Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 24979/10
Fecha: 2011-02-17
Carátula: ACETO, OSVALDO JOSE ANTONIO Y OTROS S/ MANDAMUS
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 17 de febrero de 2011.-
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “ACETO, OSVALDO JOSE ANTONIO Y OTROS s/MANDAMUS”, (Expte. N°24.979/10-STJ-), puestas a despacho para resolver, y- - - - - - - - - - - - - - --
CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - -----A fs. 4/8, vecinos de Río Colorado promueven mandamiento de ejecución contra el Concejo Deliberante de la localidad, peticionando se ordene a dicho Cuerpo Legislativo Municipal el llamado a Consulta e iniciativa Popular previsto por la Carta Orgánica Municipal (arts. 100, 101, 102) y art. 2 y 228 inc. 4 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Indican que presentaron una iniciativa popular impulsando un proyecto de ordenanza para la construcción de asfalto y cordón cuneta de dicha ciudad, que tal como lo prevé la Carta Orgánica contaba con el acompañamiento de más del 10% del padrón electoral municipal (cf. art. 100 COM), el cual conforme las disposiciones de la COM debe ser de tratamiento obligatorio del Concejo Deliberante (cf. 101 COM).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Del mencionado ordenamiento resulta que el rechazo de la petición determina el llamado a consulta popular y al respecto, señalan que la falta de tratamiento en el término de noventa días corridos desde su presentación, implica su sanción (art. 101 COM).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Manifiestan que el dictamen de la mayoría de los concejales concluyó que el proyecto de iniciativa popular presentado, adolecía de irregularidades y que los artículos que prevén esta forma de participación carecen de reglamentación que rija su instrumentación, por lo que el mecanismo seguido no asegura la fidelidad y legitimidad de las firmas que presentan.- - - - - - -
-----Destacan que no obstante la operatividad de los derechos, los concejales ordenaron el archivo del expediente, decisión que contradice la Carta Orgánica Municipal y la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 24/27, se presentan los Concejales que suscribieran el dictamen de mayoría, alegando que el derecho de iniciativa popular previsto en los arts. 100 al 102 de la COM no cuenta con reglamentación local. Al respecto, señalan que la decisión de archivo fue adoptada porque la presentación no se encontraba acompañada por firmas certificadas ni por autoridad policial, Juez de Paz, escribano o autoridad administrativa alguna, como así tampoco por el Tribunal Electoral. Por ello, sostienen que aquellas carecen de legitimidad, y remiten a lo dispuesto en la ley N O 3654, que regula el derecho de iniciativa popular y la presentación de Proyectos en la Legislatura de Río Negro. Entienden que la presentación efectuada es tan solo una propuesta, que no tiene cumplimentados los recaudos legales para ser considerada iniciativa popular.- - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 28/50, el Presidente del Concejo Deliberante, Dr. Jorge Martinez Iturmendi, manifiesta que en el mes de Junio de 2010 fue elevado por el P.E. Municipal un proyecto de ordenanza de Obra Pública con carácter de urgente, referido a la pavimentación de 160 cuadras. Agrega que dicho proyecto, tratado en sesión extraordinaria fue rechazado por mayoría de los concejales, ordenando el archivo de las actuaciones.- - - - - - -
-----Señala que con posterioridad, se presentó -por parte de los Bloques Frente para la Victoria y Convocatoria Ciudadana- un nuevo proyecto de ordenanza con el mismo objeto, difiriendo en algunos aspectos tales como la forma de pago, el que obtuvo dictamen en mayoría, cuyo informe fue vetado por el Sr. Intendente. Finalmente, sostiene que fue presentada la iniciativa popular que contó con la firma de 2.830 vecinos que la suscribieron, lo que constituyó más del 10% de los habitantes requeridos por la COM. Por último, señala que el Concejo Deliberante debió tratar el mencionado proyecto dada su obligatoriedad conforme la COM.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 51/53, contesta informe el Sr. Intendente quien alega que el trámite realizado debe considerarse como de iniciativa popular por cuanto se han cumplimentado los requisitos formales para su presentación y admisión como tal. Agrega que el Concejo Deliberante debió aceptar o rechazar el proyecto en su esencia, lo que no ha sucedido, vulnerando así lo previsto en el art. 2, y 228 inc. 4 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - --
-----Por último, considera que habiendo trascurrido 90 días el proyecto debe considerarse automáticamente sancionado conforme el art. 101 de la COM, correspondiendo se ordene la promulgación del mismo y la publicación conforme los términos dispuestos por la Carta Orgánica.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 87/98, la Sra. Procuradora General, destaca que en el caso se ha obstado al ejercicio de los mecanismos democráticos mediante la adopción por parte del Concejo Deliberante de un temperamento no previsto en la Carta Orgánica.- - - - - - - - - -
-----Señala que el Poder Legislativo Municipal, para el tratamiento de la iniciativa Parlamentaria del electorado, tiene un trámite obligatorio a seguir. Al respecto, destaca que la C.O.M. prevé el supuesto de rechazo de la iniciativa y el supuesto de aprobación tácita o sanción automática, para el caso de no recibir tratamiento en el término de 90 días corridos. Agrega que para el supuesto de rechazo se establece la obligatoriedad del referéndum popular. Todo lo cual se encuentra plasmado en el Título VI Capítulo I de la Carta Orgánica Municipal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Advierte que no le está dado a los Concejales soslayar el tratamiento de la iniciativa en el recinto y mucho menos disponer sin más el archivo de este tipo de trámites específicos, que conllevan el ejercicio de derechos de la Comunidad. El rechazo, como consecuencia de la opinión o el voto negativo, no genera archivo, sino una mutación del derecho a ejercer los mecanismos de democracia directa: el referéndum.- - - - - - - - - - - - - - -----Al respecto, destaca que las deficiencias formales que pudieran advertirse, tal como se explicita en el informe glosado a estos autos, debieron ser subsanadas tempestivamente por el mismo Cuerpo (disipando toda duda o suspicacia), o bien debieron ser el fundamento para el rechazo de la iniciativa; pero siempre salvaguardando el derecho popular de ejercer -a posteriori- el mecanismo del referéndum.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Concluye que corresponde hacer lugar al mandamus interpuesto, declarando la nulidad del dictamen de la mayoría de la Comisión Especial nº 17/10, por ausencia de razonabilidad y ordenando al Concejo Deliberante de Río Colorado a otorgar el debido tratamiento tempestivo a la iniciativa que diera origen al Expte.7017, la que deberá ser aprobada o rechazada, en los términos de los arts. 101 y 102 de la COM., habilitándose al Poder Ejecutivo a cumplimentar el trámite del art. 104 para el supuesto contemplado en el art.101 2do.párr. en concordancia con el 103 “ in fine”. Todo ello en salvaguarda de las garantías constitucionales y los contenidos pétreos que emergen del preámbulo de nuestra Constitución Provincial y los arts.1, 2, 14, 228 inc.4 y 229 inc.2; en absoluta correspondencia con los arts. 39 y 40 de la Constitución Nacional.- - - - - - - - - - - - - - -----Pasando a considerar el recurso intentado corresponde efectuar algunas aclaraciones en primer lugar, en punto a que a fs. 4/8 se peticiona el llamado a Consulta e Iniciativa Popular.-
-----Repárese que la Consulta Popular es una de las formas semidirectas de democracia, junto con el referéndum, el plebiscito y la iniciativa popular. La Constitución Provincial, en su art. 2 establece que el poder emana del Pueblo, quien delibera y gobierna por medio de sus representantes y autoridades legalmente constituídas, con excepción de los casos del referendum, consulta, iniciativa y revocatoria populares. Agrega la Constitución que toda persona con derecho a voto le asiste el derecho a iniciativa ante los cuerpos colegiados para la presentación de proyectos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La Consulta hace referencia a la facultad del pueblo para expedirse mediante votación acerca de proposiciones que le son presentadas por los órganos legislativos o ejecutivos, y tiene por finalidad dar a conocer la expresión de la opinión del pueblo sobre determinados problemas o cuestiones políticas de trascendencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Sin perjuicio de lo expresado hasta aquí, corresponde aclarar que la consulta popular, a diferencia de la iniciativa popular, debe ser convocada por la autoridad pública, que consulta a la sociedad sobre una determinada ley o política (en esos casos se denomina referéndum) o bien sobre cuestiones de Estado excepcionales (conocido como plebiscito).- - - - - - - - -----Otro modo de requerimiento al ciudadano por parte del poder público es el plebiscito, que tiene su origen en el término latino plebiscitum (llamada o convocatoria a la “plebe”, esto es, al pueblo llano –diferente de la fracción patricia–). Los poderes públicos someten la consulta al voto popular directo para que apruebe o rechace una determinada propuesta sobre soberanía, ciudadanía, poderes excepcionales, etc..- - - - - - - - - - - - -
-----También cabe señalar que este Tribunal, en sentencia del N° 38/96, en autos "S. F. R. -SECRETARIO GRAL. DEL SINDICATO DE LUZ Y FUERZA DE RIO NEGRO Y NEUQUEN- S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD" (20-11-96), señaló que en Sesión del día 05-05-88 -Constituyente Provincial- al debatirse la atribución de los Municipios de dictar su Carta Orgánica para el propio gobierno, se expresó la necesidad de que asegurara un número limitado de condiciones básicas. Entre ellas, el derecho de iniciativa, referendum y revocatoria. En esa oportunidad, el Convencional MARTINEZ expresó que, habiendo sido admitida la consulta popular como una forma de manifestación democrática semidirecta en la Provincia de Rio Negro, debía hacerse referencia a la misma también en el orden Municipal. Se agregó que en oportunidad de convocarse al Pueblo Soberano mediante la intervención de éstos (mandantes), que en modo 'concurrente' cooperan con sus representantes en la gestación de una norma, el titular de la soberanía, quien posee la autoridad suprema e independiente en las democracias o Estados de Derecho como el nuestro, es el Pueblo. De allí que cabe precisar una distinción, al menos cualitativa, de peso entre derecho creado mediando una forma semidirecta con participación concurrente del Pueblo Soberano, con respecto a otra indirecta, en virtud de la gestión de los representantes. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----También corresponde destacar la distinción entre dos tipos de referéndum: 1°) el derivado de una iniciativa rechazada (cf. el art. 101 de la COM de Río Colorado); y 2°) El derivado del requerimiento efectuado por el Poder Ejecutivo o Legislativo (cf. art.104 de la misma).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Efectuadas estas distinciones, corresponde ahora advertir que se ha aplicado supletoriamente una ley que rige la iniciativa popular en la órbita provincial, procedimiento errado, puesto que en el caso corresponde aplicar supletoriamente la LEY N Nº 2353, dado que la misma, en su Título I: Disposiciones Generales, Capítulo 1º: Ámbito de aplicación y alcances, art. 1º establece: “Ámbito de aplicación - La presente Ley regirá a los Municipios que no hayan dictado su propia Carta Orgánica, a las Comunas y, supletoriamente, a los Municipios con Carta Orgánica en las cuestiones no previstas en ella.”.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ya en lo referido a los Derechos populares, continúa el artículo 88 de dicha ley señalando en punto a la “Iniciativa” que: “El electorado, ejerciendo el derecho de iniciativa, tiene la facultad de solicitar al Concejo Deliberante la sanción o derogación de ordenanzas o resoluciones sobre cualquier asunto de competencia municipal, siempre que no importe derogación de tasas, derechos, aranceles, contribuciones, tributos o gravámenes o disponga la ejecución de gastos no previstos en el presupuesto, sin arbitrar los recursos correspondientes a su atención.” Sobre ello, corresponde destacar que en el caso, estamos en presencia de una contribución de mejoras, y esto depende del aporte de los contribuyentes. A ello se suma la dificultad de estimar previamente los costos que irrogará la medida, atento la situación de inflación existente en la economía nacional.- - - -
-----La LEY N Nº 2353, en su atr. 89 expresa que “La iniciativa se ejerce presentando al Concejo Deliberante un proyecto sobre el tema en cuestión avalado por un número de firmas no menor al diez por ciento (10%) del electorado municipal, acompañadas del domicilio y la identidad de los solicitantes. Dentro de los treinta (30) días de presentado, el Concejo Deliberante tratará el proyecto resolviendo sobre su aprobación o rechazo.” Como puede notarse, ésta es la fuente a ser considerada y se advierte que no exige mayores requisitos para el ejercicio de la iniciativa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------A continuación la ley, en su art. 91 dispone que “El Gobierno Municipal podrá consultar al electorado por medio de referéndum popular convocado por ordenanza, en asuntos de competencia municipal y deberá hacerlo en forma obligatoria en los casos previstos expresamente en la Constitución Provincial y en la misma Ley. A su vez, el artículo 92 establece el procedimiento, indicando que en el referéndum el electorado se pronunciará por sí, aprobando el propósito de la consulta o por no, rechazándolo. El resultado será siempre obligatorio mientras que el porcentaje de votantes no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del padrón electoral. Toda ordenanza sancionada por referéndum excluye las facultades de observación y veto del Poder Ejecutivo, no pudiendo modificarse o derogarse antes de los dos (2) años, sino mediante otro referéndum.” - - - - - - - - - - - -
-----Este Tribunal ha sostenido reiteradamente que las acciones procesales específicas (arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial) quedan reservadas para los casos de extrema urgencia y de una gravedad tal que habilitan al Juez a proveer el amparo del derecho vulnerado, pero que no todo desconocimiento de un derecho pone en acto esta intervención excepcional. Así, se ha dicho que la acción de amparo/mandamus, amparo/prohibimos sólo procede cuando se han cercenado derechos y garantías constitucionales que no encuentran adecuados medios para su defensa. Puesto que en las acciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 de la Constitución Provincial son de imprescindible acreditación los requisitos de urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta, requisitos que adquieren valor jurídico cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional, pero no a cuanta violación soporte todo derecho consagrado por el constituyente. Esta garantía no se aplica automática y genéricamente, y sólo está contemplada para aquellas situaciones que ante la urgencia y la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta no puedan hallar remedio en otras vías idóneas disponibles. (STJRNCO: “S., P. s/ Acción De Amparo S/ Apelación”, Se. 34/06). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por otro lado este Cuerpo ha dicho que: “El Concejo Deliberante es soberano para actuar mientras no se contradigan expresas disposiciones constitucionales, legales o reglamentarias…” (STJRNCO: "P., C. s/ Acción De Amparo S/ Competencia”, Se. 100/05). Precisamente, esto último es lo que ha acontecido en el caso y amerita un pronunciamiento favorable.- - -----Este tribunal ha señalado que la democracia representativa, es aquélla en la que el pueblo no gobierna ni delibera sino a través de sus representantes (arts. 1º y 2º, C. Provincial). La representación, como técnica gubernamental de la democracia, afirma la existencia de la Nación y es compatible con la adopción de formas de democracia semidirecta. Dada la amplia consolidación de los sistemas de democracia representativa, sus defensores han abogado a favor de la instauración de mecanismos que resuelvan los problemas de intervención directa de la ciudadanía en la toma de decisiones públicas, las que no se deben agotar en el acto eleccionario. La democracia semidirecta combina la idea de democracia directa con la de democracia representativa, consagrando el derecho del pueblo a intervenir en la actividad constitucional, legislativa y administrativa de los órganos de poder en el Estado. Su objetivo principal es involucrar al conjunto de la ciudadanía en el proceso. Asimismo, una de las principales razones que justifican teóricamente la adopción de mecanismos de democracia semidirecta, consiste en concebir que, para el correcto funcionamiento de un régimen democrático, es necesario aplicar elementos que mitiguen las insuficiencias y contradicciones del sistema representativo (CF. STJRNCO: “Gallardo, Myriam Y Otros (Ciudadanos De Gral.Fernandez Oro) S/ Mandamus”; Se. 93/05). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El artículo 225 de nuestra Constitución Provincial expresa: “Esta Constitución reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural, célula originaria y fundamental de la organización política e institucional de la sociedad fundada en la convivencia. Asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa y económica. Aquellos que dictan su propia Carta Orgánica municipal gozan además de autonomía institucional. La Provincia no puede vulnerar la autonomía municipal consagrada en esta Constitución y, en caso de superposición o normativa contradictoria inferior a la Constitución, prevalece la legislación del Municipio en materia específicamente comunal...”. - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Los Municipios dictan su Carta Orgánica para el propio gobierno conforme la Constitución Provincial, que asegura básicamente en su inc.4) del art. 228 el derecho de consulta, iniciativa, referéndum, plebiscito y revocatoria de mandato, como regla, y a través de sus representantes la manera de manifestación de la voluntad popular. - - - - - - - - - - - - -
-----Tal como lo señala la Sra. Procuradora General, el dictamen de mayoría 17/10 de la Comisión especial, plasmado en el Expte. 7017 se refugia en la ausencia de reglamentación y acude supletoriamente a la ley O 3654. Sin embargo, en tal aplicación supletoria, no reparan que la legislación provincial enumera otros requisitos, y que la iniciativa devenida en proyecto en dicho Municipio sólo admite rechazo o sanción, sumado a que no existe en la COM ni en la ley antes referida precepto alguno que faculte a declarar por mayoría que el proyecto no califica como iniciativa popular; y en especial, que es de aplicación supletoria, tal como se indicara precedentemente, la LEY N Nº 2353.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ya respecto a la ponderación de las cuestiones referidas a la prueba, la Nota del Presidente del Concejo Deliberante de fs. 48/50 refleja que se ha cumplido ampliamente con el porcentaje requerido en la Carta Orgánica Municipal para las iniciativas populares y por ello este requisito debe ser tendido por allanado, al señalar: “Dicho proyecto de iniciativa contó con el apoyo de 2.830 (dos mil ochocientas treinta) firmas que lo suscriben de las cuales se constató que 1.900 ciudadanos tenían derecho a voto, cumpliendo sobradamente con la exigencia del art. 100 de nuestra Carta orgánica Municipal, que es suficiente con el 10% del Padrón Electoral Municipal….” .- - - - - - - - - - - - -
-----Por último, respecto a la expresión de que no “califica” el expediente N° 70/17, corresponde advertir que el uso de este lenguaje no se corresponde con el derecho público provincial y municipal, en especial a la luz de los principios sentados en el art. 47 de la C. Provincial y tampoco con lo que ordena la Carta Orgánica Municipal en su art. 101, razón por la que el vicio más importante de la actividad administrativa es haber invocado la violación de los arts. 3,5 y 7 de la ley O 3654 –como ya dijimos, inaplicable al caso- y no haber dictado el acto administrativo correspondiente, debidamente fundamentado, por la aprobación o rechazo, sin perjuicio de confundir la verificación de los requisitos de procedibilidad –que presume una actividad adicional del Concejo- sino que tiene una interpretación reñida con el instituto de democracia directa del que aquí se trata. Es decir, que alcanzaría con una muestra mínima de los peticionantes y el padrón electoral para tener un juicio razonable sobre la entidad y procedencia de la petición (art. 1, 2, 14, 15, 44 228 inc. 4, 229 inc. 2° de la Constitución Provincial).- - - - - - - - - - -
-----Atento lo expuesto, corresponderá:- - - - - - - - - - - - -
-----1°) Rechazar parcialmente lo peticionado a fs. 4/8, en cuanto se solicita se ordene al Cuerpo Legislativo Municipal el llamado a Consulta Popular.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----2º) Hacer lugar parcialmente al mandamiento de ejecución (cf. 44 de la Constitución Provincial) interpuesto en autos, dejando sin efecto lo resuelto en el Acta N° 17/10 en la Sesión Ordinaria del 26 de octubre de 2010 del Concejo Deliberante de la ciudad de Río Colorado en lo referido al expediente 70/17, fijando un plazo de 30 días a partir de la notificación de la presente para que dicho Concejo Deliberante se expida por la aprobación o rechazo de la iniciativa que diera origen a dicho expediente, conforme la normativa prevista en la Carta orgánica Municipal y ley N Nº 2353.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----3°) Costas en el orden causado, atento a como se resuelve la cuestión (art.68 2do.pá.Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - -
-----4º) De forma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - --
-----Adhiro a los fumdamentos y a la solución propuesta por el señor Juez preopinante. ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - -----El señor Juez doctor Alberto I.BALLADINI dijo:- - - - - - - -----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - - - - -----Por ello:
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar parcialmente lo peticionado a fs. 4/8, en cuanto se solicita se ordene al Cuerpo Legislativo Municipal el llamado a Consulta Popular.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Segundo: Hacer lugar parcialmente al mandamiento de ejecución (cf. 44 de la Constitución Provincial) interpuesto en autos, dejando sin efecto lo resuelto en el Acta N° 17/10 en la Sesión Ordinaria del 26 de octubre de 2010 del Concejo Deliberante de la ciudad de Río Colorado en lo referido al expediente 70/17, fijando un plazo de 30 días a partir de la notificación de la presente para que dicho Concejo Deliberante se expida por la aprobación o rechazo de la iniciativa que diera origen a dicho expediente, conforme la normativa prevista en la Carta orgánica Municipal y ley N Nº 2353.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Tercero: Costas en el orden causado, atento a como se resuelve la cuestión (art.68 2do.pá.Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - -
Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.- - -
(FDO)VICTOR HUGO SODERO NIEVAS-JUEZ- LUIS LUTZ-JUEZ-ALBERTO I.BALLADINI- JUEZ EN ABSTENCIÓN.ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA-SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: TOMO I SENT. NRO. 6 FOLIO 25/36 SEC. NRO. 4
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Poder Judicial de Río Negro