Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 15792-016-10
Fecha: 2011-03-03
Carátula: LULICH JOSE DOMINGO Y OTRA / OSDE S/ COBRO DE PESOS (Ordinario)
Descripción: Definitiva
CAMARA DE APELACIONES CIVIL
Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION
Expte. nº:15792-016-10
Tomo:
Sentencia:
Folio:
Secretario: dra. Alba Posse
9
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 02 días del mes de Marzo de dos mil once reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"LULICH José Domingo y Otra c/ OSDE s/ COBRO DE PESOS", expte. nro. 15792-016-2010 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 697 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:
La sentencia de fs. 642/658 que hace lugar parcialmente a la demanda y condena a OSDE a pagar a los actores la suma que de $ 23.955 más sus intereses, con costas, resulta apelada por las partes.
A fs. 661 apelan los actores, y a fs. 663 la accionada, recursos que se conceden a fs. 662 y 664, respectivamente, libremente.
Puestos los autos a disposición de las partes en esta alzada a fs. 670/671 corre la expresión de agravios de los actores, y a fs. 673/681 la de la accionada; a fs. 683/688 y fs. 689/694 los contestes de la actora y accionada respectivamente.
Cabe remitir a la lectura íntegra de los actuados, el decisorio en crisis y los memoriales en especial, señalando que sólo habré de resaltar lo que estime conveniente para la adecuada lectura del registro del voto a proponer al acuerdo.
Siendo que la apelación de la actora se limita a agraviarse por el rechazo del rubro daño moral, mientras que la accionada pretende con su discurso recursivo la revocación de la condena, cabe adentrarse en este último recurso, y a sus resultas en el de la actora.
El plexo de los agravios refieren en largo discurrir el criterio de la recurrente, invariablemente sostenido en autos, en cuanto la relación que la une con la actora es de origen contractual no pudiéndose sobrepasar los límites del convenio en la pretensión actoral, lo que sostiene sucedió en el caso.
Se adentra para ello en la cita de un precedente (LEE c/ Galeno) que refiere a una cuestión de competencia en situaciones como la de autos, donde se reclaman cuestiones que hacen a prestaciones de obras sociales, no advirtiéndose el motivo ni fin de dicha cita, toda vez que la competencia en los presentes es una cuestión precluida a la vista del decisorio de la CSJN a fs. 143.
Continúa (fs. 676) refiriendo de modo genérico la improcedencia de la condena en vista (a su criterio) a la luz de las probanzas de autos, aún cuando no denota con referencia a citas de la causa cuáles son ellas de modo en concreto, y cómo permitirían descartar el criterio del a-quo.
Seguidamente a fs. 677 principia refiriéndose al modo de imposición de costas, no advirtiéndose razón a dicha introducción sin previamente sostener fundadamente cuáles son los argumentos de hecho y derecho que permitirían apartarse de lo medular del decisorio en crisis.
Basta remitir a la lectura serena y objetiva del decisorio del a-quo, para poder constatar que aquél, en largo, fundado en derecho con precisas citas de la ley que entiende aplicable, y argumentos de derecho y hecho, sustentados en las probanzas de la causa a las cuales precisó concretamente, motivó su decisorio, que no puede descartarse con agravios génericos; esto último constatable con la lectura, también serena y objetiva del memorial recursivo, que si no está incurso en incumplimiento de la norma del art. 265 del rito lo bordea ampliamente.
En efecto, nótese que el a-quo hubo señalado en el acápite 1 de su decisorio sobre el derecho a la salud según su concepción actual, todo el plexo legal de normas que aprehenden la cuestión, refiriendo a la 23.660 y 23.661, como así refirió a la 24.091 que instituye un sistema de prestaciones básicas para la atención integral de personas con discapacidad, señalando las obligaciones de las Obras Sociales al respecto.
Sustentó (ver fs. 645) que las OS. deben garantizar a sus beneficiarios las prestaciones que requiera la rehabilitación de la discapacidad, y señaló que la ley 25.280 entiende por discapacidad cualquier deficiencia física, mental o sensorial (permanente o temporal) que limite la capacidad de ejercer actividades esenciales de la vida diaria.
Refirió y sustentó que cualquier limitación convencional que limite las obligaciones de las OS. en aquel plexo normativo, resultan abusivas y así fulminadas en el derecho.
Además de tal encuadre refirió como sustento esencial de su decisorio las normas de los arts. 42 y 59 de las Constitución de Río Negro y de la Nación que consideran a la salud como un derecho esencial, explayándose largamente en ello con citas de numerosos precedentes, con largas transcripciones de los mismos como así de doctrina al respecto, para concluir (ver fs. 652 ac. 2.1) en la necesidad del actor J. Lulich de contar (en el principio de su externación) con asistencia de enfermería todo el día, conforme lo reseña.
Atendiendo así a la obligación de la accionada conforme el plexo legal que reseñara, de prestar amplia asistencia para la recuperación de la discapacidad de J. Lulich, y la necesidad del mismo de contar con servicio de enfermería las 24 hs. de acuerdo a todo el plexo probatorio que refiere (ver fs. 652 vta, y 653) es que entiende procedente que el costo de la misma sea a cargo de la accionada.
No se observa ante el plexo argumental y los fundamentos de hecho y derecho esgrimidos por el a-quo, que los agravios de la accionada pongan en crisis los mismos.
A riesgo de abundar nótese que el escrito recursivo es en esencia una discrepancia subjetiva con escasas citas de doctrina y precedentes que apuntalen su discurso, de modo tal que se permita descartar de plano el criterio expuesto por el a-quo en cuanto la obligación legal de la accionada de otorgar una cobertura integral para revertir la discapacidad, criterio que se constituye en el plexo decisional como argumento dirimente, y al cual debió haber apuntado la crítica recursiva.
El criterio del a-quo no resulta además original, ya que esta Cámara se expidió en una causa similar a la de autos (C.A.B VALLE c/ Ipross, febrero 2010) diciendo:
“... Que las previsiones de la ley nacional 24.901 y provincial 2055 dan marco a la pretensión de autos que resulten contestes y conformes con las previsones de los arts. 42 y 59 de las constituciones de la Nación y de la Provincia (respectivamente).
Que cabe resaltar que esta última norma fundamental referida señala con absoluta claridad la condición de derecho esencial de la salud como bien social que hace a la dignidad de la persona humana.
Que tal calificación del derecho a la salud llevó al constituyente a declarar que todos los habitantes de la provincia tienen derecho a un completo bienestar físico, siquico y espiritual, y considerar a los medicamentos un bien social básico y fundamental, debiéndose asegurar el acceso de los mismos a todos los habitantes.
Que las obras sociales comprendidas en el marco de las leyes 23.660 y 23.661 están obligadas a cumplir las prestaciones para procurar el pleno goce del derecho a la salud, estableciendo un standar mínimo legal de aplicación aún a las obras sociales de otras jurisdicciones (art. 2, ley 23.661).
Que también el marco de las leyes 24.901 y 25.280, que regulan la problemática de la discapacidad aprobando la Convención Interamericana sobre discriminación de los incapaces, norma la cuestión de autos, señalando la primera aludida, la obligación de las obras sociales de la cobertura total de las prestaciones que necesiten las personas con discapacidad afiliadas.
Que del plexo legal aludido como el que aprehende la cuestión de autos, no se observa a la luz de los rigurosos fundamentos dados por el sentenciante del amparo por cuerda (ver ...) exista posibilidad alguna de limitar las razonables prestaciones médicas aconsejadas por los profesionales, y necesarias para el tratamiento de ..., señalando lo de razonable no sólo por no advertirse sea la pretensión en autos de tratamientos singularísimos, sino por no haber sido denotados los pretendidos por parte de la accionada como tales, sino, únicamente, no ajustados al particular criterio de la obra social accionada.
Que cabe abundar recordando se ha dicho:
“... El Estado, en la moderna concepción garantista, no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino también realizar prestaciones positivas para evitar que su ejercicio se torne ilusorio, importando la inobservancia de este deber la atribución de su responsabilidad –arts. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 12, inc. d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. ...
“El Estado Nacional, las Provincias y los prestadores públicos y privados del servicio de salud, deben velar porque las personas con discapacidad reciban atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad. El derecho a la salud física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales, y a beneficiarse de dichos servicios. La asistencia de los discapacitados debe comprender no sólo lo relativo a su atención médica, sino también todo aquello que contribuya a su integración a la vida comunitaria... .
“La Convención de los Derechos del Niño reconoce que el infante mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten su participación activa en la sociedad, estableciendo que a tal fin debe brindársele asistencia destinada a asegurarle un acceso efectivo a la educación, la capacitación y los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento, tendiendo a su integración social y desarrollo individual en la máxima medida posible (art. 23) y, a la vez reconoce el derecho del niño al disfrute del nivel más alto posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación.”
“Es relevante en la materia lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos (causa: Albornoz vs. IOSPER, publicada en La Ley Litoral 2009 (abril), pág. 292, en cuanto que corresponde hacer lugar a la acción de amparo impetrada por un afiliado discapacitado a fin de que se condene a la obra social de la Provincia de Entre Ríos, a cubrir el tratamiento de equino terapia sugerido por el médico tratante, desde que, entre la amparista y la demandada media un vínculo impuesto obligatoriamente y las exigencias impuestas a una obra social que tiene ligados a ella obligatoriamente a sus destinatarios son más severas que las que cabe admitir en las que existe libertad asociativa. (Expte. Nº 26.2497/9 - “R., S. y en rep. de M.L. c/ Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.) s/amparo” - CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SALTA - SALA III - 25/08/2009; Citar: elDial - AA5610; Copyright © - elDial.com - editorial albremática)...”
No advierto por todo ello motivo alguno para no coincidir con el a-quo en cuanto la procedencia de la cobertura reconocida, como así también el reconocimiento de los gastos efectuados (ac.2.2), señalando que no se hubo puesto en crisis la tasa de interés acordada, por lo cual no siendo el caso previsto en el art. 279 del rito, no corresponde adentrarse en ello (principio de congruencia).
Respecto las costas, siendo que desde antiguo se sostiene la pertinencia de la imposición total aún cuando prosperen parcialmente los rubros y montos requeridos (C.A.B. DRAUSAL, SD. 66/94, entre otros), no advierto motivo para apartarse de lo resuelto por el a-quo al respecto.
En suma, propondré al acuerdo, no hacer lugar al recurso de la accionada de fs. 663.
El único agravio que alega la accionante es sobre el rubro daño moral, que fuera denegado por el a-quo, conforme los sustentos vertidos a fs. 657 ac. 22.4.
Con diversas citas de precedentes sostiene la actora la procedencia del rubro, a cuyos sustentos remito.
Desde antiguo sostiene esta Cámara al respecto que:
“... in re: Yañez (CAB., SD.72/97) se dijo, en referencia al daño moral, que si bien los Jueces gozan de un amplio arbitrio para la determinación de los mismos, tomando en cuenta los padecimientos sufridos, "será menester aunque más no sea una prueba indirecta..." (Belluscio..., Códigos..., T.V.. pág. 114, ac. f); con tal criterio abundo a los fundamentos del preopinante en el sentido que se debió no sólo probar la existencia del daño, su relación causa efecto con los hechos generadores, sino también al menos de forma indiciaria de la cuantía del mismo.(C.A.B. BERNARDO, SD. 67/99)
En tal plexo de interpretación debió la recurrente señalar con referencia a las constancias de autos, cuáles son las que denotan la existencia del daño, y cómo y de qué forma la discusión o controversia de autos hubo provocado daños o lesionado las afecciones íntimas de los actores, señalando los padecimientos experimentados y la presunta cuantía de las mismas en base a ello.
De la forma como se resolviera la cuestión con una cautelar inmediata o cercana a la externación del actor J. Lulich, no permite presumir sin más la existencia y cuantía del daño moral reclamado, proponiedo al acuerdo el rechazo del recurso de fs. 661.
Atendiendo al modo como se resuelven ambos recursos, como así la extensión de la materia cuestionada, propondré imponer las costas de alzada en un 60% a la accionada OSDE, y el 40% por el orden causado.
Los honorarios de alzada, a los dres. M. Altschuller, A. Sisko y J. Altschuller en el 25%, y los de los dres. Orticelli y Rinaldis en el 25%, de lo que se regule a cada parte en origen (art. 14 y cc L.A.). MI VOTO.-
A la misma cuestión el dr. Osorio dijo:
Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Escardó, adhiero.-
A igual cuestión el dr. Camperi dijo:
Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-
Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;
RESUELVE:
1) no hacer lugar al recurso de la accionada de fs. 663.-
2) no hacer lugar al recurso de fs. 661.-
3) costas de alzada en un 60% a la accionada OSDE, y el 40% en el orden causado.-
4) honorarios de alzada, a los dres. M. Altschuller, A. Sisko y J. Altschuller en el 25%, y los de los dres. Orticelli y Rinaldis en el 25%, de lo que se regule a cada parte en origen.-
5) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los presentes a su instancia de origen.-
c.t.
Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Angela Alba Posse
Secretaria de Cámara
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Poder Judicial de Río Negro