Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 25035/10
Fecha: 2011-03-03
Carátula: RODRIGUEZ, NATALIA Y OTRO S/ AMPARO S/ APELACIÓN
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 2 de marzo de 2011.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Luis LUTZ, y Alberto I. BALLADINI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "RODRIGUEZ NATALIA Y OTRO s/ Amparo s/ Apelación” (Expte.25035/10-STJ), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcribe a continuación los votos emitidos.- --
- - - - - - - - - - - - V O T A C I O N - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor VICTOR HUGO SODERO NIEVAS, dijo: - - - - ---
-----Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en razón del recurso de apelación interpuesto a fs. 102/103 por el Dr. Roberto STELLA, apoderado de la parte demandada – Provincia de Río Negro, IPROSS), fundamentado a fs. 109/114 contra la Sentencia Nº 215/10 de fs. 70/73 y su aclaratoria de fs.86/87 dictada por la Cámara Laboral de San Carlos de Bariloche, por la cual se hace lugar a la acción de amparo interpuesta por la amparista en representación de su hijo discapacitado, con retraso madurativo motor severo y trastorno de la migración neuronal, ordenando al IPROSS la cobertura total de los tratamientos de rehabilitación. Posteriormente, ordenando además el reintegro de todos los gastos que, siendo reconocidos en el pronunciamiento, se hubieren efectuando con anterioridad al mismo. - - - - - - - -
-----La Cámara Laboral de San Carlos de Bariloche expresó que correspondía hacer lugar a lo peticionado puesto que estaba comprobada la afiliación del amparista a la obra social demandada, la discapacidad del menor alegada, como así también la necesidad de tratamiento de rehabilitación (tratamiento de rehabilitación intensivo basado en sesiones de kinesiología y terapia ocupacional, y la Obra Social se ha desentendido por completo de la problemática expuesta por los amparistas (cf. fs. 72 in fine) ya que no ha logrado explicar por qué razón no brinda una cobertura acorde a lo necesitado, poniendo en peligro el derecho a la salud del afiliado.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Agregó el Tribunal del amparo que cualquier interferencia en el acceso al mencionado derecho implica un ataque a la persona humana, quien es eje y centro del ordenamiento jurídico, y que con topes fijados por la obra social atentarían contra los derechos reconocidos en la Constitución Provincial -arts. 36 y 59-, la ley 24.901 y las provinciales que han adherido a dicho sistema y que han regulado en forma específica sobre la discapacidad -3467 y 2055-. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En su memorial, el Dr. STELLA se agravia indicando la incompetencia del tribunal del amparo para resolver el mismo así como también la falta de requisitos de exigencia tales como la intervención al Concejo del Discapacitado y la Asesoría de Menores. Ya en lo referido a la aclaratoria resuelta por el Tribunal del amparo con cita del precedente “Errecalde”, indica que ha excedido el marco de la presentación de autos, atento lo previsto en el Código de rito en su art. 166 inc. 2 con incidencia en la cuestión sustancial resuelta en la sentencia principal. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En su dictamen Nº 01 /11, la Sra. Procuradora General, sostiene que corresponde rechazar el recurso incoado por la Fiscalía de Estado, contra la sentencia 251/10 y su aclaratoria, peticionando que el Instituto Provincial de Seguro de Salud, gestione la intervención del CO.NI.AR, a los fines de cumplir acabadamente el rol y la función del Estado en las políticas de protección integral de la niñez y la adolescencia.- - - - - - - -----A su entender, el agravio expuesto en el memorial no es más que la exposición de la discrepancia de la parte, basada principalmente en negar la obligación de la obra social, adjudicándosela a otros organismos del Estado, como si se pudiera hablar de deslindar responsabilidades en un tema tan sensible como el presente. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Advierte que respecto de lo suplido por aclaratoria, acerca de lo cual también se agravia el apelante, corresponde estar a lo recientemente resuelto por el Tribunal, en el caso “ERRECALDE” (Se. 101/10 de fecha 12.10.10) donde se sostuvo que el art. 166 inc. 2 del CPCyC establece que corresponde corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres (3) días de la notificación y sin sustanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio. - - - - --
-----Por otra parte, señala que el recurso de apelación interpuesto debió ser tenido como excepción al principio general dispuesto por la Ley P 2921 -el que ordena que deberá concederse en relación y con efecto suspensivo- puesto que en cuestiones de salud, cualquier carencia económica que impida el debido tratamiento resulta ser un factor determinante para considerar que se puede “poner en riesgo grave e inminente la vida o la salud del individuo accionante o la de aquel por quien reclama”, con lo cual, el Tribunal debió concederlo “al solo efecto devolutivo”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ya en lo referido a la apelación intentada, remite a lo expuesto en “Zapata”, en su dictamen N° 51/10 en el que señaló que el Tribunal receptor del amparo debió dar intervención al Ministerio Público de la Defensa de Menores e Incapaces quien por imperativo legal está llamada a velar de modo promiscuo por el interés del menor (art. 22 inc. i. de la Ley 4199 y ccdtes); aún cuando quien se ampara es el representante legal del mismo. En dicho precedente señaló que no cabía propugnar la nulidad por la nulidad misma, pues la falta de dicha intervención en acciones de esta naturaleza no afectó derechos e intereses concretos del menor involucrado, toda vez que el fallo ha sido dictado en su favor. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Enfatiza que la nulidad con la que se conmina para aquellos actos en los que se omita la intervención necesaria del Defensor de Menores, resulta ser una sanción tendiente a proteger los derechos de los menores e incapaces; de modo tal que si tales derechos no han sufrido afectación alguna, mal puede la parte demandada beneficiarse con la declaración de nulidad que no ha sido establecida ni prescripta en resguardo de su interés. - - --
-----Agrega además que la sentencia que ordenó la cobertura integral del tratamiento del niño, no se ha visto alterada en lo sustancial si mediante aclaratoria se expresa que la misma deberá hacerse extensiva a todos los gastos producidos con anterioridad al pronunciamiento, pues la integralidad conlleva -justamente- todo lo que no le ha sido reconocido por la Obra Social (con el pertinente reintegro) y lo que a futuro deberá serle provisto. –-
-----Reitera que el "CONSEJO DE LOS DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO (Co.Ni.A.R.)" es el responsable del diseño y planificación de todas las políticas públicas de niñez y adolescencia, (Conf. art. 53), donde indefectiblemente deben estar incorporados los niños, niñas y adolescentes con capacidades diferentes; y que dicho Consejo Provincial es el encargado de ejercer, coordinar con otras áreas y poderes del Estado Rionegrino competentes y de ejecutar en forma conjunta y complementaria, las políticas sociales y programas dirigidos a la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes (art. 61); y que la Ley 4109 dispone en su art. 62 que "las funciones que competen al Poder Ejecutivo Provincial en materia de niñez y adolescencia, serán ejecutadas a través del Ministerio de Familia o el organismo que lo reemplace. Señala en tal sentido que se propuso utilizar esta herramienta legal -la ley 4109- por resultar más eficaz y dinámico que se centre en un solo organismo la misión de garantizar derechos como el discutido en autos, sin que la expectativa que tiene el ciudadano de ver satisfechos sus derechos constitucionales, dependa de que en un plazo determinado se "encuadre" la operatividad de los derechos constitucionales de los niños, niñas y adolescentes quedando ello sujeto a la voluntad de distintas reparticiones del Estado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Recuerda que teniendo en consideración lo dictaminado por la Procuración General en autos “Arias”, el Tribunal dictó sentencia Nº 94/08 en fecha 24.09.08 aggiornando la doctrina legal a la luz de los nuevos paradigmas, señalando una solución no sólo integral para la problemática de los niños con discapacidad, sino que también ha convocado a su tratamiento como obligación de todos los sectores y organismos del Estado que están llamados por ley a involucrarse; con un mismo temperamento dado en autos “Matar” con sentencia Nº 119/08, y en “Figueroa” -Se. 17/09- de manera que la solución del presente caso ya ha sido dada, resultando la adecuada y justa, también para el presente caso.- - - - - - - - -
-----Señala que a la luz de los nuevos paradigmas, el citado antecedente “HUSMANN” invocado por el apelante no resulta ya de aplicación, con lo cual los agravios que en este sentido intenta el apoderado de Fiscalía de Estado deberán declararse improcedentes. En tal sentido tiene en consideración lo decidido por este Tribunal en autos: “ERRECALDE, C. A. s/Amparo” (Expte.24824/10) Sent. Def. nº97/10; fallo que puntualiza y ratifica las fuentes a las que corresponde remitirse a los fines de resolver; tanto a lo desarrollado por la CSJN como a la normativa supralegal, particularmente la Convención Interamericana para la eliminación de Todas las Formas de discriminación contra las Personas con Discapacidad, el Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Internacional de los derechos del niño junto a la normativa nacional y provincial. - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Indica que el fallo puesto en crisis mediante el recurso de apelación impetrado por la Fiscalía de Estado debe ser confirmado, toda vez que resulta fruto de la aplicación razonada de las garantías constitucionales operativas que protegen la integralidad de los derechos del niño con discapacidad y su derecho a la salud. Razonamiento y aplicación legal que el recurso impetrado no logra conmover. - - - - - - - - - - - - - --
-----Pasando a tratar lo agravios de la apelación intentada, se coincide con el dictamen precedente, teniéndose presente además, lo resuelto en sentencia del 10 de agosto de 2010, en las actuaciones caratuladas: "ZIJLSTRA, SILVIA LAURA S/ RECURSO DE AMPARO S/APELACIÓN” (Expte.Nº 24671/10).- - - - - - - - - - - --
-----En tal precedente se expresó que tanto en el orden local, como en el nacional e internacional se tiene en cuenta las disposiciones que afirman que la rehabilitación integral, lo que trasunta la idea de cobertura total de los servicios médico-asistenciales y psicológico-sociales, conforme a lo previsto por leyes D Nº 2055; D Nº 3467 de Adhesión a la ley Nacional Nº 24901 -Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad- y ley K Nº 2753, las normativas internacionales referidas a las salud y a los derechos del niño.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Este Cuerpo ha expuesto en los precedentes "ARIAS”, Se. 94/08 y "MATAR”, Se. 119/08, el criterio que debe imperar en casos relacionados con la temática en análisis en torno a garantizar la cobertura integral de las personas con discapacidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Constitución Nacional, ya desde la reforma del año 1994 (LA. 1995-A-26), incorporó en el art. 75, inc. 23 las acciones positivas para cuatro grupos vulnerables, entre los que se encuentran las personas con discapacidad y las mujeres y, señala el citado autor que este compromiso del año 2000 no es más que la reafirmación de dicha manda constitucional.- - - - - - - - - - -
-----El derecho internacional en materia de discapacidad refleja los múltiples compromisos asumidos por el Estado, mencionados asimismo en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fecha 28-8-2007 (“C. P. de N., C. M. A. y otros v. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”). El fundamento político y moral de estas normas se encuentra en la Carta Internacional de Derechos Humanos, que comprende la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA. 1994-B-1611), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA. 1994-B-1633) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA. 1994-B-1639); y también en la Convención sobre los Derechos del Niño (LA. 1994-B-1689) y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (LA. 1994-B-1669), como así también en el Programa de Acción Mundial para los Impedidos; así como la Ley N° 25280 (LA. 2000-C-3121), de aprobación de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, promulgada el 31-7-2000, B.O. del 4-8-2000". En tal sentido, la Constitución Nacional, con la reforma del año 1994 (LA. 1995-A-26), incorporó en el art. 75, inc. 23 las acciones positivas para los grupos vulnerables, entre los que se encuentran las personas con discapacidad. En tal sentido, la Corte reitera la obligatoriedad de hacer cumplir los compromisos internacionales del Estado y el carácter de política pública del Estado, y en tanto la atención y asistencia integral de la discapacidad -con sustento en las leyes 24431 y 24901, en el decreto 762/1997 y en los compromisos asumidos por el Estado Nacional- constituye una política pública de nuestro país.- - - -
-----La Corte Suprema de Justicia de Nación ha reiterado la obligatoriedad de hacer cumplir los compromisos internacionales del Estado y el carácter de política pública del Estado: "La atención y asistencia integral de la discapacidad -con sustento en las leyes 24431 y 24901, en el decreto 762/1997 y en los compromisos asumidos por el Estado Nacional- constituye una política pública de nuestro país; máxime si lo decidido compromete el interés superior de quien, al inicio de las actuaciones, era, además, menor de edad, pues la Convención sobre los Derechos del Niño encarece su tutela elevando aquel `interés superior' al rango de principio -del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-" (Corte Sup., "Lifschitz, Graciela B. v. Estado Nacional" , 15-6-2004, L. 1153.XXXVIII, t. 327, p. 2413, RDLSS 2005-2-105).- - - - - - - --
-----No cabe sino tener especialmente en consideración lo ya expuesto por este STJ en sentencia Nº 94 del 24 de septiembre de 2.008 (Prot. Tomo II-Sent. N° 94- Folios 648/669-Sec.N° 4), en los autos caratulados: "ARIAS, SILVIA ALEJANDRA s/AMPARO (I.PRO.S.S.) s/APELACION” (Expte. N° 23088/08-STJ-) y reiterado en "MATAR, SILVIA ELENA s/AMPARO s/APELACION”, SENTENCIA Nº 119/08 y en "FIGUEROA LUZ MARIELA Y RUZZI ROBERTO CARLOS EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA MENOR R.M.S. C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO(INSTITUTO PROVINCIAL DEL SEGURO DE SALUD) S/AMPARO S/APELACIÓN” SENTENCIA Nº 17/2009; y la sentencia del 10 de agosto de 2010 en las actuaciones caratuladas: "ZIJLSTRA”, donde se señalara que actualmente están vigentes dos Convenciones sobre Discapacidad: la Convención Interamericana ya mencionada (para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad, que se encuentra incorporado al derecho interno por la ley 25.280) y en el mes de mayo de 2008 la Convención Internacional sobre derecho de las Personas con Discapacidad, se incorpora al derecho interno de nuestro país mediante la Ley N° 26.378.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por tales motivos, y remitiendo en orden a la brevedad a lo ya expuesto reiteradamente y ajustando la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia a los más recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tales como “SAVIOLI, MARIA MARCELA S/AMPARO S/APELACION" y "RIVERO GLADYS ELIZABETH s/AMPARO s/APELACIÓN" (sentencia del 9 de junio de 2009), como a la doctrina que sobre la materia se ha desarrollado, los agravios del apelante no pueden prosperar. - --
-----Por todo lo expuesto, corresponderá: 1°) el rechazo de los agravios formulados en el presente recurso y, 2°) tal como se hiciera en “ARIAS” y en “MATAR”, indicar que corresponde la participación del I.PRO.S.S., el Consejo Provincial de Educación, el Consejo del Discapacitado, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Familia, con cargo al I.PRO.S.S. para que acuerde participación al CO.NI.A.R., a fin de poner en funcionamiento las responsabilidades que por imperativo legal le correspondan, como autoridad y organismo de aplicación de políticas de protección mediante la articulación transversal de todas las áreas del gobierno que deben garantizar el cumplimiento de las mismas, otorgando la protección de los derechos afectados.- - - - - - - -
-----Costas al perdidoso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Luis Lutz dijo:- - - - - - - - - - - - - - -
-----CONSIDERACIONES PREVIAS. - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En autos caratulados "SMRCEK, VICTOR Y OTRA S/AMPARO S/APELACION" (sentencia del 21 de septiembre de 2009) y en "ZIJLSTRA” (10 de agosto de 2010) he tenido presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “SAVIOLI, MARIA MARCELA S/AMPARO S/APELACION" dejó sin efecto la sentencia dictada por este Superior Tribunal de Justicia en fecha del 10 de noviembre de 2005 (sentencia Nº 101, Prot.:Tomo III, Folios 1210/1216, Nº 4) que había fijado un plazo de cobertura, transcurrido el cual debía ocurrirse a la vía ordinaria, ordenando la CSJN la devolución de las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dictara un nuevo fallo con arreglo a las consideraciones efectuadas por ella, reconociendo la obligatoriedad de la cobertura de la discapacitada por la Obra Social. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Se suma a ello que en las actuaciones "RIVERO GLADYS ELIZABETH s/AMPARO s/APELACIÓN" la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sentencia del 9 de junio de 2009, revocó la sentencia del 29 de junio del 2.006 de este STJ, donde también se había fijado un plazo durante el cual se debía continuar por parte de la Obra Social con las prestaciones al discapacitado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En ambas oportunidades la CSJN tuvo en consideración lo dictaminado por la Procuración Fiscal ante la Excma. Corte, en el sentido de que no cabe relegar la problemática de la discapacidad a través de reenvíos administrativos, sino que por el contrario, se debe establecer una inmediata protección de los derechos fundamentales que en estos casos se encuentran en juego, con una cobertura eficaz, buscando soluciones que se avengan a la índole de este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por las vías más expeditivas y evitar que la utilización de otros carriles pueda conducir a la frustración de los derechos fundamentales, cuya suspensión -a las resultas de nuevos trámites- resulta inadmisible (v. Fallos: 324:122 y sus citas; 327:2127). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Se tienen en cuenta tales precedentes, sin dejar de advertir la complejidad de la cuestión, que con la excepcionalidad compromete la ecuación financiera de un sistema de solidaridad, como IPROSS, el que debe observar un equilibrio que preserve los aspectos patrimoniales y financieros que permitan la atención que se le debe a todos los afiliados aportantes.- - - - - - - - - - - -----DECISORIO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Sin perjuicio de ello, y en atención a las particularidades de la presente causa, sumado a la necesidad de observar el criterio rector jurisprudencial y moral expresado por la CSJN, en orden a la economía procesal, adhiero al voto que antecede, en el sentido de que corresponde rechazar el recurso de apelación aquí intentado, con costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Alberto I. Balladini, dijo:- - - - - - - - -
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.). MI VOTO.- - - - - - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 102/103 por el Dr. Roberto Stella, apoderado de la parte demandada, confirmando la Sentencia nro. 215/10 de fs. 70/73 y su aclaratoria de fs. 86/87 dictada por la Cámara Laboral de San Carlos de Bariloche, por los fundamentos dados en los considerandos. Costas al perdidoso (art. 68º del CPCyC).- - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse.- - --
Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ LUIS LUTZ JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro