalía de Estado a los fines de la promoción inmediata de las acciones judiciales y/o administrativas que correspondan, y cuando fuera necesario se solicitará al Poder Legislativo el uso del mecanismo de la expropiación. - - - - - - - - - - - - - - - - -----D)Anexo I de la Ley K 2430 (ex Ley 3830, “Carta de los derechos de los ciudadanos de la Patagonia argentina ante la Justicia”): # 32.- Los ciudadanos indígenas en las Provincias de la Patagonia tienen derecho a recibir una protección adecuada de la Administración de Justicia con el objeto de asegurar que comprenden el significado y trascendencia jurídica de las actuaciones procesales en las que intervengan por cualquier causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Los Jueces y Tribunales así como el Ministerio Fiscal velarán en todo momento por el cumplimiento de este derecho. La Administración de Justicia asegurará una atención propia de la plena condición de nacional de los ciudadanos de comunidades indígenas nacidos en el territorio de la República de conformidad a las disposiciones de la Constitución Nacional y de las Provincias de la Patagonia, los Tratados y convenciones internacionales ratificados por la República.- - - - - - - - - - -----E) Ley D 4275: Artículo 1º - La Provincia de Río Negro adhiere en todos sus términos a la Ley Nacional N* 26.160 de Emergencia en la Posesión y Propiedad Indígena. LEY NACIONAL Nº 26.160: Artículo 1º - Declárase la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquellas preexistentes, por el término de 4 (CUATRO) años. Artículo 2* - Suspéndase por el plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en el artículo 1º. La posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada. Artículo 3* - Durante los 3 (TRES) primeros años, contados a partir de la vigencia de esta Ley, el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas deberá realizar el relevamiento técnico – jurídico – catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas y promoverá las acciones que fueren menester con el Consejo de Participación Indígena, los Institutos Aborígenes Provinciales, Universidades Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales y Municipales, Organizaciones Indígenas y Organizaciones no Gubernamentales. Artículo 6º - Esta ley es de orden público.-- - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Además de lo expresado en “Guerrieri”, cabe destacar que la Ley D 2287, en su art. 7º crea el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas (CO.DE.CI.), el que actuará como Autoridad de Aplicación de la misma, otorgándole carácter consultivo y resolutivo; corresponde también hacer referencia a los arts. 9, 10; 24; 43; 48; 50. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Luego, en el art. 57 establece que se crea el “Fondo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas” disponiendo en el art. 58 que los fondos previstos serán depositados en una cuenta especial del agente financiero de la Provincia, denominada con aquél nombre y administrado el Fondo por el Consejo Ejecutivo del CODECI, conforme la normativa vigente en la reglamentación.--

-----El art. 59 establece que el Fondo será destinado a cubrir los gastos que demande el programa anual de acción de la autoridad de aplicación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El art. 63 que dispone: “Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley se tomarán de las partidas presupuestarias asignadas a los organismos correspondientes, hasta la inclusión de partidas específicas en el Presupuesto General de la Provincia”.- - - -- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Entonces, cabe ahora pronunciarse respecto al “Fondo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas” previsto por la ley D 2287. Al respecto, coincido con la absoluta exigüidad del mismo.-

-----Considero que en el caso el Tribunal debe dictar sentencia reconociendo el importante compromiso que el Estado mantiene respecto a la situación planteada en autos, en cuyo marco no corresponde omisión alguna que lesione los intereses en juego.- -

-----Adoptado un curso de acción por el Ejecutivo, o bien por el contrario, verificándose un supuesto de omisión material, el Poder Judicial tiene la posibilidad de examinar -ante un caso concreto- si la alternativa elegida se adecua a las exigencias establecidas por la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos. No se trata de un análisis de oportunidad, mérito o conveniencia: la cuestión que se pone bajo escrutinio judicial es la idoneidad de la medida implementada para garantizar el acceso de los interesados al derecho (Ver cons. 15.3 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma Buenos Aires, sala II, 12-03-02, "Ramallo, B. y otros v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires S/ amparo"; LL, Suplemento de Derecho Constitucional, 2002-58).- - - - - - - - - - - - - - -

-----Como señala Germán Bidart Campos y la doctrina especializada, más allá de toda clasificación y distinciones expositivas, el principio “pro homine” es el principal sostén de la teoría de los derechos humanos y que de éste se desprenden otros principios, como el principio pro active y el principio de progresividad de los derechos humanos, y el de irreversibilidad de los mismos, que buscan la efectivización, tanto en su faz estática como dinámica, de los derechos humanos (cf. "Las fuentes del Derecho Constitucional y el principio pro homine", en su libro "El Derecho Constitucional del siglo XXI: diagnóstico y perspectivas" - obra colectiva -, 2000, Ed. Ediar). En concreto, el principio “pro homine” contempla un conjunto de pautas y criterios que el operador y el intérprete jurídico (institucional, gubernamental, judicial, entre otros) deben observar al aplicar una norma o resolver un caso a fin de encontrar la solución que sea más beneficiosa para el desarrollo pleno de las personas a la que se le aplica la norma o la solución y que, a su vez, dicha norma o solución aplicada colabore en la consolidación del sistema de derechos humanos (Voto del Dr. Sodero Nievas, en SE. 106/06 “V., L. A. Y M., M. DEL C. s/ AMPARO s/ APELACIÓN", 13-09-06; asimismo ver Alice, Beatriz, "Los principios generales del Derecho Constitucional argentino", en el libro colectivo "Los valores en la Constitución argentina", 1999, Ed. Ediar; Pinto, Mónica, "Temas de derecho humanos", 1997, Ed. del Puerto; Nora Lloveras y Marcelo Salomón, en “El paradigma constitucional familiar: análisis a una década de su reformulación” (Doctrina, SJA. 20-04-05, JA. 2005 – II - 888).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En virtud del principio de progresividad, los objetivos a los que se apunta en la presente sentencia deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos (SE. 28/09, “D., M. Y OTROS S/ AMPARO S/ APELACIÓN, Expte. Nº 23148/08, de 27-04-09). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Tengo presente que en actuaciones caratuladas “TRENTACOSTE” (STJRNCO: Se. 674/02 del 30-12-02), una Legisladora Municipal de Catriel por el Frente para el Cambio, ante la correspondiente omisión pública, demandó a fin de que se ordenara al Poder Ejecutivo dispusiera el funcionamiento del Ente de Desarrollo de la Zona Norte de la Provincia de Río Negro, dictando las normas necesarias e incluyendo en el Presupuesto Provincial del año 2003 las partidas necesarias para su funcionamiento y comienzo de tareas legales. El tribunal ponderó las cuestiones de interés institucional en las que el máximo tribunal puede intervenir, si es que se fundamentan en intereses concretos de trascendencia social, política o institucional; y en este sentido consideró que se estaba ante un supuesto excepcional que la CSJN ha incorporado como de gravedad institucional, existiendo auto-habilitación política para conocer y decidir una cuestión que traspasa el interés de las partes; comprendiendo los de la comunidad, proyectándose en el tiempo (Gravedad e Interés Institucional, cf. Barrancos y Vedia- R.E. y Gravedad Institucional- pág. 51 y ss.). Sostuvo que cuando se trata del cumplimiento de leyes que trascienden el interés individual y que reflejan el programa de gobierno que surge de la propia Constitución Provincial no hay duda alguna que estamos en presencia de una cuestión constitucional que debemos resolver. En aquel caso, se trataba de una ley dictada por la Legislatura provincial incumplida durante 15 años; y no se requería de otras formalidades para llegar a una sentencia, máxime cuando el Poder Administrador había ratificado la subsistencia del interés público y la vigencia de la ley en cuestión. Por tal motivo consideró que correspondía asumir la competencia constitucional y resolver como un supuesto de integración constitucional (voto del Dr. Sodero Nievas en SE. 2/10 “D'O., E. L. Y OTRA S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION (art. 56 Ley L Nro. 4232”, Expte.Nº 23607/09 – STJ, 17-02-10; Sagüés, Néstor, “Elementos de Derecho Constitucional”, Tomo I, pág. 63 y ss.; y Sagüés Néstor, “Recurso Extraordinario”, 3a. edición, Astrea, T. II, pág.368 y ss.) - - - - - - - - - - --

-----Pues bien, ahora resulta oportuno tener presente en la estimación del monto del Fondo de Desarrollo, lo expresado por la Dra. Laura Clérico, en "El Exámen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional" (ed. Eudeba, BsAs, julio 2009). En dicha obra señala que un mandato de adecuación técnica exige la implementación de un medio cuyos efectos contribuyan al fomento del fin perseguido. Visto desde la perspectiva de quien aplica el derecho (en princio, el juez, el administrador) se trata de un control posterior a la selección del medio escogido. Así, se examina si el medio escogido es capaz de fomentar el fin buscado. El mandato de la adecuación técnica supone una relación de medio-fin. En tal sentido, el examen de la adecuación técnica supone una relación teleológica entre medio y fin. Sin fin el medio no puede ser escogido, y, a su vez, sin fin, no se puede comprobar con posterioridad si el medio es adecuado para su fomento" (pág.43 y 46 de dicha obra).- - - - - - - - - - - - - - -----Y agrega: "En relación con el fin no basta con que se encuentre un fin disponible. El fin tiene que presentar ciertas características que permitan no sólo seleccionar algún medio, sino también que posibiliten a posteriori el examen del medio escogido en relación con su adecuación técnica". En la operación de comparación del "medio con el fin", la implementación del primero, en la función estatal, procurando alcanzar un determinado logro, puede llegar a limitar el ejercicio de algún derecho; y desde el punto de vista del derecho limitado -por acción u omisión- se plantean varios interrogantes que deben ser analizados y profundizados (pág.47 y 101). En todo caso, la intensidad de la restricción iusfundamental que provoca la medida estatal no puede ser justificada a través del peso de las razones que hablan en favor del fin estatal. Éste es, por ejemplo, el caso, cuando la restricción iusfundamental es muy intensa y del lado de la importancia de la promoción del fin estatal no puede alegarse ninguna razón o sólo alguna pero insignificante (cf. pág.166). Considero que esto es plenamente aplicable al caso de autos .- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Para encontrar una solución adecuada a la problemática expuesta en autos, cabe considerar que: "Las diversas formulaciones del examen de proporcionalidad en sentido estricto reconocen una misma estructura formal cuyo centro es la ponderación. La ponderación supone una relación entre, por lo menos, dos elementos. La lectura de las diversas formulaciones del examen de proporcionalidad en sentido estricto llevaría a pensar que se trata de la ponderación de diversos elementos respectivamente: -medio-fin, (Pág. 172/173). "Para justificar el grado de interferencia o no realización y la importancia de realización de los principios se utilizan argumentos que no poseen una característica específica de ponderación. Todos los argumentos disponibles en el marco de la argumentación jurídica pueden ser alegados en el examen de proporcionalidad en sentido estricto; es decir, argumentos que provienen de la dogmática, de precedentes, prácticos en general, empíricos, formales, tales como aquellos referidos al principio de respeto de la voluntad del legislador elegido democráticamente" (cf. Laura Clérico, en "El Exámen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional", ed. Eudeba, BsAs, julio 2009 pág.197).- - - - - - - - - - - - - - - -

-----La máxima de la proporcionalidad requiere ser complementada para su aplicación a través de valoraciones, para que se mantenga el límite imperioso entre la diferencia de la actividad jurisprudencial, por un lado, y la creación jurídica del Tribunal que debe resolver la cuestión "(Pág.314). Cuando el medio no fomenta el fin estatal perseguido ni la realización del derecho de prestación positiva (que puede o no coincidir con el fin estatal perseguido), entonces, estamos frente a un caso claro de falta de idoneidad del medio; es decir, la acción es insuficiente o, en su caso, la omisión está injustificada y no es proporcional en sentido amplio." (Pág.334).- - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Pues bien, en el caso se considera que estamos ante una posición en contra de la proporcionalidad de la omisión o acción insuficiente. Repárese que la Resolución N° 072 del 10 de diciembre de 2010 contempla la instrumentación del Fondo Permanente denominado Fondo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas, creado por ley D 2287, en la suma de pesos cinco mil ($5.000), a partir de la fecha de dicha resolución, efectuando la reserva de los créditos presupuestarios en el programa 21- Actividad 03- Código de Recurso 10 - Recursos del Tesoro General de la Provincia, de acuerdo al detalle de partidas indicadas en el Anexo que forma parte de aquélla, obrante a fs. 44/47 del Informe que obra por cuerda. - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Los rubros consisten en Partidas de: 1) alimentos a personas, 2) cubiertas y cámaras de aire, 3) combustibles y lubricantes, 4) viáticos, 5) mantenimiento y reparación de vehículos, 6) equipos de computación, 7) muebles de oficina, 8) pasajes, 9) gastos de comisiones bancarias y 10) capacitación. Como bien lo indica el Presidente del CODECI a fs. 2/3 de la Actuación 157434 Letra G año 2009 – Indicadores Gob.CODECI referido al Fondo de Desarrollo en cuestión (que obra adjunto) el monto de cinco mil pesos asignado desde 2008 –y no utilizado hasta esa fecha (2009) por no contar con asesoramiento- es “INFIMO”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Se advierte que cada una de las partidas que hemos descripto tiene asignado $500. Dicho monto a todas luces resulta absolutamente insuficiente para cada una de las partidas contempladas. Basta una mera inspección en el mercado para darse cuenta, mediante el simple sentido común, que dichos valores no reflejan en absoluto la realidad del mercado.- - - - - - - - - --

-----Volviendo a las reflexiones de Clérico, y aplicas éstas al sub-examine, tengo en consideración que el examen de proporcionalidad en sentido amplio, ofrece tres tipos de razones robustas (idoneidad, medios alternativos y proporcionalidad en sentido estricto) para justificar cuándo una restricción de un derecho por acción u omisión o insuficiencia es inconstitucional (véase Pág.367 de la obra citada). Las reglas y orientaciones argumentativas para el examen de la justificación iusfundamental de la limitación de los derechos implica poder determinar al bien jurídico protegido limitado y el acto por acción insuficiente que produce la intervención del Tribunal. En el caso de autos, la manifiesta exigüidad del monto asignado al Fondo en cuestión.- --

-----La regla básica del mandato de la adecuación técnica debe ser examinada teniendo en consideración la necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto, de la medida estatal. El exámen de la adecuación técnica supone la determinación de varios posibles medios y la comprobación de una relación positiva entre el medio y el fin, respecto del fomento del fin. Por ello, corresponde una selección de uno de los posibles medios, que sirva para el fomento del fin perseguido. En nuestro caso, el reajuste del monto. Además, tal como lo postula Clérico, cabe señalar que corresponde un control posterior de la adecuación técnica del medio escogido respecto al fomento del fin. Por ello, las medidas judiciales o legislativas deben ser suficientes para alcanzar una protección adecuada y eficaz. Y entre las reglas que podemos considerar se encuentra la de: (a) una presunción en contra de la proporcionalidad de la omisión o acción insuficiente; (b) la carga de la argumentación en cabeza de aquellos que alegan la proporcionalidad de la omisión o acción insuficiente, por lo general el Estado; (c) una exigencia agravada de justificación, la desproporcionalidad de la omisión o acción insuficiente sólo puede ser revertida si quien tiene la carga de la argumentación logra alegar y justificar razones más que importantes; (d) una regla epistémica, que dice que si persisten dudas al final de la argumentación, queda la omisión o la acción estatal insuficiente como no proporcional" (cf. pág.388).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por todo lo expuesto, corresponderá: - - - - - - - - - - - -

-----1) Declarar que la presente acción corresponde a la naturaleza jurídica del mandamus de ejecución, prevista en el art. 44 de la Constitución Provincial, competencia de este Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----2) Rechazar la acción de amparo respecto a la pretensión de restablecer mediante contrato el servicio jurídico del CO.DE.CI, en las personas de las Dras. Margarita Graciela Carriqueo, Ana Dominga Huentelaf y Nora Trinidad Aravena, por existencia de otras vías ordinarias para tratar la cuestión, tal como se expidiera este Tribunal en la sentencia nro. 39/2010.- - - - - --

-----3) Hacer lugar a la “acción de mandamus” en lo demás que se peticiona, a cuyos efectos se deben librar en los términos del art. 44 y cc de la C.P. los siguientes “mandamientos de ejecución”: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

a) Al Ministerio de Gobierno para que con observancia de la legislación y demás reglamentaciones en vigencia, en el plazo de cuarenta y cinco (45) días proceda a la cobertura de dos cargos de profesionales abogados con especialización en “derecho indígena” o “de las comunidades originarias” para cumplir funciones de asesoramiento jurídico al CO.DE.CI. en carácter de autoridad de aplicación de la Ley D 2287 con observancia del art. 41 y cc de esa norma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

b) Al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo para que conforme sus atribuciones, responsabilidades y deberes de los arts 99, 139 inc. 8), 181 inc. 8), 11), 16); y 42 y cc de la C.P. y las disposiciones de los arts 75 in. 17) y 22) y cc de la C.N., en el plazo de ciento veinte (120) días den cumplimiento y doten de recursos presupuestarios suficientes al “Fondo de desarrollo de las Comunidades Indígenas” del art. 55 de la Ley D 2287 con proporcionalidad por el destino asignado y con ajuste en cuanto a la implementación, la aplicación y la rendición a las disposiciones de la Ley H 3186, sus complementarias y reglamentarias a fin de dar cumplimiento al plexo normativo convencional, constitucional y legal que se indica “ut supra”.- -

-----4) Costas por su orden en atención a la naturaleza de las cuestiones planteadas.- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El señor Juez doctor Luis Lutz, dijo:- - - - - - - - - - - -

-----Adhiero al voto del señor Juez preopinante.ASI VOTO.- - - --

-----El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI, dijo:- - - - - --

-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.). MI VOTO.- - - - - - -----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Declarar que la presente acción corresponde a la naturaleza jurídica del mandamus de ejecución, prevista en el art. 44 de la Constitución Provincial, competencia de este Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - -

Segundo: Rechazar la acción de amparo respecto a la pretensión de restablecer mediante contrato el servicio jurídico del CO.DE.CI, en las personas de las Dras. Margarita Graciela Carriqueo, Ana Dominga Huentelaf y Nora Trinidad Aravena, por existencia de otras vías ordinarias para tratar la cuestión, tal como se expidiera este Tribunal en la sentencia nro. 39/2010.- - - - - --

Tercero: Hacer lugar a la “acción de mandamus” en lo demás que se peticiona, a cuyos efectos se deben librar en los términos del art. 44 y cc de la C.P. los siguientes “mandamientos de ejecución”: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Cuarto: Costas por su orden en atención a la naturaleza de las cuestiones planteadas (art. 68 2do. párrafo del CPCyC).- - - - --

Quinto: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese. - - -

Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ LUIS LUTZ JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADASECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

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