Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 00203-021-06
Fecha: 2010-12-02
Carátula: PROVINCIA DE RIO NEGRO / MUNICIPALIDAD SAN CARLOS DE BARILOCHE Y OTROS S/ ACCION DE LESIVIDAD (ART. 21 Y 19 LEY 2938)
Descripción: Definitiva
CAMARA DE APELACIONES CIVIL
Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION
Expte. nº:00203-021-06
Tomo:
Sentencia:
Folio:
2
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los dos días del mes de diciembre de dos mil diez reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"PROVINCIA DE RIO NEGRO C/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ ACCIÓN DE LESIVIDAD", expte. nro. 00203-021-06 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 542 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:
1. Promovió acción de lesividad la Provincia de Río Negro a través de su letrado apoderado, dr. Roberto Stella, persiguiendo la declaración de nulidad de un acto administrativo firme; específicamente, la nulidad de la registración en la Dirección de Catastro y la consiguiente protocolización en el Registro de la Propiedad Inmueble, del Plano de Fraccionamiento de la Parcela individualizada como 19-2C-006-01 (remanente de la fracción “A” del Lote agrícola Pastoril n° 42 de San Carlos de Bariloche).
Dicha acción fue dirigida contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche y contra el titular dominial del citado inmueble, Lagos del Sur SRL.
2. Los fundamentos fácticos y jurídicos de la acción se encuentran debidamente desarrollados en la vista n° 101.403 -a la cual se remite la propia demanda (fs. 7 vta., in fine)- emitida por el sr. Fiscal de Estado, dr. Alberto Domingo Carosio, a fs. 31/40 del expediente n° 100.553-C-2004 s/ Anulación Plano de Fraccionamiento San Carlos de Bariloche, que fuera adjuntado con la demanda y se encuentra reservado en sobre n° 186 (reg. de Cámara):
“Vistas las presentes actuaciones, atento las constancias documentales agregadas de fs. 17 a 30, se consideran cumplimentados los extremos legales requeridos en la Vista 93917; por lo que corresponde realizar el análisis de fondo de la pretensión administrativa cursada por el Municipio de la ciudad de San Carlos de Bariloche glosada a fs. 1.-
I.-ANTECEDENTES.En tal oportunidad, la Secretaría de Obras y Servicios Públicos Municipal solicitó a la Dirección General de Catastro de la Provincia, la anulación inmediata de la registración del plano de fraccionamiento de la Parcela 19-2.C-006-01. Allí argumenta que la aprobación del Plano data del año 1953.-
Que dicho Municipio recibió comunicaciones de la Dirección de Catastro Provincial denegando toda posibilidad de protocolización en el Registro de la Propiedad Inmueble, así como consta en la nota agregada de una copia del plano.-
Que dicha nota del Agrimensor de Catastro informa que no corresponde la protocolización por: 1) la información de la inspección realizada; 2) lo dispuesto en el Decreto 281/75 y su modificatoria.-
Que lo expresado en las Notas de fecha 9/12/76 (ver fs. 6) y 27/01/77 (ver fs. 7) se correspondía con la realidad de entonces; y que se ha mantenido hasta la fecha.-
Que asimismo argumenta la inexistencia de toda infraestructura de servicios; así como la existencia de las vías de acceso (calles que nunca fueron realizadas debido a las excesivas pendientes).
A lo expuesto, el municipio sostiene que en el caso existe una imposibilidad absoluta de compatibilizarlo con las normas municipales actuales, fundamentalmente en materia de preservación del medio ambiente.-
Que a fs. 2, consta agregada la Nota nro. 00858, del 4-5-04 que adjunta informe de la Dirección de Catastro Provincial, sobre el inmueble en cuestión cuyo titular es la firma Lagos del Sur S.R.L. y se encuentra protocolizado en el Registro de la Propiedad Inmueble al Tº 134 Fº 77; y solicita no dar curso a ningún plano de subdivisión con aprobación municipal anterior al año 1980 (ver fs. 3).-
Que en dicho informe se menciona que a través de la nota DGCT nro. 2090 del 19/10/77 (fs. 04) se solicitó la protocolización del inmueble en cuestión.-
Que por tal motivo a fs. 3 Catastro Provincial sostiene que se otorgó validez al plano de mensura y división que se mantiene hasta la fecha.-
Que la Nota 2090/77 de fs. 4 argumentó para protocolizar el plano de mensura y subdivisión del remanente de la Fracción A del Lote Agrícola 42, que si bien el plano no fue presentado en el término del Decreto 281/75 (ver fs. 25), dadas las circunstancias previstas en el inciso 3º del Art. 17º de la Ley de Catastro 662 se procederá a inscribir el mismo en el Registro de planos de mensura de esa Dirección General y que de esa manera se le otorga plena validez al plano en virtud del Art. 19 de la Ley de Catastro.-
Que tal informe no se corresponde con los antecedentes de fs. 6 y 7, donde distintos informes del Área Estudio de Mensura, de fecha 09/12/76 y 27/01/77, sostienen que: 1) Luego de la inscripción realizada en el plano Lagos del Sur SRL; es de una mensura que está sobre el Cerro Otto; no está amojonado, no tiene calles abiertas, ni ningún servicio público; y que el loteo está en una parte muy empinada e inaccesible donde solamente se puede subir a pie (fs. 6).-
2) Que en función de dicho informe de inspección de la Dirección de Catastro se comunica al Municipio de Bariloche que no se autoriza la protocolización.-
Posteriormente a fs. 8, se agrega al plano en cuestión, y a fs. 9 obra copia de la Ley 998 del año 1974, que regulaba sobre la presentación de planos de fraccionamientos ante la autoridad Municipal o Provincial, en el que se consiguen superficies con destino a calles, ochavas, veredas, plazas, parques verdes y reservas fiscales.-
Que a fs. 10/11 obra Informe de fecha 03/09/04 expedido por el Director de Catastro de la Provincia, donde relata los antecedentes descriptos y solicita a la Asesoría Legal y Técnica del Ministerio de Hacienda la intervención.-
Que a fs. 12 obra dictamen de la Asesoría Legal y Técnica del Ministerio de Hacienda considerando que “estamos en presencia de constancias catastrales preexistentes, o sea anteriores al régimen de la Ley 3483 (Art. 60) ya que fueron inscriptas y protocolizadas, según la ley vigente al momento, datado la registración de 1953 y la protocolización en el Registro de la Propiedad del 19/10/77”.-
Luego, sin perjuicio de la validez al plano y su protocolización, advierte que el Municipio está planteando una situación fáctica que no puede obviarse.-
Así, analiza el Art. 41 del Decreto 1220/02 que regula la ejecución de mensura en el ámbito provincial y concluye que si bien el plano está protocolizado y con plena vigencia; y no procediendo en principio la anulación; debe descartarse cualquier error y proceder como lo narra el Art. 41 evitando posibles perjuicios ante la eventual constitución, modificación o extinción de derechos respecto del loteo aprobado oportunamente.-
Que a fs. 17 el Gerente de Topografía de la Dirección de Catastro relata que el plano en cuestión no ha sido utilizado para la transferencia de parcelas originadas por el mismo, ni tomado como origen parcial para un posterior plano de mensura registrado; y de igual forma no se ha constatado la expedición de certificados catastrales sobre alguna o algunas de las parcelas originadas y aún conservan su vigencia.-
Por ello, a los efectos del Art. 41 del Decreto 1220/02 solicita al municipio que se expida sobre la propiedad de las calles, ochavas y espacios verdes que se consignan en el plano y si se consideró como formal la donación de las superficies citadas conforme el Art. 3 de la Ley nro. 998.
Así, a fs. 18/21 el municipio responde la anterior intervención, informando que si bien el fraccionamiento fue aprobado por el Municipio en 1953, nunca se puso en vigencia por carecer de toda infraestructura, así como también que desde Catasto se informó en 1976 que el plano no podía ser protocolizado. Y por ello, el municipio no ha emitido facturas en concepto de tasas por servicios retribuidos, ni ha tomado posesión de las superficies cedidas al espacio público, ni privado municipal. Que las calles nunca han sido afectadas al espacio público; que persiste la situación de inaccesibilidad, calles sin abrir y falta de servicios esenciales como provisión de agua y luz.
Continuando con la descripción de los antecedentes del caso, advierto que de la documental de fs. 19 y 21 surge acreditado que determinadas parcelas registraron pagos en el municipio por períodos de tiempo.
Que a fs. 22/23 se agrega informe del gerente de Topografía de la Dirección de Catastro Provincial, que analiza los distintos supuestos del Artículo 41 del Decreto 1220/02, que se excluyen de la posibilidad de ser anulados; en relación al caso particular.-
Que este informe se complementa al glosado a fs. 27 donde informa que no existen en el trámite errores u omisiones que permitan encuadrar la anulación solicitada en el Artículo 41 del Decreto 1220/02.-
Finalmente, se adjunta Dictamen Jurídico a fs. 28/30, que concluye que el plano está protocolizado y como tal con plena vigencia, no procediendo la anulación porque no se encuadra en el Artículo 41 del Decreto 1220/02.-
II.-ANALISIS JURIDICO DEL CASO.-
Del estudio de los antecedentes que sirven de causa al caso traido a dictamen, considero que corresponde realizar dos tipos de análisis: En primer lugar, debe plantearse si la solicitud de anulación del acto registral tiene motivo o causal en qué sustentarse; y luego, verificar el encuadre legal pertinente.-
1.- Para el primer supuesto, además de rescatar el conjunto de elementos de juicio descriptos en el capítulo anterior del presente, que fueron resaltados por el suscripto como importantes a los efectos de resolver el caso planteado, considero que, sin perjuicio de verificar si es procedente al caso el encuadre del Artículo 41 del Decreto 1220/02; estimo que además corresponde evaluar la aplicación de las normas generales referentes a la materia de la nulidad de los actos administrativos, de acuerdo al régimen de la Ley 2938.
En tal sentido, considero que resulta relevante a los efectos de determinar la validez de la registración y protocolización del plano de mensura, los antecedentes que sirvieron de causa a la misma, principalmente los fundamentos que utilizó la Nota DCCT nro. 2090/77 de fs. 4.-
Esta nota fue el elemento determinante de la protocolización y registración del plano en cuestión, y fue emitida a pesar de los informes técnicos anteriores, glosados a fs. 6 y 7, que no autorizaba la protocolización del mismo.-
Que allí, el Agrimensor Cicioli utiliza para proceder a inscribir el plano en el registro de plano de mensura de Catastro, el inciso 3 del Artículo 17 de la Ley 662, en forma concordante con el Artículo 19.-
Así, el Artículo 17 de la Ley 662 disponía que: “Se inscribirán en el Registro de Planos de Mensura: ...3) Los protocolizados o registrados en archivos y Registros Públicos, siempre que hubieran cumplido, al tiempo de su ejecución, con los requisitos legales vigentes entonces, en cuanto a la personería del autor, calidad técnica del trabajo realizado y a intervención de las oficinas públicas pertinentes. La inscripción en el Registro de Planos de Mensura producirá efectos de publicidad de las constancias de los planos”.
A su vez, el Artículo 19 decía: “Para ser inscriptos en el Registro de Planos de Mensura los planos confeccionados a partir de la vigencia de esta Ley, deberán ser previamente aprobados por la Dirección de Catastro y Topografía. Ningún Plano de Mensura tendrá validez sin su inscripción en el Registro de Planos de Mensura”.
Ahora bien, estas normas jurídicas no servirían del suficiente sustento de validez como para establecer el creiterio que determinó la inscripción del plano, de acuerdo a los antecedentes descriptos, fundamentalmente en los informes técnicos de fs. 6 y 7 emitidos como actos preparatorios del acto administrativo, y contrarios a la registración y protocolización del plano.
Estos informes remiten a cuestiones relacionadas al código urbanístico o las normas municipales vigentes.
En tal sentido, en principio, no se acreditaría en el trámite, que el plano aprobado desde el año 1953, al tiempo de su ejecución, haya dado cumplimiento a las condiciones legales vigentes entonces.-
Asimismo, en la actualidad, la autoridad municipal competente para implementar la urbanización de dichos lotes fraccionados, se opone a ello, por los motivos que sostiene en su reclamo de anulación de la registración del plano de fraccionamiento.-
En consecuencia el Municipio está planteando una situación fáctica que no puede obviarse: la imposibilidad de poner en vigencia el fraccionamiento en la actualidad, por su absoluta imposibilidad de ser compatible con las normas municipales actuales, estar en contra a la preservación del medio ambiente, inexistencia de toda infraestructura de servicios como impracticabilidad de vías de acceso (calles que nunca se hicieron por ser intransitables por excesivas pendientes); resaltando que esta realidad se correspondía y era la situación fáctica existente al momento de ordenarse la registración tal como surge de los informes técnicos de catastro realizados en forma previa a tal acto registral objeto de anulación.-
Por ello, la existencia de vicios que tornen anulable el acto registral en cuestión, no creo que deba circunscribirse al encuadre del Art. 41 del Decreto 1220/02, sino también en los supuestos del Artículo 19 de la Ley 2938.-
2.- En lo referente al encuadre aplicable, en esta instancia del análisis adelanto opinión, en lo referente a la autoridad competente para resolver el caso, puede de acuerdo a las características de caso por directa aplicación del Artículo 21 segunda parte de la Ley 2938, la declaración de nulidad debe ser efectuada por la autoridad judicial, a tenor de las siguientes consideraciones:
La situación jurídica del acto registral se encuentra hoy regulada en los Arts. 60 y 61 de la Ley 3483, el Artículo 60 dispone que: “A los fines de esta ley, se definen como constancias catastrales preexistentes a la documentación que no se origina en este nuevo régimen y que se indica a continuación: 1) Los planos de mensura registrados o archivados en el organismo catastral o en el competente al tiempo de su registro que cumplan con los siguientes requisitos: a) Que contengan, como mínimo, los elementos definidos en el artículo 6 incisos a), b) y c) de la presente ley. b) Que los inmuebles mensurados cuenten, al menos, con relacionamiento planimétrico al macizo del que forman parte. c) Que estén firmados por profesional habilitado para el ejercicio de la agrimensura debidamente identificado. 2) Los registros parcelarios, registros gráficos y toda otra cartografía correctamente efectuada en virtud de las normas vigentes al tiempo de su ejecución. 3) Las valuaciones catastrales vigentes. 4) Toda otra infromación, serie estadística, padrones y planillas de datos y actuaciones producidas con anterioridad a la vigencia de la presente ley y que sean necesarias a los fines de la misma”.
A su vez, el Artículo 61, prescribe: “Los planos de mensura a que hace referencia el artículo anterior se tendrán por válidos para la constitución del estado parcelario de acuerdo a las condiciones establecidas en el Capítulo II del presente Título y en la reglamentación”.
Es decir, que, en principio, se determinaría la validez del plano registrado de marras para la constitución del estado parcelario.
Ahora bien, este acto registral es objeto de planteo de anulación debido a la situación fáctica y jurídica que sirvió de causa al mismo, lo que traería aparejado la posibilidad de vicios que lo tornen anulable; y que por su entidad considero de nulidad absoluta.-
Así, estimo que sin perjuicio de la aplicación de los Artículos 41 y 42 del Decreto nro. 1220/02, nos encontraríamos, en principio, ante posibles vicios que impedirían la existencia de elementos esenciales del acto registral en cuestión, los cuales deberán ser merituados por la autoridad competente para ello.
Por otro lado, debemos tomar en cuenta las circunstancias del caso relativas a los efectos respecto de terceros, principalmente por los derechos subjetivos que se hubieren generado por dicho acto registral y sus efectos de publicidad y oponibilidad.
Así, para determinar el alcance del vicio del acto registral por el no cumplimiento de las condiciones legales requeridas al momento, corresponde remitirse a las disposiciones del Artículo 19, incisos a) y b) de la Ley de Procedimientos Administrativos nro. 2938.-
Ahora bien, entiendo que en definitiva, por las circunstancias que constituyen los antecedentes de marras anteriormente descriptos y resaltados, resulta de aplicación y sirven de encuadre a la resolución de la solicitud presentada por el Municipio a fs. 1, los presupuestos normativos del Artículo 21 de la Ley 2938.-
En dicha norma se expresa: “El acto administativo de nulidad absoluta, se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad, aún en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviera firme y consentido y huebiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes, mediante declaración judicial de nulidad”.-
Así, opino que en el presente acto administrativo registral se dan todos los supuestos habilitantes de la acción de lesividad que prescribe la norma comentada, atento que se encuentra firme, consentido y generó en principio derechos subjetivos que se están cumpliendo, circunstancia que se demuestra con el pago de tasas acreditado a fs. 19/21 y la posible existencia de boletos de compraventa del titular hacia terceros, lo cual se refuerza por el hecho del transcurso del tiempo.
Por ende, entiendo que cualquiera sea el encuadre que sirva para encausar la declaración de nulidad del acto registral, ya sea el Decreto 1220/02 o el Art. 19, incisos a) y b) de la Ley 2983, dicha acción debe entablarse ante la autoridad judicial por configurarse en el caso los presupuestos normativos del Artículo 21 de la Ley 2938, es decir, haberse generado derechos subjetivos, firmes, consentidos y que se están cumpliendo.-
Por ello, concluyo que en base a los argumentos presentados en la pretensión esgrimida por el Municipio en el presente trámite, y los elementos de juicio verificados en el trámite por las autoridades competentes; corresponde en virtud de los establecido en el Artículo 21, segunda parte, de la Ley 2938, declarar que resulta incompetente la autoridad administrativa para entender dicho planteo, debiendo recurrirse a la instancia judicial para el conocimiento y resolución de la declaración de nulidad del acto registral en cuestión.-
A tales efectos, esta acción podrá ser intentada por la Provincia de Río Negro, a través de esta Fiscalía de Estado, en ejercicio de las facultades constitucionales que le otorga el Art. 190 de la Constitución Provincial; con la concurrencia, en su caso, del Municipio solicitante, por ser titular de un interés legítimo en el caso. Así opino”
Hasta aquí, el dictamen del sr. Fiscal de Estado.
3. Corrido el traslado de la demanda, el Municipio local se allanó a la pretensión de la Provincia, atento a que:
“la presente acción corresponde a un reclamo que efectuara igualmente el Municipio ante las autoridades provinciales, por la poca aptitud urbanizadora del terreno sobre el que el fraccionamiento se asienta...” (fs. 23).
Con dicha contestación se adjuntaba un informe de la Dirección de Catastro, en donde ésta declaraba que:
“En relación a la referencia, anulación fraccionamiento 19-2-C-006-01 y a la correspondiente presentación de Fiscalía de Estado, no existen objeciones por parte de esta Dirección, muy por el contrario, esperamos que efectivamente se realice la anulación del plano de mensura y de su protocolización en el Registro de la Propiedad” (fs. 27, el subrayado nos pertenece).
Por su parte, y ante el fracaso de la notificación por cédula a la otra demandada Lagos del Sur SRL., y luego de publicados edictos, se hizo efectivo el apercibimiento contenido en éstos, designándose Defensor de Ausentes a la dra. Alicia Morales (fs. 336); quien, al contestar la demanda opuso Excepción de Prescripción (fs. 342); la cual fue contestada por la actora a fs. 349/350.
Más adelante se dará tratamiento a la excepción planteada.
4. La presentación de terceros que invocaban derechos sobre los lotes derivados del fraccionamiento impugnado -fs. 153/158, fs. 173 y vta., fs. 229- fue desestimada por las razones invocadas en la sentencia de fs. 489/492, oportunidad en la cual también se resolvió declarar la causa como de puro derecho.
Esta resolución quedó firme a partir del consentimiento tácito de los interesados -luego de las notificaciones de fs. 493 y sigts.- y del rechazo del planteo recursivo de uno de ellos (fs. 533/535).
Asimismo, el consentimiento de la providencia de Autos de fs. 542, vino a purgar cualquier vicio de procedimiento previo.
5. Una breve reseña de las características más salientes de esta particular acción, la encontramos en un artículo de calificada doctrina administrativista:
* La Administración no puede volver per se sobre sus actos propios, por una parte, y también debe meritarse, por otra, que sería absurdo mantener una situación ilegal; por ello, tan pronto como la Administración descubra sus propios yerros, debe estar facultada para someter a revisión judicial aquellos actos que resulten perjuidiciales a sus intereses.
* En tal sentido la demanda de lesividad consiste fundamentalmente en legitimar como sujeto activo a la Administración para demandar la anulación de actos lesivos al ordenamiento jurídico que fueran irrevocables en sede administrativa.
* Pero no por ello la Administración queda atada a la irrevocabilidad, sino que cuando el interés público reclama una rectificación, puede acudir al órgano judicial para que anule el acto lesivo. En el derecho positivo argentino la Ley de Procedimiento Administrativo número 19549, (artículos 17 y 18) legisla respecto de la revocación de los actos administrativos.
* c) Fundamentación y órgano.—La fundamentación de exigir este recaudo radica en la necesidad de que la Administración formalmente declare la lesión y su interés jurídico directo por perjuicios que le irroga la ilegalidad del acto en cuestión. Debe igualmente invocar y acreditar la ilegitimidad o vicio generador de la nulidad, pues el annus probandi está a cargo de la Administración.
* Al ser la declaración de lesividad un presupuesto procesal, no tiene más valor que el de autorizar la admisión y tramitación de la acción, pero es el órgano jurisdiccional el que tendrá que declarar si efectivamente existe lesión y, en consecuencia, anular el acto objeto de la misma.
* La lesión no debe estar referida exclusivamente a los intereses económicos privativos del Estado, debe consistir también —y primordialmente— en el propósito de regularizar jurídicamente el acto causado con manifiesta vulneración de normas de Derecho.
(José Roberto Dromi Casas “Acción de Lesividad” en Revista Administración Pública (1950-2003) num. 88, págs. 209-225).
6. Los términos de la vista emitida por el sr. Fiscal de Estado describe claramente los vicios en virtud de los cuales de ningún modo podría haber sido registrado y luego protocolizado el plano en cuestión (fs. 37 del expte. administrativo).
En efecto: “la imposibilidad de poner en vigencia el fraccionamiento en la actualidad, por su absoluta imposibilidad de ser compatible con las normas municipales actuales, estar en contra a la preservación del medio ambiente, inexistencia de toda infraestructura de servicios como impractibilidad de vías de acceso (calles que nunca se hicieron por ser intransitables por excesivas pendientes); resaltando que esta realidad se correspondía y era la situación fáctica existente al momento de ordenarse la registración, tal como surge de los informes técnicos de catastro realizados en forma previa a tal acto registral objeto de anulación”
Informes técnicos contenidos en las notas DGCT n° 3789/76, del 9-12-76 y n° 141/77 del 27-01-77, a fs. 6 y 7 del citado expediente adminitrativo, en donde ya se advertía acerca de la improcedencia de tal fraccionamiento y su consiguiente registración; y a pesar de los cuales, se continuó en la registración y protocolización ahora impugnada (fs. 04 del expte. administ.).
Estos actos administrativos fueron efectuados soslayando deliberadamente la existencia de los antecedentes fácticos que impedían su concreción. Y decimos “deliberadamente” ya que el órgano que solicitó la protocolización del plano en cuestión -la Dirección de Catastro y Topografía (fs. 04)- fue el mismo que había advertido respecto de su improcedencia (fs. 06 y 07). Resultando, en consecuencia, manifiestamente viciada la voluntad de la administración.
En tales casos, la ley fulmina a tales actos calificándolos como nulos de nulidad absoluta e insanable (art. 19, inc. a. de la Ley 2938).
Nuestro ordenamiento procesal administrativo no contiene ninguna norma que establezca la caducidad o prescripción de este tipo de acción de lesividad.
Ahora bien, siendo “insanable” tal nulidad -como lo dispone la citada norma, atento a la gravedad de la irregularidad- la misma no podría quedar purgada por el simple transcurso del tiempo; deviniendo entonces imprescriptible la acción tendiente a declarar -no a constituir- tal nulidad.
Sería irrazonable sostener que los vicios que, en su momento, determinaron la imposibilidad de urbanización de la citada fracción y, con ello, la improcedencia de protocolización del plazo respectivo, hubieran desaparecido por el simple transcurso del tiempo, tornando ahora viable el fraccionamiento.
“Determinada la sanción de nulidad de los actos administrativos y del contrato de obra bajo análisis por la naturaleza imprescriptible de los vicios que lo afectan se impone como conclusión lógica rechazar la oposición de prescripción opuesta por la empresa demandada al progreso de la acción de lesividad que por la presente se acoge” (Poder Judicial de Catamarca-Boletín Judicial n° 9 del 27-11-10).
Asimismo, leemos en Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, t.II-págs. 554/555):
“La acción para obtener judicialmente la extinción de un acto «nulo», de nulidad absoluta, es imprescriptible, ya sea que tal nulidad absoluta sea manifiesta o que su comprobación dependa de una investigación de hecho”. Agregando, en nota n° 761: CSJN, Fallos 190:157-158, in re: “S.A. Ganadera Los Lagos c/ Nación s/ nulidad de decreto”. Dijo el Tribunal: «La nulidad manifiesta y absoluta y la absoluta que requiere una investigación de hecho para determinar su verdadera naturaleza, son insusceptibles de prescripción». Además: Fallos 241:396-397, in re: “Román María José de Sèze c/ Nación s/ nulidad de decreto”.
Asimismo Llambías, al exponer su teoría general de las nulidades y, por lo tanto aplicable también al derecho administrativo:
“La acción para obtener la declaración o el pronunciamiento de la nulidad absoluta es imprescriptible. Si bien el Código nada dice al respecto, tal es la conclusión de la jurisprudencia y de la doctrina en general. La imprescriptibilidad de la acción en este caso, es una consecuencia de la imposibilidad de confirmar el acto. Pues sería contradictorio negar la confirmación y admitir la prescripción de la acción de nulidad respectiva, ya que esto último equivaldría a permitir la confirmación tácita del acto por el solo transcurso del paso de la prescripción. La Ley impediría a las partes la curación inmediata del acto (confirmación), pero aceptaría una cura de reposo (prescripción) que también dependería de la actitud que quisiese adoptar el titular de la acción. Con lo cual la tutela del orden público que resguarda la sanción de nulidad absoluta, quedaría supeditada a la conveniencia particular del interesado. También es de recordar que, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación «lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, o que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original». Estas consideraciones explican el carácter imprescriptible de la nulidad absoluta”. (Llambías, Tratado de Derecho Civil-Parte General, t. II-págs. 614-615; parágrafo 1979).
Por otra parte, cabe tener en cuenta que -conforme lo informara el Municipio local a requerimiento de esta Cámara- tal imposibilidad fáctica se mantiene en la actualidad (V. informes de fs. 480/481 de los presentes. Evaluación fáctica que fue consentida (V. fs. 485 y vta.).
La permanencia o continuidad de las causas, o vicios que, desde aquel momento hasta ahora, impiden la urbanización del predio y, por lo tanto, obstaculizan la registración y protocolización del plano de fraccionamiento, operan como persistente interrupción de la prescripción de la acción tendiente a nulificar dichos actos.
No habiendo cesado el vicio invalidante, la acción estaba y está expedita.
Consecuentemente, corresponderá rechazar la excepción de prescripción planteada por Lagos del Sur SRL. Con costas.
7. Las irregularidades del acto administrativo de registración y protocolización del plano de fraccionamiento en cuestión -siendo manifiestas y cometidas a pesar de las advertencias previas de las mismas por el órgano competente (fs. 6 y 7 del expediente administrativo), hubieran validado la declaración de nulidad absoluta de oficio en sede administrativa (conf. art. 21, 1ra. parte, de la Ley 2938).
Sin embargo, la eventual existencia de derechos subjetivos -exteriorizado por el pago de tributos que no serían municipales (V. fs. 19/21 del expte. administ., y fs. 23 de los presentes)-, “y la posible existencia de boletos de compraventa del titular hacia terceros” (del dictamen de Fiscalía de Estado, fs. 39 del expte. administ.), motivaron la intervención del órgano judicial (art. 21, 2da. parte, de la Ley 2938).
No habiéndose ofrecido, y menos aún producido, prueba que invalidara las razones invocadas respecto de la imposibilidad fáctica de la urbanización de la fracción en cuestión -pronunciadas pendientes, que hacen impracticable la apertura de calles así como la implementación de la infraestructura regular de servicios, así como la afectación del medio ambiente- además de la incompatibilidad del fraccionamiento con las normas municipales actuales, habiendo quedado acreditado, además, que la registración y protocolización del Plano cuestionado fue efectuada a pesar de los dictámenes e informes en contrario de la autoridad de contralor de tales actos, la nulidad absoluta e insanable de los mismos resulta palmaria e insoslayable.
La voluntad de la administración ha quedado viciada, desde que -para realizar los actos administrativos cuestionados- se soslayaron y falsearon hechos y circunstancias, ya preanunciados, que impedían la realización regular de tales actos.
Por cuya razón (art. 19, inc. a. de la Ley 2938), propondré al Acuerdo hacer lugar a la demanda del modo como fuera intentada. Con costas a la co-demandada Lagos del Sur SRL. Con costas.
8. Atento al modo como propongo resolver el caso, y al allanamiento oportuno, total e incondicionado de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, propondré que las costas, respecto de esta demanda, se impongan en el orden causado.
9. Por todo lo expuesto, voto para que la Cámara resuelva:
1ro.) rechazar la excepción de prescripción. Con costas.
2do.) hacer lugar a la acción intentada, declarando la nulidad absoluta e insanable de la registración y protocolización del plano de fraccionamiento del inmueble indicado, de los que se tomara razón en la Dirección de Catastro Provincial y/o el Registro de la Propiedad Inmueble, a quienes se deberá oficiar para el cumplimiento de la presente.
3ro.) con costas, salvo lo dispuesto en el considerando 8.
4to.) regular los honorarios de la siguiente manera:
dr. Roberto Stella: $ 7.150 (50 jus).
dra. Alicia Morales: $ 5.720 (40 jus).
dra. Bárbara Figueirido: $ 4.290 (30 jus).-
A la misma cuestión los dres. Camperi y Escardó dijeron:
Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Osorio, adherimos.-
Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;
RESUELVE:
1ro.) Rechazar la excepción de prescripción. Con costas.
2do.) Hacer lugar a la acción intentada, declarando la nulidad absoluta e insanable de la registración y protocolización del plano de fraccionamiento del inmueble indicado, de los que se tomara razón en la Dirección de Catastro Provincial y/o el Registro de la Propiedad Inmueble, a quienes se deberá oficiar para el cumplimiento de la presente.
3ro.) Con costas, salvo lo dispuesto en el considerando 8.
4to.) Regular los honorarios de la siguiente manera:
dr. Roberto Stella: $ 7.150 (50 jus).
dra. Alicia Morales: $ 5.720 (40 jus).
dra. Bárbara Figueirido: $ 4.290 (30 jus).-
5to) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente se archiven los presentes actuados previa vista a Caja Forense, Colegio de Abogados y DGR por el término de cinco días bajo apercibimiento de proseguir el trámite en caso de silencio.-
mlh
Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
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Poder Judicial de Río Negro