Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13413-120-05

N° Receptoría:

Fecha: 2005-12-22

Carátula: ORTEGA LUIS OSCAR / HOSPITAL ZONAL BARILOCHE Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Descripción: Interlocutoria

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:13413-120-05

Tomo:

Auto Interlocutorio:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 22 días del mes de DICIEMBRE de dos mil cinco reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "ORTEGA LUIS OSCAR C/HOSPITAL ZONAL BARILOCHE Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro. 13413-120-05 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.550vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

- - - La sentencia de fs. 478/485 que rechaza la demanda de autos imponiendo las costas por su orden, es apelada a fs. 486 por la actora, concediéndose el recurso a fs. vta. libremente.

- - - A fs. 489 apela la accionada, concediéndose el recurso a fs. vta. de igual modo; este recurso resulta desistido a fs. 498.

- - -1) Puestos los autos a disposición de las partes en los términos del art. 259 del ritual, a fs. 500/530 corre el pertinente memorial, que recibe respuesta a fs. 534/548.

- - - Habiéndome impuesto de las constancias de autos, la prueba rendida -ver certificado del actuario de fs. 442 vta.-, el decisorio en crisis, los agravios de la actora y su responde en especial, cabe remitir a la lectura íntegra de los actuados por razones de economía procesal, sin perjuicio de resaltar lo que estime pertinente para la mejor comprensión del registro del voto a proponer al acuerdo.

- - -2) Pretende la actora resarcir los perjuicios de una infección que alega adquirió mientras estaba internado en el hospital local.

- - - Para fundar su decisorio desestimatorio de la pretensión el a-quo se sostiene en que los establecimientos médicos tienen una obligación de seguridad tácita respecto sus pacientes, y se apoya en doctrina que cita en cuanto se interpreta que tal obligación es considerada de resultado.

- - - No obstante tal criterio general con que principia su argumentación, sostiene que no todos los deberes del prestador hospitalario pueden ser considerados como se señalara, y existen casos que deben ser juzgados con criterio casuísta.

- - - Sostiene que la obligación de prevenir infecciones asumida por un establecimiento asistencial es de medios, sustentándose para ello en el precedente que cita.

- - - Analiza la cuestión resaltando que lo importante es la prevención de la sepis, no la asepsia efectivamente consumada, y sostiene que el deber de prevenir infecciones engendra una responsabilidad subjetiva.

- - - Para sostener tal criterio (ac. 4to.) se explaya en un precedente con voto del dr. Bueres en el sentido que si el hospital prueba la diligencia exigible en el caso puntual, la prueba de ello lo liberará (arts. 512/902 C. Civ).

- - - Con tal apoyatura entiende que Ortega tuvo la carga de acreditar (ac. 5to.) un daño sufrido por la conducta antijurídica y culpable del ente hospitalario por el incumplimiento doloso o negligente en la prevención séptica, sin perjuicio de introducir concretamente el criterio de la carga del hospital de colaborar con la prueba (prueba dinámica).

- - -2.1) El daño lo da por acreditado (ac. 6to.) en base a la historia clínica, el peritaje y las declaraciones de los médicos que refirieron a ello.

- - - Entiende que no se acreditó sin embargo que el daño sufrido lo fuera por el incumplimiento doloso o culpable del hospital (ac. 7mo. y 8vo.).

- - - Abunda que se acreditó que los dependientes del hospital tuvieron en cuenta las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud. Para ello cita diversas constancias de autos, en especial las declaraciones de la dra. Abrameto a fs. 339 y ss, las del dr. Rey a fs. 358 y ss, y, resalto por mi parte, las de la dra. Lázaro, médico infectologa del Hospital local.

- - - Sostiene así que no existe prueba de un incumplimiento del medio debido para la prevención de la sepsis.

- - -2.2) Abunda en addenda que no se probó de todos modos que la infección hubiere sido intrahospitalaria (la adquisición; ac. 9no.).

- - - Tiene para sí por el contrario que lo más probable es que hubiere sido producto de los hechos que conllevaron en la internación de Ortega al Hospital.

- - -3) La actora efectúa por su parte un largo, detallado y muy fundado escrito de agravios, a cuya serena y detenida lectura cabe remitir, ante la ímproba tarea que resultaría pretender un resumen de tan detallado escrito.

- - - De igual modo cabe remitir a la lectura del escrito de conteste de agravios de la accionada, a los fines de la pertinente respuesta conjunta a sus planteos.

- - - Al mero fin de la inteligencia del registro del presente, señalo algunos puntos sustanciales de la pieza de la actora.

- - - Señala la actora recurrente la jerarquía constitucional del derecho a la salud, citando la norma del art. 59 de la Constitución de nuestra Pcia., el cual garantiza la salud a través de un sistema integrador, asegurando el acceso a los ciudadanos a los métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica.

- - - Refiere que los arts. 14 y 15 del texto constitucional ante la falta de disposiciones específicas dictadas por la Pcia., tornan operativa las normas dictadas por la Administración de Medicamentos de la Nación, y refiere su criterio sobre la aplicación al caso como doctrina legal, del precedente dictado por el STJRN en re: JOISON (Se. 36/02), en cuanto el mismo señala que el “deber de responder del hospital se origina en la existencia de una obligación tácita de seguridad -de tipo objetivo-, que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de sus facultativos del cuerpo médico”; en adelante me explayaré más sobre el mismo.

- - - Se sostiene a partir del ac. IV. de sus agravios en la inteligencia que la obligación de seguridad, ínsita en la prestación hospitalaria integral, es de resultado, citando precedentes al respecto (fs. 502).

- - - Denota la existencia de recomendaciones y normativas a nivel internacional sobre los procedimientos de control de la infección nosocomial, y se explaya que no basta por parte del hospital “prevenir” la infección sino que debe “impedir” la misma.

- - - Se sostiene en la crítica del decisorio del a-quo, en cuanto considera que lograr la asepsia es posible material y jurídicamente, criticando la posibilidad de considerar la prevención de la sepsis como empíricamente imposible, citando (fs. 507) un fallo que refiere a la responsabilidad por falta de sepsis.

- - - Se adentra también en doctrina francesa, que en casos de infecciones como la estudiada en autos origina la responsabilidad del hospital.

- - - Cabe señalar que tal referencia a criterios de doctrina y legislación extranjera, refieren a la existencia de una norma legal específica sobre infecciones intra hospitalarias.

- - - Sostiene que el precedente tenido en cuenta por el a-quo (el referido voto del dr. Bueres) resultó un argumento en minoría, no obstante lo cual el citado juez y académico propicia la postura confirmatoria de la mayoría de la sentencia condenatoria; abunda en cuanto la responsabilidad de la empresa médica con citas de meritoria doctrina nacional (Vázquez Ferreira, Ghersi, etc.).

- - - En su ac. V (fs. 510) se adentra en el tema probatoria, refiriendo a la denominada prueba dinámica, por la cual en casos como el de autos, quien está en mejores posibilidades de probar debe hacerlo, para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos.

- - - Cita un precedente de la sala C de la CNCiv. in re: ABATE, que sostiene la improcedencia probatoria en casos como el de autos, si no se comprueba un caso fortuito extremo; abunda también en su criterio sobre la atendibilidad restringida de los testigos médicos declarantes en autos por entender tienen un interés al menos indirecto en el pleito, con cita de precedentes de esta cámara al respecto.

- - - Se sostiene en especial -a mi criterio- que la demandada debió probar los sustentos de su defensa por medio de documentos emanados de terceros o superiores jerárquicos de los médicos declarantes, con constancias registrales comprobables (fs. 511 in fine).

- - - Entiende que los precedentes que cita han exigido la prueba de una actitud diligente, la existencia de programas de prevención, implementación, verificación de eficacia etc., para lo cual pone en crisis se hubiere cumplido en el hospital zonal con normas de la AMAT, respecto las cuales sostiene se compadecen con las de la Unión Europea y los EEUU.

- - - Así en un detallado estudio y remisiones a las constancias de la causa, en especial la pericia médica obrante, sostiene que la prueba relevante en los procesos de este tipo es la pericial (fs. 519 vta.), cuyas conclusiones destaca; también formula hincapié en las consideraciones del perito infectologo, Dr. Barclay.

- - - Cita a fs. 525 un fallo del dr. Bueres, de acuerdo al cual ”en materia de prueba de causalidad, en principio el actor debe revelar una mera conexión física entre el hecho médico y un resultado naturalístico; el actor debe en principio probar la culpa médica, pero este criterio no excluye que en esta materia se confiera singular relieve a las presunciones judiciales en que el Juez con carácter residual y excepcional puede recurrir al factor “probationes” cuando el régimen normal de la carga de la prueba pueda en su caso concreto, devenir inicuo o injusto”.

- - - Tal es lo sustancial de la postura asumida por la recurrente en esta alzada, reiterándome en la necesidad, brevitatis causa, de remitir a la lectura íntegra de los agravios.

- - - En adelante volveré sobre los agravios en cuanto la cuantía del daño.

- - -4) La accionada recurrida por su parte principia sosteniendo de las constancias de la causa, el hecho de haber ingresado el actor al hospital con una herida de arma blanca, y contradiciendo la postura de la recurrente se apontoca en precedentes en cuanto la prestación médica configura una obligación de resultado (fs. 538), para referir también precedentes que aluden concretamente a la mala praxis médica, no a la responsabilidad del Hospital en concreto.

- - - Así a fs. 540 y ss. cita precedentes que refieren en concreto a la culpa médica como obligación de medios.

- - - Sostiene que el Hospital zonal cumplió con las medidas de bioseguridad y asepsia indicadas por la OMS, resaltando los dichos de la dra. Lázaro -médico infectologa del Hospital- y que el actor fue el único paciente infectado con el SAMR, reseñando que los testigos médicos lo fueron también de la actora, para sostener en definitiva la confirmación del decisorio, en la inteligencia que existió un actitud diligente en el cumplimento de las medidas de bioseguridad, y la falta de prueba -así colijo- que la infección hubiere sido intrahospitalaria.

- - -5) La cuestión planteada deber ser encuadrada en derecho, y a su respecto cabe referir diversos precedentes, tanto de esta Cámara, como del STJRN y otros tribunales del país, como así de la doctrina sobre la cuestión.

- - - Se ha dicho al respecto la obligación de sanatorios y hospitales:

"... el fundamento de dicha responsabilidad contractual residiría, bien en la existencia de una obligación de garantía por una conducta de los encargados de la prestación, o bien por un deber de diligencia o vigilancia" (Belluscio..., cit. Bueres..., Responsabilidad civil de los médicos, pág. 379, nota nro. 49).

También señala Bueres (op.cit., pàg. 372) que queda descartada la opinión de entender que la responsabilidad médica en el sector público es extracontractual, lo cual sumado a que la CSJN. ha dicho que el deber de la clínica consiste en una obligación médica integral y óptima, que incluye profesionales competentes, especialistas, personal idóneo y medios adecuados, no siendo suficiente su presencia pasiva, exigiéndose una compleja integración destinada a salvaguardar la vida y salud de los pacientes (v. fs. 183 de autos), conlleva a mi juicio a desestimar la pretensión del agravio en vista, en cuanto entiende una suerte de independencia de la responsabilidad de los médicos, respecto la del hospital, por ser -como pretende la accionada- la de aquéllos para esta última un hecho ajeno.-

Abundando, señala Borda (Problema de la culpa contractual, LL 111-925, cit. Ramírez, op. cit., pág. 7), que el régimen de la responsabilidad contractual está fundamentalmente inspirado en la idea de culpa y que se exime de la obligación de cumplir quien pruebe que medió caso fortuito o fuerza mayor, es decir, quien demuestra que no fue culpable. Pero si la culpa es de importancia capital, no es el único fundamento de la responsabilidad.

La obligatoriedad de los contratos no reposa tampoco en un fundamento ético, en el deber moral de hacer honor a la palabra empeñada, también se toma en cuenta el justo interés de la parte que ha visto frustradas las esperanzas que tenía puestas en el contrato y, consiguientemente, la seguridad del mismo. Esto explica que haya podido afirmarse que quien contrata asume una obligación de garantía, y que la frustración del resultado prometido basta para comprometer la responsabilidad.

Entre la conducta culpable y la fuerza mayor hay una zona intermedia en que no hay culpa ni fuerza mayor; en el ámbito de dicha zona, el deudor es responsable aunque carezca de culpa.

Abundando, Stiglitz (Daños y perjuicios, pág. 37) refiriéndose a los factores objetivos de atribución de responsabilidad, sostiene que tienen en común que prescinden del análisis valorativo de la conducta del agente que causa un daño y, por tanto, resulta indiferente la voluntariedad y la culpabilidad, señala que en el marco de la responsabilidad contractual el campo de acción de los factores objetivos de atribución tiene apoyo en la idea de garantía, que se proyecta en una suerte de obligación tácita o deber de seguridad, noción entre nosotros inmersa en el manto de protección que fluye del art. 1198 C.Civ.

Enseña que el deber de garantía es considerado como de resultado o de fines, y entonces supone una presunción de responsabilidad que refleja un tránsito de la teoría del riesgo hacia el sistema resarcitorio en lo contractual. (C.A.B. en Sosa Máxima c/ Pcia. Río Negro s/ D y P., SD. 17/98).

También se ha dicho:

“En segundo lugar, la responsabilidad del Sanatorio, siendo de carácter objetiva, no depende de si hubo o no culpa del establecimiento o si adoptó las “medidas de seguridad idóneas...etc.”; sino que, probada la responsabilidad del médico, la del establecimiento resulta ser automática e inexcusable.

“Como quiera que sea, aun para los autores que piensan que la responsabilidad de la clínica es subjetiva, lo real es que funciona como si fuese objetiva, dado que revelada la culpa del médico el deber reparatorio del ente de salud adviene automáticamente y de forma inexcusable. En definitiva, el titánico esfuerzo realizado por la doctrina -al cual nos referíamos antes- arrojó el resultado siguiente: 1. La clínica responde de modo irrefragable; 2. El deber de dicho ente alcanza los actos culposos (o dolosos) de los médicos, y hasta a aquellos en que el daño sea adjudicable a éstos a base de un criterio legal de imputación de tipo objetivo. Y en estas conclusiones -más allá de los conceptualismos y del desgaste teórico- hay acuerdo” (Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, ed. Hammurabi, t. 1.,pág. 421; el destacado pertenece al texto).(Voto del dr. Osorio, en C.A.B. “Lescano”).

“Asimismo tengo presente que en autos Livera (CAB, SI. 82/00), dijo esta Cámara de Apelaciones citando el precedente in re: “Sosa” refiriéndose concretamente al carácter de la relación entre la institución asistencial y el paciente -con cita de Trigo Represas y Stiglitz (Ediciones La Rocca pág. 530 y ss.)- que: "generalmente, el fundamento de la relación que se produce entre la clínica y el paciente, será un contrato. Un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, sostiene que existe aquí una figura triangular, un contrato a favor de tercero en el cual el estipulante o promisario es la clínica, el facultativo el promitente y el paciente el receptor del beneficio. El paciente tendría entonces dos acciones contractuales y directas, una contra la persona jurídica y otra contra el médico".(voto del dr. Escardó, en Lescano, sd. expte. nro. 10488-136-2001, Reg. Cám.).

El STJRN ha dicho:

“En el caso - conforme lo estableciera el Tribunal de grado -, si bien el deber de responder del Hospital se origina en la existencia de una obligación tácita de seguridad - de tipo objetiva -, que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos del cuerpo médico (Conf. C. A. Ghersi, "Teoría General de la reparación de daños", Ed. Astrea, págs. 459/460; A. J. Bueres, "Responsabilidad Civil de los Médicos", págs. 381/382)STJRNSC: SE. <36/02> "J., A. N. y Otra C/ F., J. C. y Otros S/ SUMARIO S/ CASACION" (Expte. N* 15675/01 - STJ - ),(11-06-02). LUTZ - SODERO NIEVAS - MANTARAS (SUBROGANTE).

A riesgo de abundar se ha dicho que:

"Un establecimiento sanitario, asume junto al deber principal de prestar asistencia médica, una obligación de seguridad que siempre es objetiva. En algunas ocasiones éste va referido a una obligación de medios (verbigracia: Caso de los actos puros de profesión de los facultativos) y en otras oportunidades está destinado a afianzar resultados (p. Ej. Las cosas utilizadas: ámbitos físicos, instrumentos quirúrgicos, aparatos de rayos X, etc.) que pueden ser riesgosos o viciosos." ("Roitman de Liascovich María R. V/Asistencia Médica Privada S.A. y otro" Cam. N.Civil Sala D 8-5-95, JA 1996 II pág.454-1.).-"Barzola Pedro Prudencio c/ Obra Social de la U.O.M. de la Rep. Arg. y otros s/ Daños y Perjuicios" - CNCIV - SALA B - 11/12/2000 Citar: elDial.com AA6DD.

- - -6) Frente a este plexo legal donde tanto los precedentes de esta Cámara como del STJRN, además de los numerosos citados en autos sobre la responsabilidad objetiva que hace al deber de seguridad ínsito en la relación paciente/hospital -hasta por el propio a-quo-, cabe referir a la prueba de la causa y su análisis, para determinar si encuentra en ella la pretensión actoral, a la luz de los principios que citaré en adelante, que no importan ignorar el fallo de Bueres citado por el a-quo y comentado por la recurrente (fs. 480 vta/481), en atención a que el mismo refiere la necesidad de demostrar la actuación diligente.

- - -6.1) Se ha dicho respecto la prueba en casos como el presente:

“Si se prueba un contacto físico entre el actuar y el menoscabo que experimenta el enfermo, y no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue estrictamente la causa del daño, ello no será obstáculo para que los magistrados, a tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser en extremo dificultosa la demostración de ella, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias.

(R., E. c/ M.C.B.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - ORDINARIO(Sentencia Definitiva - CNCIV - Sala F - Nro. de Recurso: C258234 - Fecha: 17-06-99 - Vocal Preopinante: GALMARINI.) Citar: elDial - AE136B

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También ha dicho la CSJN:

“En cuanto a las exigencias en la modalidad probatoria, allende su inexcusación con arreglo a la doctrina preliminarmente citada, es dable destacar que no es cierto que el demandante deba probar todos los hechos positivos y negativos que sirven de base a sus pretensiones, pues esto equivaldría a exigirle, como señala Hernando Devis Echandía, en su Teoría General de la Prueba Judicial, T. I Tercera Edición, Ed. Zavalía, 1974, también la prueba de la ausencia de hechos extintivos, o impeditivos, puesto que la decisión favorable del juez debe tener en cuenta no solamente la existencia de los que originan o constituyen el derecho, sino la ausencia de los que pueden impedir su nacimiento o que posteriormente lo hayan podido extinguir o modificar ...”

Estos criterios de valoración de las pruebas, en el grave caso de que tratamos, y en la búsqueda imperiosa de la solución equitativa que persiga, en rigor, la salvaguarda del valor de la justicia en este presupuesto conmovedor en que resultó afectada la salud de los ciudadanos, en el marco de la doctrina elaborada alrededor del concepto del proceso justo (Augusto M. Morello, "El Proceso Justo", L.L. 1990-C, sec. doct. -809/19) , nos lleva a recordar la frase de este autor, cuando al referirse al ejercicio jurisdiccional frente a situaciones humanas límites, sostuvo que debe el juez actuar más "como ejecutor de un orden público de protección, que árbitro de una competencia particular" y utilizando la metáfora del juez como entrenador, agregó que "algunas veces por sus consejos y otras por sus decisiones, se esfuerza en concurrir a la victoria colectiva" (Augusto M. Morello, "La Reforma de la Justicia", Ed. Abeledo-Perrot, 1991, pág. 414).-

En este cuadro de situaciones, cabe poner de resalto, que, a esta altura de la evolución doctrinaria la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus agentes se reconoce generada en la idea objetiva de la falta de servicio y se halla comprendida, consecuentemente, en las previsiones de los artículos 1112 y 1113 párrafo primero, del Código Civil, en que los actores sustentan su reclamo (ver María Graciela Reiriz, "Responsabilidad del Estado" en "El derecho administrativo, hoy", Ed. Ciencias de la Administración, 1996, páginas 226 y sgtes. y jurisprudencia de Fallos: 312:1656; 314:661 (voto Dr. Barra); 315:2865; 316:2136 y sus citas. "Cesarín, José Angel y otros s/p.ss.aa. propagación culposa de enfermedades peligrosas" - CSJN - 30/06/1999 Citar: elDial.com AA2F9.

- - - Abundó nuestro máximo Tribunal al respecto:

“Que, en efecto, tal como lo ha decidido este Tribunal en reiteradas ocasiones, quien contrae la obligación de prestar un servicio -en este caso, de asistencia a la salud- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 306:2030; 307:821; 312: 343; 315:1892 y 317:1921).-

Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad (Fallos: 306: 2030 y 317:1921, ya citados).-

Cabe señalar, asimismo, que el adecuado funcionamiento del sistema asistencial médico no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control (Fallos: 306:178; 317:1921, ya citado).- (Schauman de Scaiola, Martha Susana c/ Santa Cruz, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios" - CSJN - 06/07/1999 Citar: elDial.com AA355 ).

- - -6.2) En tal orden de ideas rectoras cabe analizar el plexo probatorio de autos, siempre teniendo presente la necesidad de realizar un análisis conjunto del mismo (C.A.B. en Taletti, SD. 42/00), y que por razones de economía procesal referiré tanto lo que hace a los hechos sustanciales del contagio de la infección, como el daño físico, moral y patrimonial que refiere la actora.

- - - Así tengo presente que a fs. 304/308 corre agregado el conteste del Consejo Pcial. del Discapacitado que informa la inclusión del actor en sus registros lo que lo encuadra en la norma de la ley 2.055.

- - - A fs. 339 declara la médico del Hospital zonal dra. Abrameto de la cual recalco su afirmación sobre la dificultad de determinar el momento del contagio -entiendo del SAMR- (“es imposible saber cuándo una bacteria entra al cuerpo...”, 340, vta.), y que si hubo otros casos de SAMR en el Hospital zonal, que entiende se trataría de un número de 10 en servicio de cirugía y otros tantos en otros servicios (respuesta 18). Referente las normas de asepsia del H.Z. se manifiesta en cuanto “las normas se cumplen, pero no soy testigo...”

- - - A fs. 358 y ss. declara el médico del H.Z. dr. Rey del cual recalco que manifiesta saber hubo otros casos de SAMR (respuesta a la 4ta. repregunta) en el H.Z., sin abundar sobre su número o época; sobre las medidas de seguridad biológicas en materia de SAMR, dice saber que las medidas de seguridad son llevadas a cabo, sin ampliar cuáles serían ellas o cómo y de qué forma o por quién son llevadas a cabo, bajo qué normativa o manual al respecto.

- - - A fs. 407 declara el dr. Salvitti médico del H.Z. del que recalco que sabe hubo otros casos de SAMR en el H.Z. (2da. repregunta); sobre la cuestión bioseguridad contra infecciones se manifiesta afirmando: la existencia de un Comité de infecciones en el H.Z. y la existencia de un Protocolo establecido por el mismo “que concuerda a lo establecido a nivel mundial” (fs. 407 vta.).

- - - A fs. 365 declara el dr. Padillla, médico del H.Z. quien declara sobre que el SAMR es “comúnmente una infección intrahospitalaria” (respuesta 7), y que las normas de prevención sobre la infección “son las habituales” (respuesta 8).

- - - A fs. 371 declara la dra. Lázaro médico infectologa del H.Z., quien señala (respecto el SAMR) que todos los hospitales del mundo cuentan con problemas al respecto, y que normalmente existen (se entiende en el H.Z.) alrededor de 30 casos; “específicamente en el año 2000 hubo 26 pacientes con infección de SAMR”.

- - - Que no hay forma de determinar la fuente del contagio (fs. 372), y que “las medidas de prevención son las normatizadas por el hospital y coinciden con las recomendaciones internacionales”.

- - - Cabe remitir a la extensísima declaración de esta testigo por su especial conocimiento de la materia infectológica, y recalco que más allá de referir el cumplimiento por el H.Z. de normas sobre bioseguridad, no surge de su declaración cuáles serían éstas en concreto, cuál es el manual aplicable al respecto y cómo o de qué forma se controla la calidad de la aplicación de los principios sobre bioseguridad.

- - - Cabe también resaltar que alude en la cuestión de la bioseguridad o control de infecciones a las normas de la Sociedad Argentina de Infectología, normas que se encuentran publicadas (Sociedad Argentina de Infectología. Recomendaciones para la prevención deinfecciones hospitalarias. Recomendaciones para la prevención de infecciones en el ...www.estafilococo.com.ar/infecto.htm - 166k ), y por ende fácil de conocer y demostrar en concreto mediante documentos y pericias el apego y cumplimiento de ellas.

- - - También señalo al respecto que aún no pudiendo asegurar la vigencia como norma jurídica en la cuestión (pero sí como normas del buen arte al respecto), en la red figuran en el sitio (http://www.cadime.com.ar/pngc/cd/normas/normas_gp.html) normas dictadas por el Ministerio de salud de la Nación al respecto (RESOLUCIÓN Nº 355; EXPEDIENTE 1-2002-10809-97/7: Apruébanse las NORMAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL DE LA INFECCIÓN HOSPITALARIA, que como Anexo forman parte integrante de la presente Resolución; y: NORMAS DE PROCEDIMIENTO PARA LA PREVENCION DE INFECCIONES DEL SITIO QUIRURGICO Y PROFILAXIS ANTIBIOTICA PREQUIRURGICA, RESOLUCIÓN Nº122; EXPEDIENTE 1-2002-15073-98/7).

- - - Ello es una demostración de la problemática de las infecciones, y la preocupación por normatizar como normas jurídicas o normas del buen arte en la cuestión, los procedimientos y estándares en el tema.

- - - El reconocido médico local dr. Odriozola a fs. 430 declara, abundando con sus dichos a los anteriores, la preocupación y dedicación del plantel médico en la atención del actor durante su larga estadía en el H.Z., no abundando en algún tema de relieve, a mi criterio, sobre el origen del SAMR del actor, o de cuales son las normas de prevención cumplidas -en concreto, ya que en la 8va. respuesta alude a las normas de la OMS).

- - - A fs. 380/382 corre el informe del acreditado infectólogo local dr. Barclay, del que surgen a mi criterio varios elementos para la formación de la necesaria convicción.

- - - Señala que el SAMR es una infección presente comúnmente en los hospitales “muy difícil de erradicar”.

- - - Que tanto los pacientes, como los empleados de los hospitales y el medio ambiente del mismo son reservorios de la infección.

- - - Que el actor por su cuadro médico tenía una alta probabilidad de infectarse; y que no se puede determinar el cuadro infeccioso de la comunidad en general, siendo preponderante considerado -así lo colijo- el SAMR como infección intrahospitalaria.

- - - Alude a un porcentual de probabilidad de contagio en pacientes internados del 5%, incidencia que llega a cinco o diez veces más en casos de internos de terapia intensiva.

- - - A fs. 350/351 corre el informe de la Academia Nacional de Medicina, suscripto por su entonces presidente el pretigioso médico recién fallecido dr. Cesar Bergadá, que ilustra sobre la problemática, y recalco, dice la única forma de determinar el origen de la infección -pre o post internación- es demostrando el paciente era portador del SAMR, sin duda prueba negativa de dificilísima comprobación; también resalto que el SAMR está ínsito en el nicho nosocomial.

- - - A fs. 414/421 corre el muy extenso y detallado informe pericial médico suscripto por el médico forense de esta circunscripción, dr. Leonardo Saccomanno, de conocida trayectoria y experiencia.

- - - Del mismo modo que remito constantemente a la lectura íntegra de las piezas que refiero, en el caso más aún por su extensión y precisión, cuyo resumen podría desvirtuar sus fundamentos.

- - - Pero resalto al respecto: el retraso en el ingreso al quirófano del actor para lo que resultó su segunda operación en el H.Z. “... empeoró la situación general del enfermo que fue uno de los condicionantes para adquirir la infección”.

- - - También en especial la respuesta 6, que indica la adquisición del SAMR por el actor durante su internación.

- - - El informe de fs. 242/243 que agrega la demandada (que no está suscripto por profesional médico) refiere al control de infecciones en el H.Z. durante el período junio/agosto de 2002; repárese que la internación del actor fue en setiembre de 2000.

- - -6.3) Frente a tal plexo probatorio, el derecho que entiendo aplicable al caso conforme lo expusiera, y el modo como ha de lograr el juez su convicción en casos como el presente de acuerdo la teoría probatoria señalada, sostendré que del plexo probatorio referido existen suficientes indicios para sostener que el actor contrajo el SAMR en el H.Z., y no hay una prueba acabada por parte de la accionada de cuáles normas son las que cumplía al respecto de la prevención de infección durante la internación del actor, ni de cómo las llevaba a cabo, siendo que la testimonial por sí no alude en concreto a ellas, sino de modo genérico, existiendo un déficit probatorio a mi juicio al respecto, que permita concluir en la existencia de un caso fortuito que exonere la responsabilidad de la accionada.

- - - Abundo respecto la prueba de autos que se ha dicho respecto la pericial, que sin duda resultaba la prueba por excelencia para demostrar los estándares cumplidos en materia infectológica, que:

“Siendo que para desvirtuar la eficacia probatoria del dictamen pericial, resulta imprescindible traer al debate elementos de juicio que permitan sin duda advertir el error del técnico ... (Morello..., Códigos..., T.V-B, p. 428 y cc; CAB, en Piñera, SI. 208/98).

- - - Frente a ello es dable observar no existe un clara impugnación a la efectuada en origen por la hoy recurrida, que demuestren el error de lo sostenido por el médico forense, y que pudo la accionada requerir el auxilio de un consultor técnico (art. 458 CPCC), no utilizando tal posibilidad procesal.

- - - Se ha dicho también respecto los dictámenes periciales:

"En los juicios de mala praxis ... como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos, desde que normalmente versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar, pues se trata de aplicar conocimientos a su saber"; (Abundo, con más razón en un tema de la complejidad del de autos).

"... cuando el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales."

("Cereda, Olga Ester c/ Pcia. de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc. Cas." - CSJ DE MENDOZA - SALA I - 16/03/2005);(CAB, en Gallardo, SD.21/05).

- - -7) En suma propondré al acuerdo hacer lugar al agravio de la accionada en cuanto determinar la responsabilidad civil de la accionada en los hechos que informan la demanda.

- - -8) Ante ello cabe expedirme sobre los daños reclamados, y su cuantía.

- - - Requirió el actor se lo indemnice por la incapacidad sobreviniente, ya sea a título de lucro cesante, daño emergente, pérdida de chance o cualquier calificación doctrinal que se entienda; también pretende una suma de dinero por lo que denomina daño síquico; otra por el daño estético, y otra más por el daño moral.

- - - También alega haber sufrido daños por gastos médicos, traslados y farmacia, y refiere un daño médico futuro.

- - - Cuantifica todas ellas, según su discriminación, en la suma de $. 263.000.

- - - En esta alzada a partir del ac. VIII de su escrito de agravios refiere a los mismos sin una clara mención del último referido (daño médico futuro).

- - -8.1) A los fines de evaluar su procedencia y cuantificar los mismos, sin perjuicio de las pruebas arriba referidas, cabe tener presente que consideraré especialmente la declaración de incapacidad del actor establecida por el organismo Pcial. competente (fs. 304 y ss); la historia clínica de autos, el peritaje médico y en especial sus conclusiones sobre el porcentual del 58% de incapacidad del actor, considerado total a los fines de la actividad laboral que desarrollaba; las declaraciones de los médicos referidas; la edad de la víctima de 43 años al momento de su internación, y los testimonios de fs. 360 y 361, y, sin perjuicio de su atendibilidad restringida, el de fs. 384, que ilustran sobre la condición socio económica del actor y sus actividades laborales y sociales, como así sobre sus ingresos, que aparecen, los denunciados -$. 700 mensuales-, como razonables. También la pericial sicológica de fs. 412.

- - - Contemplaré un límite de edad de 68 años (ver: www.indec.mecon.ar), estadísticamente razonable, y tendré en cuenta para determinar la indemnización un tasa pura del 6% anual, sin perjuicio que la formula de cálculos las emplearé a los solos fines de estimar un monto, que decidiré en definitiva por las facultades propias de la magistratura (arg. art. 165 CPCC).

- - -8.2) Sobre la incapacidad sobreviniente.

- - - En autos MAMANI (C.A.B., SD. 89/94) se dijo:

"no existen pautas fijas para determinar la valoración de este perjuicio, por depender de circunstancias de hecho, variables en cada caso particular y libradas, por lo tanto, a la prudente apreciación judicial, atendiendo a las condiciones particulares del damnificado y al modo en que el infortunio habrá de influir negativamente en todas la posibilidades de su vida futura, además de la específica disminución de las aptitudes para el trabajo" (conf. Morello, op. cit. pág. 221 ult. parr.).

“ ... para el cálculo de la indemnización por la incapacidad ante la falta de alegación oportuna de realización de tareas remuneradas es razonable efectuarlo sobre la base de un salario mínimo (Conf. arg. Zavala de González... Daños a las personas, pag. 358 in fine), sobre la base de tal presupuesto, la edad de la víctima y la hipotética vida útil valorativa, más su prudente interés, teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad parcial estimado...”.

- - - Por ello y las presupuestos de convicción referidos, propondré al acuerdo estimar este rubro en la suma de $. 60.000.

- - -8.3) Daño síquico.

- - - Informando el perito sicólogo la necesidad de un adecuado tratamiento, en base a su dictamen propondré cuantificar este rubro en la suma de $. 7.000., señalando que consideraré los aspectos del detrimento de su salud moral informados por el perito dentro de la cuantía del daño moral, a los fines de una adecuada valorización de la disminución de su integridad psicofísica, atendiendo al criterio del especialista, de la disminución de la misma. (art. 165 CPCC).

- - -8.4) Daño estético.

- - - Siendo que como principio general se admite la procedencia del rubro cuando las lesiones de este tipo traen consecuencias actuales y futuras limitando las aptitudes en el desenvolvimiento de la vida normal y de trabajo (Ramírez..., Indemnización... Cit. T. 2, pág. 139 in fine y ss.; CAB en PANICHELLA, SD. 43/00), a la luz de lo que surge en especial de la pericia médica, estimaré este rubro en la suma de $. 5.000.

- - -8.5) Daño moral.

- - - Tengo dicho desde antiguo (S.D. 72/95 in re: Rondeau, entre otros) que:

"la fijación del monto por daño moral es de asaz difícil fijación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, por cuanto corresponde atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los padecimientos experimentados..." (Morello, op. cit., pág. 239 últ. párr.).

- - - Teniendo en cuenta el tipo de lesiones que informa la pericial médica, el largo tiempo de restablecimiento de su emergencia hospitalaria, el número de operaciones que se le efectuaron, como así la edad de la víctima, y un estado de salud quebrantado, que incide en todos los aspectos de su vida como ser social, entiendo justo determinar por este rubro una suma de $ 35.000 (art. 165 y cc CPCC).

- - -8.6) Gastos médicos, de traslado.

- - - Tengo presente que es criterio usual jurisprudencial el no exigir mayor prueba de este tipo de gastos (CAB, S.D. 13/98), y que es doctrina corriente la pertinencia de reconocer una suma por gastos aunque no se hallen debidamente acreditados (Ramírez... , Indemnización ..., T. II, pág. 148 y ss.); por lo cual propondré reconocer por este rubro la suma de $. 3.500.

- - -8.7) Atendiendo a que los rubros son cuantificados a la fecha de mi voto, entiendo razonable fijar los intereses de los rubros de condena en un 18% anual desde setiembre de 2000, y hasta el efectivo pago de la condena.

- - -9) En suma propondré al acuerdo: 1) hacer lugar al recurso de fs. 486, revocando la sentencia de fs. 478/485, condenando a la Pcia. de Río Negro a abonar al actor, dentro de los diez días de notificada, la suma de $. 110.500, con más los intereses anteriormente determinados; 2) Costas de ambas instancias a la accionada; 3) Regular los honorarios de primera instancia de los dres. Giraudy y Passarelli -en conjunto- en el 12% con más el 40% sobre la planilla que a sus efectos se practicara en la instancia de origen. Los de segunda instancia en el 35% en conjunto a ambos letrados (arts. 6, inc. a, b, c y cc; 7, 9, 14, 19, 39 y cc. L.A.). Los del dr. Barclay en la suma de $. 5.000 (art. 478 y cc CPCC). Plazo de pago diez días. MI VOTO.-

- - -A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

- - - Adhiero a la propuesta del colega preopinante que concluye, valorando el material probatorio incorporado, en adjudicar responsabilidad al ente asistencial.- En tal sentido se ha sostenido:”El Ente asistencial tiene con respecto al paciente una obligación principal que consiste en la prestación de un servicio médico adecuado y otra secundaria, pero no por ello menos importante, que es tácita y por medio de la cual la clínica o el sanatorio asumen un deber destinado a evitar que los pacientes sufran daños corporales, ya sea por la producción de accidentes o bien por cualquier otra circunstancia, la cual configura una obligación de resultado...4. En los casos de infecciones intrahospitalarias, pedir que la relación causal se pruebe en forma fehaciente resulta una tarea prácticamente imposible...6. Si se ha comprobado que el paciente contrajo un germen intrahospitalario que le provocó la infección y que en ello colaboró la falta de suministro de los antimicrobianos perioperatorios que indican las normas internacionales por parte del anestesista que dependía del sanatorio, el ente asistencial es responsable contractualmente por el daño, por cuanto una obligación tácita de seguridad respecto de los pacientes internados bajo su cuidado...” (C.Nac.Civ., sala M, 18/12/2000- Recamato de Mina, N.B.v/Sanatorio Quintana S.A.-Lexis Nexis de 4l 28-11-01,pág.46); también se hubo afirmado: ”...2.La responsabilidad por seguridad concebida como obligación de resultado tiene alcance de responsabilidad objetiva...7. La infección hospitalaria, cuando se convierte en irresistible, puede importar un caso fortuito, pero en todo caso interno a aquella actividad, por lo cual no puede liberar a la empresa titular del hospital...10. La obligación tácita de seguridad de las clínicas o sanatorios surge del contrato, interpretado a la luz del principio de buena fe...12. Si la obligación tácita de seguridad que asumen los establecimientos asistenciales es de medios, igual criterio debe aplicarse a los casos de infección intrahospitalaria, donde la entidad del álea surge de la multiplicidad de causas que la provocan y de la dificultad de su eliminación.13. Aún en los casos en que el germen se encontrara en la piel del paciente corresponde considerar la infección como hospitalaria, porque el desencadenamiento del proceso infeccioso importa el incumplimiento de las medidas de asepsia exigibles a los auxiliares del ente asistencial. 14. La infección no se presume inevitable, recayendo en el hospital la prueba de su evitabilidad.15. El hecho de que se hubiese acreditado estadísticamente que la infección hospitalaria se produce en un reducido porcentaje, no conduce a encuadrar al supuesto como caso fortuito o fuerza mayor...” (CNCiv.Sala C,5/9/2000-Parisi,Roberto c/Girado,Juan M”-Jurisprudencia Argentina del 4/4/2001, pág. 52; pudiéndose agregar:”42. No obstante que el “estafilococo coagulasa negativo” es un microorganismo habitual de la piel humana, de modo tal que no se trata aquí de gérmenes provenientes del ambiente hospitalario, sino del paciente mismo, lo cierto es que el desencadenamiento del proceso infeccioso sólo puede atribuirse a una deficiente asepcia al tiempo de procederse a la intervención quirúrgica, labor que, no se halla a cargo de los cirujanos sino del staff que los apoya, es decir del personal del sanatorio de lo que deriva la responsabilidad institucional..46. Responde el ente asistencial por los daños derivados por la infección del paciente producida luego del acto quirúrgico...” (Lexis Nexis del 5/12/2001, pág. 94.-

- - - Para culminar y en un caso muy similar al que hoy nos toca decidir, se sostuvo:”1.Es responsable el nosocomio donde se realizó la operación si la infección intrahospitalaria fue producida por el germen Staphylococus aureus, que además de tener su reservorio natural en la flora de la piel y sus anexos, mucosas y tubo digestivo, se lo encuentra también en el medio ambiente y en los elementos en contacto o manipulados por el hombre.2. La responsabilidad del ente asistencial por la infección intrahospitalaria se halla incluida en el deber de seguridad y control del servicio, pero no constituye un supuesto de mala praxis que involucre con exclusividad la labor profesional de los médicos o de quienes éstos dependan...” (CNCiv. y Com.Fed.,Sala 1°, 17/8/2004- Colángelo de Vellón, D.E.v.Hospital Naval de la ciudad de Buenos Aires y Otro”, fallo publicado en Lexis Nexis del 09/03/05,pág. 43).

- - - Si a todo lo afirmado le agregamos que toda esta problemática debe visualizarse desde el campo de quien resultare damnificado favoreciendo la postura de quien resultó en definitiva víctima, involuntaria pero víctima al fin, creo que la solución que mi colega propone es la que mejor se ajusta a la temática en discusión.-

- - -A igual cuestión el dr. Osorio dijo:

1. Los colegas que me precedieron en el orden de votación, hubieron fundamentado suficientemente acerca de la naturaleza objetiva de la responsabilidad que cabe a la institución asistencial, en el caso de autos.

Con lo cual, ha quedado debidamente determinado a quien correspondía la carga de la prueba que pudiera desvirtuar esa atribución objetiva.

2. Y en tal sentido, considero que dicha carga no ha quedado debidamente abastecida. Por el contrario.

No ha sido acreditado con la fehaciencia que la naturaleza de la responsabilidad requería, que el actor pudiera haber adquirido la infección antes de su ingreso al nosocomio; tal como lo hubo dictaminado el médico forense (fs. 420, respuesta nro. 4, y fs. 420 vta., respuesta nro. 8), y sin que tales conclusiones fuera puestas en crisis por la demandada.

En cambio -como también lo dictaminara el médico forense- “La principal causa de la sepsis adquirida por Ortega fue el mal estado general al que llegó el paciente luego de su primera intervención” (fs. 420).

3. El hecho de que ese mismo día no hubiera habido otros infectados -que es uno de los argumentos principalmente esgrimidos por la defensa de la demandada- es sólo un indicio en favor de esta última, pero de ninguna manera constituye una prueba contundente de que la infección hubiera tenido origen extrahospitalario.

Y ello, desde que hay evidencias de que no cualquier paciente del hospital estaba en condiciones de ser infectado, sino aquellos que, como Ortega, estuvieran en un estado de gravedad tal que la infección hubiera sido facilitada. “Estado de gravedad” al cual llegó Ortega por el retraso en realizársele la segunda intervención. Ese fue “uno de los condicionantes para adquirir la infección”, sostuvo el perito forense (fs. 419 vta.).

Con lo cual, el acento de la responsabilidad del hospital no está puesto tanto en si cumplió o no con su obligación de asepsia total, sino en la imputación del retraso en efectivizar la segunda intervención a Ortega; retraso durante el cual se agravó su situación, permitiendo el efecto contaminante del SAM.

Y no ha sido señalada alguna prueba que permitiera eximir al hospital de la imputabilidad de tal retraso.

- - - 4. Por lo expuesto, y considerando que no se han aportado elementos de juicio que permitan relevar a la institución demandada de las consecuencias gravosas sufridas por el actor, voto en adhesión a la solución propuesta por mis colegas preopinantes.-

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) HACER LUGAR al recurso de fs. 486, revocando la sentencia de fs. 478/485, condenando a la Pcia. de Río Negro a abonar al actor, dentro de los diez días de notificada, la suma de PESOS CIENTO DIEZ MIL QUINIENTOS ($. 110.500), con más los intereses anteriormente determinados.

- - -II) COSTAS de ambas instancias a la accionada.

- - -III) REGULAR los honorarios de primera instancia de los dres. Giraudy y Passarelli -en conjunto- en el 12% con más el 40% sobre la planilla que a sus efectos se practicara en la instancia de origen. Los de segunda instancia en el 35% en conjunto a ambos letrados. Los del dr. Barclay en la suma de PESOS CINCO MIL ($. 5.000). Plazo de pago diez días.

- - -IV) NOTIFICAR lo aquí resuelto, disponiendo su registro, protocolización y oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

HORACIO OSORIO EDGARDO CAMPERI LUIS ESCARDO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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