Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria N°3

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 0600/2006

N° Receptoría:

Fecha: 2010-12-01

Carátula: GARATE TERESA C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. S/ ORDINARIO

Descripción: SENTENCIA - INTRODUCCION

Viedma, de diciembre de 2010.-

VISTOS: los presentes autos caratulados "GARATE TERESA C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. S/ ORDINARIO", Expte N° 0600/2006, traídos a despacho a los fines de resolver; y de los que

RESULTA:

1.- Que a fs. 124/133 se presenta la sra. Teresa Garate, por medio de apoderado, y promueve demanda contra el Banco Hipotecario S.A. por reconsideración del saldo del crédito oportunamente concedido por la entidad crediticia. Expresa que dicho crédito fue destinado a la exclusiva adquisición de la vivienda propia, única y de ocupación permanente y estima sobrevaluada la deuda hipotecaria existente.-

Sostiene que con fecha 19 de octubre de 1.988 suscribió un boleto de compraventa con el Banco Hipotecario Nacional para la compra de su vivienda y el respectivo convenio de financiación por la suma de australes 162.729,44 en 240 meses cuotas actualizadas por el índice del Salario Total Medio. Seguidamente en el mes de mayo de 1995 suscribió un crédito otorgado por el ex Banco Hipotecario Nacional garantizado con hipoteca de primer grado mediante escritura por un total de $ 21.123,17, el que debía restituirse en el plazo de 363 meses.-

A continuación, agrega que durante todos estos años y con justificación en las cláusulas contractuales y en las normativas dictadas por el banco o a instancias de éste ha sufrido el abuso del demandado, el cual unilateralmente y a su exclusivo arbitrio ha modificado en su favor el régimen de los pagos originarios, alterando la tasa de interés y el plazo de devolución. Refiere luego la evolución histórica del préstamo y las distintas leyes que fueron aplicadas por el Banco Hipotecario Nacional y por el Banco Hipotecario S.A. y expone los fundamentos jurídicos del reclamo, entre los que destaca las consideraciones dirigidas a la revisión del contrato, las causales que la habilitan, entre ellas la desindexación del monto prestado por aplicación de la ley 24.283, la excesiva onerosidad sobreviniente para el mutuario, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la lesión subjetiva, el principio de especialidad en relación al crédito hipotecario, la capitalización de intereses realizada en forma unilateral y los principios protectorios de la situación del consumidor y deudor sobreendeudado. Ofrece prueba, funda en derecho y pide se haga lugar a la demanda con costas.-

2.- Que a fs. 204/208 se presenta el Banco Hipotecario S.A. por medio de apoderado y contesta la demanda, opone excepción de prescripción. Niega los hechos invocados conforme el detalle que efectúa y desconoce en general toda la documentación acompañada por la parte actora que no sea materia de un reconocimiento expreso. Seguidamente da su versión de lo acontecido, según la cual las normas aplicables al mutuo hipotecario, según el momento concreto a que se refieren son: a) la ley 22.232, carta orgánica del Banco Hipotecario Nacional, hasta el dictado de la ley 24.143 de saneamiento del Banco Hipotecario Nacional; b) la ley 24.143 desde su vigencia en mayo de 1993 hasta el dictado de la ley 24.855, de privatización del Banco, promulgada el 25/7/97;c) la ley 24.855 a partir de ese momento y además diversas resoluciones entre las que destaca las n 252/93, 375/93 y 504/97. Se refiere luego, en especial a cada una de las etapas del préstamo, desarrollando el modo de cálculo en las mismas y los fundamentos legales de cada una de ellas. Hace comentarios acerca de las facultades del B.H.S.A. para dictar normas reglamentarias; se refiere a la inaplicabilidad de la ley 24.283, de desindexación, rechaza el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la actora, tanto de las leyes 24.855, 24.143, cuanto de las resoluciones que de ellas derivan, por las razones que allí despliega. Ofrece prueba, funda en derecho y pide el rechazo de la demanda con costas.-

3.- Que previo traslado de la excepción interpuesta, a fs. 210 contesta la parte actora y mediante resolución de fs. 212 se difiere su tratamiento para el momento de resolver en definitiva.-

4.- Que a fs. 217 se dispuso la apertura de la causa a prueba, señalándose la audiencia prevista en el art. 361 del C.Pr., la cual fue llevada a cabo en los términos que luce el acta de fs. 224. Posteriormente a fs. 227 se proveyó la prueba y a fs. 327 certificó la Actuaria sobre el resultado del período probatorio, poniéndose a continuación los autos para alegar de conformidad con lo dispuesto en el art. 482 del CPCC. A continuación, a fs. 337/340 alegó la parte actora y a fs. 341/343 la parte demandada. Finalmente, a fs. 344 se llamó autos para sentencia, providencia que a la fecha se encuentra firme.-

CONSIDERANDO:

I.- Que de acuerdo al modo en que la presente litis quedara trabada merced a los escritos introductorios del proceso, la cuestión a decidir consiste en determinar la procedencia de la revisión del contrato de mutuo que une a las partes y de acuerdo a su resultado, establecer la existencia de saldo a favor de una u otra de las partes, debiendo destacarse que la accionada ha opuesto la prescripción de la acción, cuyo tratamiento fue diferido para esta ocasión (fs. 212).-

II.- Que entonces, en primer lugar se debe analizar el planteo de prescripción antes referido. Así se debe destacar que la demandada ha sostenido que el pedido de nulidad del contrato o de las cláusulas se encuentra alcanzado por la prescripción dispuesta en el art. 4023 del C.C. (10 años), toda vez que el crédito fue otorgado en diciembre de 1991 (fs. 204), en tanto que la parte actora se ha opuesto a ello porque considera que dicho planteo no puede prosperar toda vez que la nulidad planteada es absoluta y por lo tanto imprescriptible (fs. 210) y además porque el contrato se encuentra en vías de cumplimiento.-

De este manera se debe comenzar por indicar que en casos como el presente y por tratarse de un contrato de larga duración y de ejecución continuada, debe tenerse en cuenta que este tipo de contrato tiene una adaptación a las reglas generales de los contratos caracterizadas por el consentimiento progresivo formado a través de contactos sociales, tratativas, ofertas, consentimiento y reformulación material a lo largo de la relación, todo ello en una secuencia que resulta de difícil separación. Por otra parte existe una reciprocidad dinámica en la cual se requiere comparar las ganancias iniciales, las intermedias y las finales a través de la curva de utilidad que las partes tuvieron presente al momento de contratar y cláusulas procedimentales pactadas que unen a las partes y se van especificando a lo largo del proceso de cumplimiento del contrato (un hacer determinable).-

De esta forma, toda vez que en este tipo de contratos el tiempo es esencial para que el contrato produzca los efectos previstos por las partes y que la cláusula que se reputa abusiva puede generar una excesiva onerosidad sobreviniente por su aplicación en el transcurso de su cumplimiento, se puede entender que mientras el contrato se encuentre en curso de ejecución no se puede oponer la prescripción de la acción.-

Ello es así, además, porque se debe recordar que la facultad de las partes de acordar una tasa de interés está sometida al control judicial, con base en diversas cláusulas generales del Código Civil, como son: el orden público y las buenas costumbres (art. 21), el negocio usurario ilícito (art. 953), la lesión (art. 954), la buena fe (art. 1198) y el abuso del derecho (art. 1071), entre otras, todo lo cual debe conjugarse, en el caso, con el art. 37 de la Ley 24.240 (defensa al consumidor) y así debe entenderse que el pacto sobre intereses excesivos o, dicho de otro modo, las cláusulas abusivas al respecto, resultan revisables mientras dure su ejecución.-

Sentado ello y a mayor abundamiento, se debe destacar que en los contratos como el presente existe una protección legal del deudor, ya que en materia de interpretación se ha señalado que en caso de duda debe interpretarse en favor del deudor cuando el mutuo es oneroso (Conf. Borda, "Tratado... contratos", 7º ed. act, ed. Abeledo Perrot. 1997. pág. 587, en Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los contratos". Ed. Rubinzal Culzoni. 2000. T. III, pág. 381), lo cual no es sino una aplicación de las reglas generales "Favor libertatis", "favor debilis" y "favor debitoris".-

En virtud de lo expuesto precedentemente y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 845 y 218 inc. 7º del Código de Comercio y en los arts. 1198 y 3980 del Código Civil, se debe desestimar el planteo de prescripción opuesto por el demandado al responder la acción, con costas.-

III.- Que sentado lo expuesto, debe continuar el estudio con el análisis de la relación contractual que unía a las partes. Así ambos han coincidido en que el elemento central de dicha relación y en definitiva aquel que debe evaluarse es la escritura nº 132 obrante a fs. 328/334.-

En virtud de ello hay que adentrarse, someramente, en el alcance de las normas contenidas en el art. 1198 del CC y su interpretación con relación a los contratos. Así se ha dicho que: "Desde el momento en que se inician las negociaciones previas al contrato, quienes intervienen en ellas quedan sometidos a la regla de la buena fe en la celebración, a la cual se refiere el artículo." y que "El objeto de la hermenéutica jurídica consiste en desentrañar el sentido de una exteriorización que debe reflejar una voluntad, fijando su alcance preciso" (Código Civil y leyes complementarias, Belluscio - Zannoni, Ed. Astrea, Bs.As., 1984, T 5, pag. 897).-

También deben hacerse algunas referencias sobre el alcance del art. 1071 del CC, sobre cuya aplicación y extensión existen distintos criterios que caracterizan el abuso del derecho. Así cabe señalar que "dos intereses están en juego: el del sujeto del derecho y el de la víctima del ejercicio. Es socialmente útil y necesario que ambos sean protegidos; pero es socialmente imposible que a los dos se los mantenga intactos. Comienza entonces la necesidad de equilibrarlos. Si en un momento dado la lesión del interés del perjudicado parece más grave, desde el punto de vista social, que el interés del sujeto, hay ruptura del equilibrio que merece la intervención de la justicia en favor del interés amenazado" (Código Civil y Leyes Complementarias, Belluscio-Zannoni, Ed. Astrea, Bs. As., 1984, Tomo 5, pág. 57).-

En cuanto a la buena fe, dice Spota que para decidir cuándo existe violación a la buena fe, el juez debe preguntarse cuál es la conducta media socialmente obligatoria que, de acuerdo con las circunstancias, debe observar el contratante.-

Por último, la doctrina refiriéndose a la emergencia económica y su adecuación legal, en temas asimilables a los que aquí se debaten, ha dicho que "Se celebraron con los bancos legítimamente contratos de carácter privado, cuyas condiciones el Poder Ejecutivo Nacional pretende alterar, alegando facultades suficientes concedidas por el decreto 1570; la ley 25561; los decretos 214 y 320 (LA 2002-A, fasc. 6, p. 17) y resoluciones del BCRA. La responsabilidad legal de los bancos de interpretar el ordenamiento legal vigente en su integridad, a efectos de determinar la razonabilidad y eventual aplicabilidad de esas alteraciones contractuales, es indelegable e insustituible. La interpretación del ordenamiento legal dictado no se puede realizar de modo que se anulen las disposiciones preexistentes y libremente pactadas. Es deber y responsabilidad personal especialmente de los del banco extranjero hacer cumplir las obligaciones legales existentes al momento del negocio en forma íntegra (arts. 740 y 742 CCiv. y de buena fe, art. 1198 CCiv.), interpretando para ello el sistema legal de modo de evitar abusividad (art. 1071 CCiv.)" (Carlos A. Ghersi, "Leyes y decretos de emergencia (Decreto 1570/2001 - Ley 25561 - Decretos 214 y 320 - Resoluciones BCRA - Decreto 410) Contexto y aplicación), Jurisprudencia Argentina, Año 2002, Tomo II, pág. 947).-

IV.- Que con tales parámetros presentes se puede comenzar a repasar la prueba obrante en autos, en cuanto resulte útil para la dilucidación de la causa y de esta manera señalar que mediante la escritura nº 132 (fs. 328/334) el banco concedió un préstamo a la sra. Teresa Garate por un total de $ 21.123,17, las condiciones del crédito estipulaban un interés del 5 % anual, el que en su totalidad debía restituirse en el plazo de 363 meses.-

Por otra parte, se debe tener en cuenta la pericia contable realizada en las actuaciones, agregada a fs. 255/258, en la que la perito contadora determinó en base al detalle que efectuó en el anexo presentado, que existe un saldo a favor de la parte actora.-

V.- Que en base a todo ello, se puede entender que la intención de las partes al contratar son las plasmadas en la documentación precedentemente enunciada, donde las condiciones básicamente eran la devolución del dinero en una cierta cantidad de cuotas, con un sistema de actualización monetaria determinado, pactado en forma fija, agregándose como facultad para el banco la posibilidad de modificarlo con la condición de mantener los niveles del mercado, lo cual, dadas las características del préstamo, debe ser entendido de manera subsidiaria y por cierto razonable.-

Luego, en cuanto a los resultados de la utilización de la mencionada facultad, hay que remitirse a la pericia contable, cuyas conclusiones centrales fueran expresadas anteriormente, y de las que puede extraerse por un lado que el plazo de cancelación del mutuo varía sensiblemente según se aplique o no dicha facultad, destacándose que según el perito, habría un saldo a favor de la actora, en tanto que para el banco habría un saldo pendiente de cancelación, y por otro lado también puede considerarse que el propio banco hizo una efectivización gradual de dicha cláusula y ello debido al fuerte impacto que representaba en la cuota la aplicación directa de la nueva tasa (9 %), lo que evidencia la importante entidad de los efectos ocasionados por el ejercicio de esa prerrogativa introducida a la relación contractual, que sólo debía ser subsidiaria y complementaria.-

Por tales razones se estima que la entidad bancaria aprovechando su preeminencia y su situación de mayor poder en la relación contractual, utilizó abusivamente una facultad subsidiaria prevista en las condiciones de financiamiento del préstamo otorgado, en perjuicio de los tomadores. Para visualizar ello con mayor claridad, puede mencionarse, por un lado la evidente situación de desequilibrio de las partes -particulares frente a una institución bancaria-, que por cierto no merece mayores comentarios, y por otro la circunstancia de que el posible fundamento utilizado por el Banco para justificar el empleo de la cláusula que le permitía modificar la tasa de interés -cual es el de mantener los valores de mercado-, se ve completamente desvirtuado cuando, posteriormente, el propio banco efectúa reducciones del préstamo por medio de una quita de capital, o sea ha ido aumentando -variando- sucesivas veces, la tasa de interes, "con el fin de preservar el valor de su cartera", para luego generar quitas al capital, por lo que cabe preguntarse cómo se compadece la necesidad de aumentar el interés -aumentando la deuda- para luego disminuir el capital -mediante quitas-, con mayor razón en épocas de gran estabilidad económica (vgr. Año 93), demostrándose así una conducta errática, antojadiza y prácticamente arbitraria, que le ha quitado sustento a la posiblidad de usar de modo razonable una prerrogativa que el mismo banco había introducido en el contrato original; pudiendo mencionarse además aquí que es lógico interpretar que en aquél momento la situación negociadora de la parte actora era por demás desventajosa, siendo entonces razonable entender que no tenía mayores opciones a su alcance y que por ende pudo así aceptar una cláusula cuya utilización resultó posteriormente abusiva, que ahora resulta cuestionada y que en aras de equilibrar la relación contractual de ambas partes debe ser anulada y no tenida en cuenta para interpretar el resto de las obligaciones de ambos contratantes.-

Asimismo la doctrina de los actos propios, que podría sustentarse sobre la aceptación de la parte accionante de la aplicación de dicha cláusula y sus consecuencias, no resulta plenamente aplicable en el caso por las razones expuestas, o sea por la situación de evidente desventaja, de inferioridad contractual, en que se encontraban los tomadores del crédito, por lo cual, si de equilibrar el contrato se trata, mal puede interpretarse este accionar, en su contra; máxime cuando, su conducta resulta plausible y es coherente sostener que no tuvo mayores opciones al principio de la relación contractual, para aceptar la introducción de la cláusula en el contrato, como posteriormente -en el desarrollo del contrato- para soportar los efectos de la mencionada cláusula, entendiendo por tanto que es viable que recién ahora, al entender que había finalizado con sus obligaciones, cuestione la validez de esa cláusula y accione en consecuencia, en defensa de lo que entendió era su derecho y solicite la revisión del contrato que se analiza.-

A mayor abundamiento, se puede agregar que de conformidad con las previsiones contenidas en los arts. 1197, 1198 y 1199 del C.C., conjugadas con la pauta rectora en materia de irretroactividad establecida en el art. 3 del CC, cabe entender que las disposiciones contenidas en las leyes N 24.143 y 24.855 y en el Decreto N 959/91, no pueden modificar los aspectos centrales del acuerdo de voluntades al que anteriormente arribaran las partes y por ende se debe concluir que las leyes citadas le son inoponibles a los firmantes del contrato, respecto de quienes rige, además y en lo pertinente, la regla "res inter alios acta" (conf. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. III, Depalma, pág. 323).-

Por ello se debe concluir que la normativa citada, dictada con posterioridad a la celebración del contrato, de por sí, es inaplicable al presente caso.-

Por último, en apoyo de lo expuesto y en el mismo sentido, se puede señalar que entre las distintas modalidades del contrato, convenio, ya existe un sistema de actualización, a fin de preservar el monto del capital dado en préstamo y que consiste en la actualización del saldo de capital conforme la comparación de la variación de los distintos índices que allí se consignan y a lo cual se refieren las condiciones del convenio. Por ello se estima, entonces, que la coexistencia simultánea de los dos sistemas de actualización -la variación del saldo de capital, por la aplicación de los índices de actualización, recién mencionada y la variación de los intereses que se abonan, debido a la elevación de la tasa de interés- conlleva a una situación perjudicial y de innecesaria y excesiva onerosidad para los deudores. Ello es así, por cuanto con la aplicación de la primera se cumple la finalidad de evitar la depreciación de las sumas prestadas, quedando de este modo en evidencia la desproporción que se genera al aplicarse, también, la variación de la tasa de interés, razón por lo que esta última debe ser invalidada a fin de mantener cierto equilibrio entre las prestaciones de las partes y cumplir así con la finalidad que éstas tuvieron en mira al contratar, cual es la de devolver el capital prestado, con un prudente mecanismo de actualización y una razonable tasa de interés (conf. arts. 1198 y 1071 CC).-

En definitiva se debe acceder a la revisión de la escritura nº 132 declarando la nulidad de la cláusula pertinente, en cuanto otorga al banco la facultad de modificar la tasa de interés pactada, sea aumentándola, sea disminuyéndola en todas las oportunidades que lo considere conveniente manteniéndose los niveles de tasa del mercado para operaciones sujetas a condiciones similares en materia de índices y procedimientos de actualización (conf. arts. 1198, 1071 y cc del CC). Por lo tanto, debe revisarse el cumplimiento de las obligaciones de la parte actora, prescindiendo de dicha cláusula y de las disposiciones de la leyes N 24.143 y 24.855 y del Decreto N 529/91, y verificar, entonces, la evolución histórica del préstamo, en orden a las restantes cláusulas que pactaran las partes y siguen vigentes.-

VI.- Que para los fines recién dispuestos, se debe tener en cuenta el contenido de la prueba pericial contable detallada. De dicha pericia, en lo que aquí concierne, se deben extraer las conclusiones que refieren al monto total de los pagos efectuados por la parte actora y luego evaluar el resultado del análisis cronológico del préstamo. Según ello, la perito manifestó que el monto que el banco adeuda a la parte asciende a la suma de $ 8.769,16, calculada al 31 de octubre de 2006 (fs. 254), mientras que para el banco se adeudaría la suma de $ 17.450,98 al 10/06 (fs. 255 vta.).-

La cantidad mencionada de $ 8.769,16, deberá ser devuelta a la parte actora por carecer de causa jurídica que justifique su percepción por parte del banco demandado, las conclusiones expuestas y de conformidad con lo previsto en los arts. 499 y 500 del CC. Esa suma, a su vez, llevará intereses a la tasa activa conforme doctrina legal obligatoria dispuesta por el Superior Tribunal de Justicia en autos "Loza Longo Carlos Alberto C/ R.J.U. Comercio e Beneficiamiento de Frutas y Verduras y Otros S/ Sumario S/ Casación" Expte. n 23987/09 de fecha 27/05/10, desde la constitución en mora a la accionada (conf. arts. 505, 508 y conc. C.C.), es decir la fecha de notificación de la demanda efectuada el 28/11/06 -fs. 139-, alcanzando así la suma de $ 15.170 calculada al 31/10/10.-

VII.- Que en cuanto a las costas del proceso, atento el principio objetivo de la derrota establecido en el art. 68 del CPCC y al sustancial vencimiento de la parte demandada, deben imponersele a ésta, en su totalidad. Para la regulación de honorarios cabe tener presente el trabajo realizado, medido por su calidad, eficacia y extensión, conjugarlo con el monto del asunto de conformidad con lo dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia en autos "Hernandez c/ Banco Hipotecario s/ Ordinario" Expte. n 181/03 y "Sadone c/ Banco Hipotecario s/ Ordinario" Expte. n 1252/02, entre otros, teniendo en cuenta para ello que el monto que reclamaba el banco ascendía a la suma de $ 17.450,98 y la suma que finalmente -en este caso- el banco debe devolver a la parte actora totaliza la de $ 8.769,16, siendo la diferencia la de $ 26.220,14. Así, se estiman en el 15 % + 40 % los honorarios de la representación y asistencia letrada de la parte actora, atento la exitosa y extensa labor profesional desarrollada, en el 8 % más del 40 % los honorarios de la representación y asistencia profesional de la parte demandada (conf. arts. 6, 7, 19, 37, 38, 49 y conc. L.A.). Por su parte, se estiman en el 5 % los honorarios de la perito contadora con más el 5 % de ello con destino al Consejo Profesional de Ciencias Económicas (conf. arts. 35 y 58 decreto-ley 199/66).-

Por todo lo expuesto,

RESUELVO:

I. Rechazar la excepción de prescripción opuesta por la demandada a fs. 204/208, con costas (art. 68 del C.Pr.) y regular los honorarios del Dr. José Luis Merlotti en la suma de $ 715 (5 jus) y los del Dr. Carlos Marcelo Valverde en la suma de $ 270 (3 jus). Notifíquese y cúmplase con la ley 869.-

II.- Hacer lugar a la demanda interpuesta a fs. 124/133 por la sra. Teresa Garate contra el Banco Hipotecario S.A. disponiendo la revisión del contrato de mutuo con garantía hipotecaria que suscribiera con el Banco Hipotecario Nacional, en consecuencia: 1) anular la cláusula consignada en la escritura que une a las partes y que faculta al banco modificar la tasa de interés pactada conforme los términos dispuestos en el considerando V); y, 2) condenar al Banco Hipotecario S.A. a pagar, en el plazo de 10 días, la suma de $ 15.170 a la sra. Teresa Garate en concepto de capital e intereses calculados al 31/10/10, y de allí en más los intereses posteriores a la tasa activa hasta su efectivo pago.-

II. Imponer las costas a la parte demandada y regular los honorarios profesionales del Dr. José Luis Merlotti en la suma de $ 5.506 (coef. 15 % + 40 %), los del Dr. Carlos Marcelo Valverde en la suma de $ 2.937 (coef. 8 % + 40 %) y los de la perito contadora sra. María Guadalupe Santa Cruz en la suma de $ 1.311 (coef. 5 %) con más la de $ 65,55 (5 %) correspondiente al Consejo Profesional de Ciencias Económicas (MB: $ 26.220,14). Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con la ley 869.-

III. Regístrese, protocolícese y notifíquese.-

<*****>