Lista de Despacho

Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 15529-238-09

N° Receptoría:

Fecha: 2011-03-16

Carátula: TIETZE DE XANTHAKIS ALICIA / ALEMAN CIRO O. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:15529-238-09

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 15 días del mes de Marzo de dos mil once reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "TIETZE DE XANTHAKIS ALICIA C/ ALEMAN CIRO O. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARIO)", expte. nro. 15529-238-09 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 695vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 608/618 vta. -que rechazó la defensa de prescripción opuesta por el demandado, hizo lugar parcialmente a la demanda e impuso las costas- interpusieron sendos recursos de apelación:

1.1. a fs. 624, la parte actora. Concedido el mismo libremente y con efecto suspensivo, y radicados los autos en esta sede, expresó sus agravios esta recurrente a fs. 640/649; los que fueron contestados a fs. 678/683.

1.2. a fs. 625, la parte demandada. Concedido de igual manera que el anterior, expresó sus agravios esta parte a fs. 650/663; los que fueron respondidos a fs. 665/676.

Asimismo, la regulación de honorarios de fs. 626 fue recurrida:

1.3. a fs. 632, por los dres. Juan Carlos Rojas y Juan Manuel García Berro, por derecho propio y por la actora, considerando simultáneamente bajos y altos sus honorarios.

1.4. a fs. 635, el perito arquitecto Hugo Salinas, por su propio derecho, estimando bajos sus honorarios.

1.5. a fs. 637, el dr. Federico Lutz, por su propio derecho y por la demandada, estimando simultáneamente bajos y altos sus honorarios.

Atento a la fecha de entrega de las cédulas de fs. 630 y 631 en la Oficina de Mandamientos y Notificaciones, y a lo dispuesto por el art. 137, ap. 1°, párr. 2°, del CPCC, esta última apelación deberá ser declarada extemporánea.

2. breve reseña del caso

2.1. En los autos caratulados “Tietze de Xanthakis c/ Aleman s/ fijación de límites” (expte. n° 09654-195-96) -agregados por cuerda- la actora obtuvo sentencia favorable, mediante la cual se determinaron los alcances de un convenio en el cual se establecían los límites de uso de un inmueble adquirido en condominio por las partes.

A partir de ese pronunciamiento, la misma actora promovió una demanda de daños y perjuicios contra el demandado, a fin de que se le indemnizaran los causados por el incumplimiento de éste al citado convenio (fs. 60/77).

Dichos daños fueron expresados como: daño estético por invasión de zona de retiro obligatorio, privación de uso por apropiación indebida de terreno durante 12 años, frustración de oportunidades de venta y daño moral.

Contestó demanda el demandado, oponiendo la defensa de prescripción; y, a todo evento, negó la procedencia y monto de los daños invocados, peticionando el rechazo de la demanda, con costas (fs. 129/137).

A su turno, y luego de producida la prueba certificada a fs. 575 y vta., dictó sentencia el sr. Juez de Ia. Instancia, rechazando la prescripción de los diferentes rubros de la acción y condenando al demandado a abonar a la atora la suma de $ 246.376, más intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes.

3. La demandada, comenzó por agraviarse del rechazo de la prescripción, sosteniendo que la privación de uso era un daño de fuente extracontractual y, por lo tanto, de prescripción bianual. La cual se encontraba cumplida al momento de demandar.

De la misma manera, el daño moral y la frustración de venta -siendo meramente una consecuencia de la privación de uso- también debían ser consideradas de fuente extracontractual y, por ende, prescriptas.

Sin embargo, conforme se dijo en la reseña más arriba explicitada, la sentencia dictada en el juicio de “fijación de límites” no hizo más que establecer los términos del convenio de -precisamente- fijación de deslindes.

Véanse al respecto: fs. 792, punto 5° y fs. 794 vta., punto 7°, del expediente referenciado; que acreditan que el incumplimiento del demandado, respecto del convenio de uso del condominio -eminentemente de naturaleza contractual- fue la causa exclusiva de los perjuicios ahora reclamados.

Asimismo, a fs. 571 de los presentes -en ocasión de realizarse un reconocimiento judicial del inmueble- el magistrado interviniente dejó constancia que “se aprecia que sí existe un límite divisorio de ambas unidades conforme lo convenido y sentencia judicial” (sic).

Por estas razones, tales daños sólo se encuentran abarcados por la prescripción decenal (conf. art. 4023, 1ra. parte, del cód. civil).

Sostiene también el demandado que -aún consintiendo en la prescripción decenal- la acción por el daño estético por la invasión de zona de retiro obligatorio también se encontraba prescripta al momento de demandar; toda vez que si la obra en cuestión existía desde el año 1992, desde esa fecha la actora se encontraba en condiciones de accionar. Consecuentemente, la demanda promovida en 2005, se inició cuando la acción ya estaba prescripta.

Si como la propia demandada reconoce -citando al decisorio recurrido- la obra en cuestión fue desarrollada en tres etapas, siendo la última de 1996 (fs. 656), era a su cargo acreditar que el daño estético consistente en la frustración del factor vista desde el terreno de la actora, se produjo a partir de la primera de dichas etapas (1992) y que las demás etapas sólo agravaron ese daño. Caso contrario, bien pudo el sr. Juez a quo -en ausencia de prueba en contrario- estimar que el daño se hizo ostensible recién a partir de la última etapa de la obra; o sea, dando nacimiento a la acción respectiva recién a partir de 1996.

Por otra parte, y como bien sostuvo el sr. Juez de Ia. Instancia, el daño en cuestión resulta ser un daño continuado o permanente, con idoneidad para causar menoscabo de la misma manera e interrumpir del mismo modo la prescripción de la acción. Adviértase que no se hubo solicitado la “destrucción” de la obra, sino el “daño estético” causado por la misma.

Por otra parte, si el daño estético fue producido por la invasión de zona de retiro obligatorio, cabe señalar que los límites -a partir de los cuales podría recién hablarse o no de “invasión”- quedaron fijados a partir de la sentencia dictada en el expte. n° 09654, como bien hubo señalado la recurrida (fs. 670).

Con lo cual, a partir de que dicha sentencia adquiriera firmeza -y con ella los límites del condominio- recién entonces podría hablarse de plena disposición de la acción de reparación de los daños y comienzo del término de prescripción (conf. art. 3956 del cód. civil).

Continúa agraviándose el demandado, al sostener que no corresponde requerir, a la vez, el daño estético por invasión de zona y el derivado de la privación del uso, ya que -en ese caso- ambos daños se superpondrían.

Siendo que podría haber invasión de zona, causante de privación de uso, sin daño al valor estético (vista) -o viceversa- resultan ser dos hechos dañosos diferentes y, por lo tanto, indemnizables en forma discriminada.

Siendo además que los límites -cuya fijación por sentencia vino a determinar si había o no invasión- es a partir de dicha determinación que pudo accionarse al respecto. Luego, al haberse extendido esa intromisión durante 12 años, la misma puede y debe ser indemnizada.

Respecto del daño por frustración de oportunidades de venta, el mismo resulta tan manifiesto, al punto de que no hubiera requerido de prueba especial alguna. Resulta indiscutible e innegable que quien tuviera la intención de adquirir alguna de las partes del condominio, se retiraría alarmado apenas tuviera noticias de este pleito que ya lleva 15 años (y todavía no hubo concluído ...) (V. fs. 11/22 y fs. 474).

Respecto del monto fijado por daño moral -también cuestionado por el demandado- cabe señalar que también resulta indubitable y manifiesta la zozobra y el abatimiento que debió producir en el ánimo de la actora -y de todo su grupo familiar- advertir que su proyecto de vida apacible, en un lugar de gran belleza, se había convertido en un infierno de controversia con el vecino y condómino.

Que inclusive llegó a provocar el divorcio de la actora (V. fs. 472).

De ninguna manera entonces puede considerarse excesiva o exhorbitante la suma fijada por el a quo ($ 20.000, fs. 617); lo cual, por el contrario, ameritará que proponga su incremento al momento de tratar los agravios de la actora.

En cuanto al tema del comienzo del cómputo de los intereses, estimo que le asiste razón al recurrente; pues si, como se hubo señalado -inclusive para rechazar el planteo de prescripción- los daños reconocen fuente contractual, los mismos sólo pueden generar intereses a partir de la puesta en mora del deudor.

Puesta en mora que, en ausencia de una interpelación extrajudicial puntual al respecto, cabe atribuírla a la notificación de la demanda (fs. 102 y vta.).

Ello, sin perjuicio de lo que se dirá al tratar la tasa de interés impugnada por la actora.

En resumen: propongo la admisión parcial de estos agravios -sólo en lo referido al comienzo del curso de los intereses- rechazándolo en todo lo demás.

4. Comenzó la actora por agraviarse del monto fijado por el sr. Juez a quo respecto del daño estético.

Ya hubo señalado el magistrado -en ocasión de la inspección ocular llevada a cabo en el inmueble en cuestión (fs. 571), y lo hubo ratificado en sentencia (fs. 614)- que “si bien la casa del demandado es visible, no lo es tanto en la medida pretendida por la actora”.

En base a estos conceptos -que no han sido debidamente rebatidos por la ahora recurrente- estimo razonable el monto otorgado para este rubro (fs. 614) y, por lo tanto, propondré su confirmación.

Respecto del monto del daño moral, por las razones ya explicitadas -estado depresivo, divorcio, etc., debidamente probados (fs. 472 y 474)- propondré al Acuerdo, como justa indemnización de este rubro, la suma de $ 50.000 en reemplazo de la fijada en sentencia de Ia. Instancia.

Se agravia también la actora de que el sr. Juez hubiera estipulado una tasa de interés del 8% anual. Correspondiendo a intereses moratorios, se deberá aplicar la tasa activa fijada por el STJ -criterio vinculante- a partir del caso “Loza Longo”.

6. Atento al modo como se resuelven los respectivos recursos -en los cuales la demandada hubo cuestionado desde la procedencia de todos los ítems hasta sus montos- propondré que las costas de IIa. Instancia se impongan en un 80% a la demandada y el 20% restante a la actora (art. 71 del CPCC).

7. De compartirse la modificación de los montos aquí propuestos, los recursos de honorarios de fs. 632, deberán ser declarados abstractos.

Respecto del de fs. 635, atento a los valores sobre los que el perito tasador hubo de expedirse, la importancia de su trabajo y la incidencia de dicho dictamen en la sentencia, propondré hacer lugar al mismo, regulándole la suma de $ 8.300 en reemplazo de la cuestionada.

8. Por todo lo expuesto, voto para que la Cámara decida:

1ro.) hacer lugar, parcialmente, al recurso de fs. 624, a fin de incrementar el monto destinado al rubro daño moral y la tasa de intereses, conforme fuera explicitado en el considerando 5. del presente.

2do.) hacer lugar, parcialmente, al recurso de fs. 625, a fin de establecer que el curso de los intereses tendrá inicio a partir de la notificación del traslado de la demanda.

3ro.) confirmar, en todo lo demás, el fallo de Ia. Instancia (fs. 618 vta.).

4to.) costas de IIa. Instancia: 80% a cargo del demandado y 20% a cargo de la actora.

5to.) declarar abstractos los recursos de fs. 632.

6to.) hacer lugar al recurso de fs. 635, regulando los honorarios del arquitecto Hugo A. Salinas en la suma de $ 8.300 en reemplazo de la cuestionada.

7mo.) rechazar, por extemporáneo, el recurso de fs. 637.

8vo.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dr. Federico Lutz: 30%

dres. Juan Carlos Rojas y Juan M. García Berro, en conjunto: 30%

(LA., art. 15: a calcular s/ los honorarios a regular en Ia. Instancia).-

A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Osorio, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Escardó dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

2do.) hacer lugar, parcialmente, al recurso de fs. 625, a fin de establecer que el curso de los intereses tendrá inicio a partir de la notificación del traslado de la demanda.

3ro.) confirmar, en todo lo demás, el fallo de Ia. Instancia (fs. 618 vta.).

4to.) costas de IIa. Instancia: 80% a cargo del demandado y 20% a cargo de la actora.

5to.) declarar abstractos los recursos de fs. 632.

6to.) hacer lugar al recurso de fs. 635, regulando los honorarios del arquitecto Hugo A. Salinas en la suma de $ 8.300 en reemplazo de la cuestionada.

7mo.) rechazar, por extemporáneo, el recurso de fs. 637.

8vo.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dr. Federico Lutz: 30%

dres. Juan Carlos Rojas y Juan M. García Berro, en conjunto: 30%

(LA., art. 15: a calcular s/ los honorarios a regular en Ia. Instancia).-

9no.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los presentes a su instancia de origen.-

mlh

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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