Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14069-118-06

N° Receptoría:

Fecha: 2011-02-14

Carátula: KATZ VICTOR JOSE / CELORIA MARIO LUIS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14069-118-06

Tomo: 1

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 14 días del mes de FEBRERO de dos mil diez reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "KATZ VICTOR JOSE C/CELORIA MARIO LUIS S/DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro. 14069-118-06 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 1015vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 971/975 vta. -que rechazó la demanda, impuso las costas y reguló los honorarios- interpuso recurso de apelación, a fs. 979, la parte actora.

Concedido el mismo libremente y con efecto suspensivo, y radicados los autos en el Tribunal, expresó agravios la recurrente a fs. 997/1004 vta.; los cuales fueron contestados: a fs. 1006/1008 vta. por la co-demandada Norma Gallardo, y a fs. 1009/1014 vta. por la representación de María Elisa Celoria, María Ofelia Celoria y Mario Juan Celoria.

Asimismo, a fs. 980/982, la dra. Lorena L.Carabio, por su propio derecho, apeló sus honorarios por estimarlos bajos; y a fs. 984, los dres. Luis A. Courtaux -por la codemandada Norma Gallardo- apeló los honorarios regulados por altos.

2. breve reseña del caso

2.1. Promovió demanda el sr. Víctor José Katz contra el sr. Mario Luis Celoria -en su calidad de titular del fondo de comercio que gira con la denominación de “Farmacia Gilmore”-, reclamando que se le indemnizaran los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de una mala praxis realizada en dicho establecimiento; consistente en la aplicación errónea de una inyección, que le produjo serías lesiones, que le imposibilitaron el desarrollo normal de sus tareas habituales de instructor de esquí, en invierno, y de guía de pesca, en verano. El hecho dañoso ocurrió el 10 de agosto de 2004.

En concepto de lucro cesante, resarcimiento de gasto terapéutico y daño moral, el actor reclamó la suma de $ 87.444 (fs. 53), sin perjuicio de lo que se determine en concepto de incapacidad parcial y permanente sobreviniente.

2.2. Contestaron la demanda la sra. Norma Clelia Gallardo -en su calidad de cónyuge supérstite del sr. Mario Luis Celoria- (fs. 68/69 vta.), por un lado; y María Elisa Celoria, Mario Juan Celoria y María Ofelia Celoria -en su calidad de herederos del demandado original- (fs. 74/82), por el otro.

Ambos negaron los hechos invocados por el actor y solicitaron el rechazo de la demanda, con costas.

2.3. Producida la prueba certificada a fs. 944 y 948, dictó sentencia el sr. Juez de Ia. Instancia en la forma más arriba indicada.

Al respecto, sostuvo el sr. Juez a quo que estaba probada la lesión de una rama del nervio ciático, que fue atribuida -por el perito médico dr. Losada- a una inyección colocada en un cuadrante no autorizado por la práctica médica; habiéndose descartado que dicha lesión tuviera otro origen que no fuera el mencionado (fs. 972 vta.).

“En consecuencia -continuó el decidente- cabe tener por acreditado que el demandante sufrió una lesión derivada de la incorrecta aplicación de una inyección” (fs. 972, in fine).

El a quo hubo evaluado como corroborante de los dichos del actor, los testimonios de Bondarenko y Lifsic; quienes declararon haber acompañado al actor a la farmacia indicada -a los fines de que se colocara una inyección-, afirmando que con posterioridad el actor sufrió dolores que le impidieron continuar esquiando (fs. 973).

Sin embargo, el a quo estimó de manera negativa que el actor hubiera omitido mencionar que, a los pocos días de aquel hecho -el 14 de agosto de 2004- concurrió al consultorio del dr. Barbeito, quien le prescribió un inyectable.

“La aplicación de esa inyección genera una duda respecto de la aplicación de una inyección anterior”, sostuvo el a quo (fs. 974); duda que se consideró suficiente como para no tener por debidamente acreditado que la inyección invocada en la demanda hubiera sido la causa de la lesión sufrida por el sr. Katz (fs. 974 vta.).

Razón por la cual, el sr. Juez a quo desestimó la demanda e impuso las costas.

3. Luego de analizar las constancias pertinentes de la causa, llego a una conclusión opuesta a la arribada por el sr. Juez de Ia. Instancia.

3.1. El testigo Bondarenko (fs. 198 y vta.), declaró que no ingresó a la farmacia con Katz (17ma. respuesta), pero que “después de la aplicación (Katz) se quejó de dolores” (7ma. respuesta).

A su vez, la testigo Lifsic (fs. 267 y vta.) -que, recordemos, había acompañado al actor a la Farmacia Gilmore a colocarse una inyección, junto con Bondarenko- declaró que Katz “luego de la aplicación de la inyección sufrió un fuerte dolor” (5ta. respuesta).

Lo cual acredita -no habiendo motivos para dudar de estos dichos- que los fuertes dolores sufridos por el actor, y que le impidieron “seguir trabajando el resto del año” (fs. 267), aparecieron inmediatamente después de la aplicación de la inyección en el establecimiento de los demandados.

Luego, la aplicación de una inyección pocos días después -que según el sr. Juez a quo fue omitida por el actor en su demanda- no tuvo ninguna trascendencia para el caso. Por lo que dicha omisión no tiene ninguna relevancia a los fines de evaluar la conducta procesal del actor, y menos aún para pivotear sobre la misma el rechazo de la demanda.

Pero además, de ninguna manera dicha aplicación posterior fue “silenciada” por la parte actora desde que -como bien sostuvo dicha parte en sus agravios (fs. 1000)- fue precisamente dicha parte quien hubo adjuntado los tickets de la Farmacia De Miguel mediante los cuales se acreditaba un gasto del tratamiento del actor, posterior a la aplicación realizada en la farmacia demandada.

Cabe agregar también sobre el tema, que no está probado que la inyección prescripta por Barbeito hubiera tenido el mismo objetivo que la anterior y/o que debiera haber sido aplicada en el mismo lugar que la anterior, a fin de crear, en todo caso, una duda razonable acerca de cuál de las dos había sido la idónea para provocar el perjuicio sufrido por el actor. Pero no fue así y, a todo evento, la prueba de ese hecho defensivo debió haber sido aportada por la demandada.

No habiendo entonces motivos suficientes e idóneos para dudar que los padecimientos del actor comenzaron a partir de la aplicación de una inyección en la Farmacia Gilmore, por personal dependiente de la misma -es decir, las circunstancias de lugar y tiempo referidas por el actor y corroboradas por los testigos mencionados-, también resultó acabadamente acreditado que el origen -causa y modo- fue esa errónea aplicación, y no otro.

Así lo hubo dictaminado el perito médico:

“Hubo una lesión independiente de la lumbocitalgia (que padecía el actor) que causó un prolongado dolor que requirió analgésicos mayores por una tiempo prolongado para resolverlo. Hay una correspondencia anatómica, funcional e histórica que demuestra que hubo una causa independiente para su origen. Esta causa es una inyección que fue colocada en un cuadrante no autorizado por la práctica médica, hecho demostrado por la lesión del músculo piramidal, que, por su ubicación anatómica profunda no está al alcance de la inyección si ésta hubiese sido colocada en el lugar autorizado. Esto es una mala praxis de enfermería” (sic, fs. 916).

Cabe agregar que si bien esta pericia fue objeto de impugnaciones -de dispar contundencia- por todas las partes intervinientes, las mismas fueron debida y fundadamente contestadas y desestimadas (fs. 933/937), lo cual me autoriza a otorgarle plena eficacia probatoria del hecho dañoso (art. 477 del CPCC).

Con ello, sumado al resto de la prueba ya mencionada, me basta para proponer al Acuerdo la admisión de los agravios de la actora en este sentido.

3.2. En cuanto a los daños acreditados en la causa:

Lucro cesante de invierno: está acreditado que luego de la inyección erróneamente aplicada, el actor sufrió dolores que, con el correr de los días, le impidieron toda actividad física (V. testimonial del dr. Rendón, 13ra. respuesta, fs. 192 vta.).

Obviamente, aquél debió suspender su actividad de instructor de esquí, por ese año (V. informe de fs. 465; según el cual, el uso del pase de los medios de elevación, por parte del actor, se discontinuó a partir del hecho indicado).

Teniendo en cuenta el informe de Catedral Alta Patagonia respecto de los días laborados por el actor en dicha temporada (fs. 455/465) hasta que sufrió el percance señalado -lo cual acredita la regularidad de su desempeño- y descontando los días en los que los medios de elevación del cerro estuvieron cerrados en forma total (fs. 466, ap. 4.), estimo el lucro cesante por suspensión de esta actividad en la suma de $ 18.945 (conf. art. 165 del CPCC).

Lucro cesante de verano: el actor acreditó desempeñarse como guía de pesca durante la temporada de verano; la cual, fue también perjudicada por los dolores padecidos por el mismo, ya que dicha actividad también exige de esfuerzos físicos de parte de quien la desempeña en forma profesional (V. testimonio de Bladauskas, 15ta. respuesta, fs. 296).

Efectivamente, el amarradero Cirse -de donde el actor sale a navegar regularmente- informó que en la temporada 2004/2005, aquél “hizo uso no muy frecuente de las bajadas de su bote al lago” desde ese muelle (fs. 617).

Lo que también da cuenta de que no hubo un cese total de su actividad profesional; por lo cual, no tomaré la liquidación que sobre este rubro hubo demandado el actor (fs. 51 vta.), sino que estimaré el mismo, a tenor de lo dispuesto por el citado art. 165 del CPCC, en la suma de $ 15.000.

Incapacidad sobreviniente: en la única pericia médica producida en la causa (V. fs. 944 y vta.), se estableció que si bien la vida del actor “ha cambiado” en lo que se refiere no sólo a su actividad laboral (fs. 933/937, no se especifica ningún porcentaje de incapacidad -tal como se iba a exigir (fs. 51 vta., in fine)-; la cual -según se probó- duró aproximadamente los 9 meses que aquél estuvo sin trabajar regularmente (V. fs. 936, aps. C, b).

De la misma manera, tampoco ha sido terminante la opinión de la perito psicóloga respecto de la necesidad -y, en su caso, la regularidad y duración- de un tratamiento de esa naturaleza (fs. 714).

Por cuya razón, propondré desestimar estos rubros.

Daño moral: Sí, en cambio, considero que el actor, con motivo de la suspensión de su actividad laboral habitual, así como de los tratamientos a que se vio obligado y la natural zozobra respecto de su futuro, han configurado un daño moral que corresponde ser indemnizado. A cuyo efecto, teniendo en cuenta la edad del actor y los valores propuestos para los demás rubros, lo estimaré en la suma de $ 15.000

Gastos terapéuticos: sin perjuicio de la prueba producida al respeto, encuentro razonable la suma de $ 2.800 originariamente estimada por este rubro y, por lo tanto, propondré su admisión (art. 165 del CPCC).

En resumen, la indemnización propuesta corresponde a la suma de $ 51.745; a la cual -atento a haberse fijado valores al momento del hecho y en cumplimiento del principio de reparación integral- habrá de adicionarse un interés del 12% anual desde el 10-8-04 hasta el momento de la presente; luego, en caso de mora de los demandados al pago de la misma en el término de 20 días de quedar firme la presente, se aplicará -sobre el monto resultante- la Tasa Activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina hasta el momento de la efectiva cancelación de la condena (conf. “LOZA LONGO, Carlos A. c/ R.J.U. s/ sumario s/ casación”, sentencia n° 43/10 del STJ).

4. Atento a la solución propuesta, deberán declararse abstractos los recursos de fs. 980/982 y fs. 984, respectivamente, referidos a honorarios; y procederse a nuevas regulaciones, conforme lo dispuesto por el art. 279 del CPCC.

A tal fin, propongo las siguientes:

Ia. Instancia:

dr. Oscar Sanz, patrocinante del actor: $ 17.774,17

dr. Luis Courtaux, apoderado de Norma Clelia Gallardo de Celoria: $ 13.228,09

dra. Lorena Carabio, patrocinante de los herederos de Mario Luis Celoria: $ 13.228,09

Perito Psicóloga Laura Pfaffenbauer: $ 1.200

Perito Médico dr. Carlos Losada: $ 2.500

Base: 51.745 de capital + 34.151,70 de intereses compensatorios calculados a este solo efecto= 85.896,70. Luego, LA. arts. 8 (15, 11 y 11%); 10 (40%). En el caso del letrado del actor, se determinó el 25% de la condena (conf. art. 505 del cód. civil y se dedujeron los honorarios de los peritos, fijándose la suma resultante.

IIa. Instancia:

dr. Oscar Sanz: $ 6.220,95

dr. Luis A. Courtaux: $ 3.307,02

dra. Lorena Carabio: $ 3.307,02

LA., art. 15 (35, 25 y 25%, respectivamente).

5. En virtud de lo expuesto, propongo al Acuerdo:

1ro.) hacer lugar al recurso de fs. 979 y, revocando el decisorio apelado, hacer lugar a la demanda instaurada, condenando a los demandados -en la proporción que corrresponda a su participación societaria o sucesoria del patrimonio del demandado originario (sr. Mario Luis Celoria)- a pagar al actor, dentro de los 20 días de quedar firme la presente, la suma de $ 51.745, más un interés del 12% anual desde el 10-8-04 hasta el momento de la presente. En caso de mora de los demandados al pago de la misma en el término indicado, se aplicará -sobre el monto resultante- la Tasa Activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina hasta el momento de la efectiva cancelación de la condena.

2do.) declarar abstractos los recursos de fs. 980/982 y fs. 984, respectivamente, referidos a honorarios.

3ro.) costas de ambas instancias a cargo de los demandados.

4to.) regular los honorarios de Ia. Instancia:

dr. Oscar Sanz, patrocinante del actor: $ 17.774,17.

dr. Luis Courtaux, apoderado de Norma Clelia Gallardo de Celoria: $ 13.228,09.

dra. Lorena Carabio, patrocinante de los herederos de Mario Luis Celoria: $ 13.228,09.

Perito Psicóloga Laura Pfaffenbauer: $ 1.200.

Perito Médico dr. Carlos Losada: $ 2.500

Dichos honorarios deberán ser abonados dentro de los 10 días de quedar firme la presente.

5to.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dr. Oscar Sanz: $ 6.220,95.

dr. Luis A. Courtaux: $ 3.307,02.

dra. Lorena Carabio: $ 3.307,02.

- - -A la misma cuestión el dr. Camperi dijo: Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Osorio, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Escardó dijo: Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) HACER LUGAR al recurso de fs. 979 y, revocando el decisorio apelado, hacer lugar a la demanda instaurada, condenando a los demandados -en la proporción que corrresponda a su participación societaria o sucesoria del patrimonio del demandado originario (sr. Mario Luis Celoria)- a pagar al actor, dentro de los 20 días de quedar firme la presente, la suma de $ 51.745, (CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO) más un interés del 12% anual desde el 10-8-04 hasta el momento de la presente. En caso de mora de los demandados al pago de la misma en el término indicado, se aplicará -sobre el monto resultante- la Tasa Activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina hasta el momento de la efectiva cancelación de la condena.

- - -II) DECLARAR abstractos los recursos de fs. 980/982 y fs. 984, respectivamente, referidos a honorarios.

- - -III) COSTAS de ambas instancias a cargo de los demandados.

- - -IV) REGULAR regular los honorarios de Ia. Instancia:

dr. Oscar Sanz, patrocinante del actor: $ 17.774,17;

dr. Luis Courtaux, apoderado de Norma Clelia Gallardo de Celoria: $ 13.228,09;

dra. Lorena Carabio, patrocinante de los herederos de Mario Luis Celoria: $ 13.228,09;

Perito Psicóloga Laura Pfaffenbauer: $ 1.200.

Perito Médico dr. Carlos Losada: $ 2.500.

Dichos honorarios deberán ser abonados dentro de los 10 días de quedar firme la presente.

- - -V) REGULAR los honorarios de IIa. Instancia:

dr. Oscar Sanz: $ 6.220,95.

dr. Luis A. Courtaux: $ 3.307,02.

dra. Lorena Carabio: $ 3.307,02.

- - -VI) NOTIFICAR lo aquí resuelto, disponiendo su registro, protocolización y oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

LUIS MARIA ESCARDO EDGARDO JORGE CAMPERI HORACIO CARLOS OSORIO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

<*****>