Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 15210-146-09

N° Receptoría:

Fecha: 2011-02-02

Carátula: DUARTE AXT LUISA IRMA / COMESAÑA MIRTA LUCIA Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:15210-146-09

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 2 días del mes de febrero de dos mil once reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "DUARTE AXT LUISA IRMA C/ COMESAÑA MIRTA LUCIA Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro. 15210-146-09 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.401vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

La sentencia de fs. 293/299, que hace lugar a la demanda de autos condenando a los accionados Mirta Lucia Comesaña y Municipalidad de San Carlos de Bariloche, a abonar solidariamente a la actora la suma de $12.000, más sus intereses, con costas, es apelada.

A fs. 318 por la accionada Municipalidad, y a fs. 319 por la acionada Comesaña, recursos que se conceden a fs. 319vta. libremente

Puestos los autos a disposición de las partes a fs. 359/378 corren los agravios de la codemandada Comesaña, y a fs. 386/389 los de la Municipalidad.

A fs. 394/398 corre el conteste de la actora.

Cabe remitir a la lectura en extenso de los autos, el decisorio en crisis y los agravios en especial, sin perjuicio de lo que entienda cabe resaltar a los solos fines de la mejor comprensión del registro del voto a emitir.

Siendo que los agravios de la coaccionada Comesaña refieren tanto a los items de condena, como sobre la responsabilidad de su parte resuelta por el a-quo, pretendiendo que se distribuyan las culpas, y que la Municipalidad pretende la culpa sea enrostrada sólo a aquélla; corresponde adentrarse en primer término en la cuestión de la responsabilidad por la cual se agravian las partes.

Señalando que la coaccionada Comesaña no hubo introducido la cuestión de la culpabilidad concurrente al contestar demanda, ni denotado la misma al momento de alegar, ya que no ejerció su derecho a alegar, resulta prima facie improcedente atender la cuestión en esta alzada al no cumplirse el requisito de la norma del art. 277 del ritual, en cuanto exige para la viabilidad formal de los agravios en la alzada el haber propuesto la cuestión a la consideración del juez de primera instancia.

Cabe tener presente que la calificación de los hechos dentro del art. 1.113 del C. Civ. no ha sido objeto de agravio, y que se ha sostenido que si el perjuicio es provocado "por la cosa" sólo se exonera el dueño o guardián demostrando que de su parte no hubo culpa (art. 1113 y cdts. C.Civ. y 377 y cdts. C.P.C.C.).

Existe en tal supuesto una "inversión de la carga probatoria que se aplica con toda estrictez, no pudiendo el victimario eximirse de responsabilidad sino probando la culpa de la víctima" (Cazeuax, Trigo Represas..., Derecho de las Obligaciones, T. IV, pág. 706 y ss.).

Cabe también señalar que la norma civil menciona "la culpa", no bastando "el hecho" de la víctima (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil..., T. V, pág. 489 y ss.), lo cual torna más exigente la prueba a producir por el obligado a la misma.

En igual sentido también se hubo señalado:

"... el art. 1113 del Código Civil no habla de "cosa riesgosa" -es decir, de cosa peligrosa- sino del "riesgo de la cosa", o sea, del peligro que puede generar una cosa, pero no autoriza a concluir que existe un riesgo específico y un riesgo genérico (presentando a priori por algunos objetos) que haría que las cosas que poseen esta última característica sean "normalmente riesgosas" sino que en cada oportunidad el juez debe preguntarse si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima." (SCBA Ac. L. 37.401, sent. del 10-III-1987)." (Quipildor, Waldo Jesús c/Duport, Luis y otros s/Daños y Perjuicios" - CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE NECOCHEA (Buenos Aires) - 05/02/2009; Citar: elDial - AA4F91).

En base a ello y atendiendo al principio reiterado en los criterios de esta Cámara en cuanto el deber de analizar en conjunto de las pruebas de autos (C.A.B. en TALETI, SD. 42/00), tengo presente que los testigos Soto y Peña Fuentes (fs. 170 y 172) manifestaron haber presenciado el accidente relatado por la actora, corroborando las circunstancias de tiempo y lugar denunciados, como reconocido las fotografías adjuntas a la demanda, declarando sobre los hechos con precisión por lo que no observo motivo alguno para descartar sus dichos y no tener por comprobados los hechos denunciados; nótese que no existió impugnación de sus dichos a tenor del art. 456 cpcc.

De tales declaraciones no se observa la prueba de la “culpa” de la víctima, no pudiendo considerarse los problemas visuales de la misma señalados por Comesaña en los agravios ser considerados como prueba de ello (su culpa).

Tampoco puede acogerse la pretensión de la coaccionada Municipalidad, ya que el sustento de alegar su falta de responsabilidad porque se delegó mediante ordenanza en los propietarios frentistas el mantenimiento de las veredas, no contradice en manera alguna a lo sostenido por el a-quo en cuanto a su responsabilidad fundada en el dominio público de las veredas (ver fs. 294 en especial con sus fundamentos en precedentes); asimismo esta Cámara en autos Francioni (SD. 13/09) y Hoffman (SD. 61/09) se hubo referido en extenso a la cuestión de la responsabilidad que emana del dominio público.

Señalo que a todo evento el agravio en vista, y no sólo por escueto, incumple los requisitos de crítica concreta y razonada del art. 264 del CPCC, "ya que expresar agravios, en su estricta acepción, significa refutar y poner de manifiesto los errores (de hecho o derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirvan de apoyo" (C.A.B., BARBA c/ MARABOLIS SD.60/93).

Frente a ello corresponderá desestimar los agravios de ambos recurrentes respecto la existencia del hecho dañoso y la responsabilidad que les adjudicara el a-quo en el mismo.

Ambas recurrentes expresan agravios sobre la procedencia y cuantificación de los rubros de resarcimiento.

Sobre la incapacidad física tendré en cuenta que leídos detenidamente entiendo que los agravio de la Municipalidad y la actora sobre la incapacidad, no exceden (no obstante el esfuerzo de Comesaña) el carácter de críticas subjetivas o expresión de opiniones, que no satisfacen plenamente la necesidad de fundar los agravios.

Atendiendo a lo señalado al respecto por el a-quo, y considerando en especial la pericial médica de fs. 246/252 y lo dicho al respecto por esta Cámara desde antiguo (C.A.B., SD. 89/94, en MAMANI, entre otros), en el sentido que:

"... no existen pautas fijas para determinar la valoración de este perjuicio, por depender de circunstancias de hecho, variables en cada caso particular y libradas, por lo tanto, a la prudente apreciación judicial, atendiendo a las condiciones particulares del damnificado y al modo en que el infortunio habrá de influir negativamente en todas la posibilidades de su vida futura, además de la específica disminución de las aptitudes para el trabajo" (conf. Morello, op. cit. pag. 221 últ. parr.).

“ ... para el cálculo de la indemnización por la incapacidad ante la falta de alegación oportuna de realización de tareas remuneradas es razonable efectuarlo sobre la base de un salario mínimo (Conf. arg. Zavala de González... Daños a las personas, pag. 358 in fine), sobre la base de tal presupuesto, la edad de la víctima y la hipotética vida útil valorativa, mas su prudente interés, teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad parcial estimado...”(C.A.B. en PANICHELLA, SD. 3/96).

Por ello y los presupuestos de convicción referidos, entiendo razonablemente cuantificado por el a-quo este rubro (art. 165 y cc CPCC), proponiendo desestimar los agravios en vista.

Sobre los agravios por la procedencia y cuantificación del daño moral, habiéndome impuesto de los argumentos del a-quo, como así de los agravios de las partes, y considerando que desde antiguo sostiene esta Cámara (S.D. 72/95 in re Rondeau, entre otros), en cuanto:

"... la fijación del monto por daño moral es de asaz difícil fijación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, por cuanto corresponde atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los padecimientos experimentados..." (Morello, op. cit., pág. 239 últ. párr.).

Por ello, y teniendo en cuenta el tipo de lesiones que informa la pericial médica, el tiempo de restablecimiento, y que el daño incide en todos los aspectos de su vida como ser social atendiendo al porcentual de incapacidad determinado por el perito, entiendo justo y razonablemente cuantificado el rubro por parte del a-quo, proponiendo rechazar los agravios al respecto.

Finalmente ambos recurrentes se agravian por el modo de imposición de costas.

Las costas impugnadas por las accionadas deberán ser confirmadas, siendo que desde antiguo (C.A.B. en DRAUSAL, SD. 119/94) se sostiene la pertinencia de su imposición a la perdedora, aún no prosperando en su totalidad los montos pretendidos, máxime como en autos cuando se ha puesto en tela de juicio la responsabilidad enrostrada; asimismo comparto y hago míos los sustentos del a-quo al respecto de fs. 298 vta., ac. V.

En suma propongo al acuerdo: 1) rechazar los recursos de fs. 318 y 319, con costas de alzada; 2) regular los honorarios del dr. S. Jankovic en el 25%; los de los dres. N. Verkys y C. Lanfranchi -en conjunto- en el 25%; y los de los dres. Brandi Camejo y Feudal -en conjunto- en el 30%, de lo regulado a cada parte en origen (art. 14 y cc L.A.). MI VOTO.-

A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Escardó, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Osorio dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1) rechazar los recursos de fs. 318 y 319, con costas de alzada;

2) regular los honorarios del dr. S. Jankovic en el 25%; los de los dres. N. Verkys y C. Lanfranchi -en conjunto- en el 25%; y los de los dres. Brandi Camejo y Feudal -en conjunto- en el 30%, de lo regulado a cada parte en origen (art. 14 y cc L.A.).

3) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los presentes a su instancia de origen.-

mlh

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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