Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 00323-036-09

N° Receptoría:

Fecha: 2010-12-21

Carátula: ROSENKJER LUIS / MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ IMPUGNACION ACTO ADMINISTRATIVO

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:00323-036-09

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 21 días del mes de diciembre de dos mil diez reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "ROSENKJER LUIS C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", expte. nro. 00323-036-09 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 243vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:

Hubo promovido el reclamo que nos ocupa el Sr. Luis Rosenkjer a los fines de obtener la aprobación del proyecto de obra presentado en el expte. nº 20463-08, impugnando la resolución nº 5340-I-2008 dictada por el Intendente local, Sr. Marcelo A. Cascón.-

Afirma, que el día 10 de marzo del año 2008 dio inicio al expediente señalado a fin de obtener la autorización de la Dirección de Obras Particulares para la construcción de un muro de piedras sobre la cota 770,40 dentro del lote de su propiedad. Dicha autorización resultó denegada obrando un dictamen de la Subsecretaría de Gestión Urbana, concluyendo que corresponde aplicar la Disposición 088-SIYSP-08, señalando que el nuevo muro debe plantearse sobre la cota 771,20 y no sobre la cota 770,40. El Consejo de Planificación Municipal coincide, en su dictamen, en que el muro debe disponerse en la cota 771,20 por aplicación del art. 1 de la disposición 088-08, la Carta Orgánica y la Ord. 1541-CM-05.

Luego de señalar el derrotero del trámite administrativo, afirma que el 16 de diciembre del año 2008 se le anotició el rechazo del recurso jerárquico por resolución nº 5340-I-08, resolución que califica de arbitraria al afectar su derecho de propiedad constitucionalmente reconocido, pues su cumplimiento significa la pérdida de una notoria superficie de su lote.-

Corrido traslado del reclamo, a fs. 100/105 lo responde la municipalidad, solicitando su rechazo.-

Afirma que el municipio posee la facultad de reglamentar los requisitos que deban cumplir quienes sometan los planos de obra a su aprobación, como asimismo verificar el correcto emplazamiento de las edificaciones con relación a los límites de la parcela, especialmente en aquellas que tienen límite con lagos o cursos de agua como linderos, ya que son territorios donde se debe garantizar la accesibilidad y el uso público de los mismos. Sostiene que no se hubo desconocido el dominio del actor sobre la totalidad de la superficie del inmueble, sino que, en cumplimiento de lo que dispone la Ordenanza 1545-CM-05 se ha delimitado la zona en la que el propietario debe emplazar la construcción.

Alega que fijar un área de preservación zona ZOC, importa sólo una restricción administrativa del dominio, la que no daría lugar a una expropiación, restricciones que se caracterizan porque rigen para todos los propietarios en igualdad de condiciones y constituyen límites normales y permanentes de la propiedad y existen siempre.-

Ingresando en el análisis de la peculiar cuestión que nos convoca, es necesario, en primer lugar, interpretar los alcances del pronunciamiento dictado por el Sr. Juez Federal en la causa “Rosenkjer c/ A.P.N. s/Sumarísimo (Impugnación de acto administrativo)”, que, haciendo lugar a la demanda revocara la multa impuesta, ordenándole que proceda a la construcción del muro que oportunamente ordenara derribar. En dicha causa, el juez actuante, hubo sostenido: “...Sin embargo, cabe aclarar, que en este proceso no se resolverá sobre la reivindicación, la expropiación o deslinde del terreno del dominio del Sr. Rosenkjer o las cuestiones inherentes a la playa pública de Bahía Serena y el tema de la costa del lago Nahuel Huapi. Por el contrario, el objeto del litigio está ceñido al estudio de la adecuación al derecho por parte del acto administrativo punitivo dictado por la administración nacional...” Agregando, más adelante: “...El eje central de la discusión radica si el muro fue construido dentro de la propiedad del actor o sobre el lecho del lago que es de propiedad de Parques Nacionales...Sobre este aspecto, adelanto que el accionar del Sr. Rosenkjer debe ser calificado como jurídico, pues ha demostrado que la construcción fue hecha dentro de su propiedad conforme indica la plancheta catastral...” Asimismo señala: “...Observo a su vez que la circunstancia de haber fijado la cota del lago por un acuerdo entre la Administración de Parques Nacionales y la Provincia de Río Negro no puede influir en la extensión del dominio del Sr. Rosenkjer y tanto más cuando el nombrado no ha participado de un acto que afecta sus derechos patrimoniales en los términos del art. 17 de la Constitución Nacional...”

Si bien, como puede apreciarse, el objeto de aquel proceso hubo sido el cuestionamiento a la sanción pecuniaria impuesta y en éste se tiende a revertir la decisión administrativa que no aprueba la construcción del muro, es evidente que los temas tienen varios puntos de contacto que hacen aconsejable que los abordemos de manera integral.-

En tal sentido, si la Justicia Federal hubo concluido que la construcción que se disponía a levantar el propietario del terreno era ajustada a la ley, pareciera que en este proceso dificilmente pudiera sostenerse lo contrario sin incurrir en una flagrante contradicción.-

Desde otro punto de vista, no menor por cierto, el derecho de propiedad reconocido en la Constitución Nacional autoriza al propietario a actuar libremente sobre la cosa y a realizar las obras o modificaciones que entienda apropiadas y, cualquier limitación debe necesariamente observarse con sumo cuidado y de manera restrictiva.- En tal orden de ideas, la decisión administrativa que es objeto de cuestionamiento, conlleva la “reducción” del lote, pues al autorizar la construcción por sobre la cota 771,20, implica la pérdida de un espacio considerable, tal como puede verse en los planos que se han acompañado con la demanda.-

Sabido es que la administración puede “avanzar” sobre la propiedad privada cuando razones de utilidad pública lo autoricen, pero en dicho caso, se convierte en necesario la constitución de la respectiva servidumbre o la expropiación por razón de utilidad pública declarada por ley, única alternativa que vislumbro como admisible dentro del sistema jurídico nacional para “privar” o “limitar” al propietario de todo o de parte de su heredad.-

Con respecto al argumento de la demandada, de que la decisión administrativa tiene su fundamento en las restricciones al dominio -arg.art. 2611 Código Civil- es dable sostener que aquéllas pueden afectar de manera tangencial a la propiedad, por ejemplo impidiendo que se construya en zona que se señala, a una altura determinada, o que se tenga que dejar en determinadas avenidas o caminos un espacio entre éstos y las construcciones propiamente dichas, o que deban soportarse la instalación de algunos objetos sobre la heredad, pero de ninguna manera, en mi opinión, puede incorporarse la “pretensión” municipal de no autorizar la construcción del muro que el propietario pretende dentro de aquella categoría, menos aún, cuando como sostenemos en los renglones que anteceden, implica la pérdida o reducción de la superficie utilizable de la heredad de Rosenkjer, la que, reiteramos, goza de todos los atributos propios del dominio, arg. art. 2513 Código Civil-

Por último, si nos detenemos en la interpretación de la normativa a la cual la propia administración hubo recurrido -Ordenanza 1541-CM-05 y Ley Provincial nº 3365- se podrá apreciar que dichas disposiciones reconocen el derecho al uso público de las playas, uso público de evidente necesidad para disfrutar de los espejos de aguas que nos rodean, pero sujeto a las condicionalidades propias de la materia, es decir, constituyendo las servidumbres respectivas o, directamente, intentando la expropiación por razones de utilidad pública, cualquier otra alternativa o expediente al cual se recurra implicaría un choque frontal con las normas que garantizan el uso y goce del derecho de propiedad constitucionalmente reconocido (art. 17 C.N.).-

Para concluir, no debe dejar de ponderarse el contenido de la argumentación a la cual recurriera la administración al momento de desestimar el planteo del propietario, el que pareciera dirigirse a satisfacer el objetivo que hemos planteado en el párrafo que antecede, es decir, el uso de las escasas playas que existen en las cercanías de la ciudad, pero la cual resulta casi huérfana de la fundamentación seria y contundente que una medida que restringiera el uso de una propiedad, por su trascendencia, exigía -véase Resolución nº 5340-I-2008.-

Referente al planteo de inconstitucionalidad que la demandante hubiera formulado con respecto a las normas jurídicas que señala, es oportuno destacar que no se alcanza a visualizar con la nitidez suficiente la afectación constitucional que se denuncia, no debiéndose perder de vista que a tal conclusión -inconstitucionalidad- debe arribarse cuando se observe con nitidez la violación de alguna norma o principio contenido en el digesto constitucional, “invasión” que, reitero, no se vislumbra con la claridad que la doctrina de la Corte exige para viabilizar tan grave consecuencia.- A todo evento, la propia solución a la cual arribamos, hace que todo el planteo que referimos no merezca un tratamiento exahustivo y particularizado.-

Por lo expresado y de compartirse mi criterio, propongo hacer lugar al recurso deducido por el accionante, debiendo la administración aprobar el proyecto de obra presentado en el expte. 20463-08 en el término de treinta días y bajo apercibimiento de ley, con costas.-

A la misma cuestión el dr. Escardó dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Camperi, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Osorio dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1) Hacer lugar al recurso deducido por el accionante, debiendo la administración aprobar el proyecto de obra presentado en el expte. 20463-08 en el término de treinta días y bajo apercibimiento de ley; con costas.-

2) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, dispondiendo que oportunamente se archiven los presentes actuados previa vista a Caja Forense, Colegio de Abogados y DGR por el término de cinco días bajo apercibimiento de proseguir el trámite en caso de silencio

mlh

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

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