Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 24616/10

N° Receptoría:

Fecha: 2010-11-01

Carátula: CATEDRAL ALTA PATAGONIA S.A. S/ MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA COPIAS ART.250 CPCC S/ APELACIÓN

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 1º de noviembre de 2010.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Luis LUTZ y Víctor H. SODERO NIEVAS, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel Lozada, para el tratamiento de los autos caratulados: "CATEDRAL ALTA PATAGONIA S.A. S/ MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA COPIAS ART. 250 CPCC S/APELACION” (Expte.Nº 24616/10), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - --

-----Las presentes actuaciones llegan a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Provincia de Río Negro, contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo, que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la cual la actora, Catedral Alta Patagonia S.A., quien pretendía que el Ente Regulador de la Concesión del Cerro Catedral (ENRECAT) se abstenga de ejecutar la multa impuesta por Resolución 050-ENRECAT-09 y de imponer nuevas multas, hasta tanto concluya el procedimiento administrativo en curso.- - - - - - - - -----La Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial y de Minería de la Ia. Circ. Judicial, por sentencia obrante a fs.6/10, hizo lugar a la medida peticionada por entender que no se puede exigir el depósito del monto de una multa que no se encuentra firme, ello conforme cláusula 20.1 y 20.2 inc. 5) del contrato de adecuación de concesión y artículo 16 de la Ley A Nº 2938 (que prohíbe ejecutar actos pendientes de recursos). De esta manera entendió, que si bien el principio general es la ejecutoriedad de los actos administrativos, ello debe ceder cuando la pretensión cautelar se funda sobre base verosímil de derecho, que en el caso resulta de una expresa previsión establecida entre el concedente y la concesionaria al tiempo de formalizar la Adecuación Contractual. Ello lleva a considerar que en esta particular relación contractual de concesión, las partes sujetaron la ejecutoriedad de las multas y la aplicación del principio “solve et repete” a la firmeza de las decisiones que imponen las mismas una vez agotada la vía administrativa, máxime tratándose de un acto sancionatorio de naturaleza punitiva. Asimismo la Cámara, tuvo en consideración que exigir el pago de la multa impuesta y sus accesorios, como recaudo para habilitar el tratamiento del ya deducido recurso de alzada, deviene manifiestamente contradictorio con sus propios actos, pues la administración resolvió mediante Res.071-ENRECAT-0 el recurso de reconsideración oportunamente interpuesto contra la resolución sancionatoria 050-ENRECAT-09, sin que hubiese depósito previo, conducta demostrativa de una inicial toma de posición ante la señalada situación jurídica.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 16/20, obra copia de la expresión de agravios de la Fiscalía de Estado que funda su recurso sosteniendo –en lo sustancial- que las cláusulas contractuales citadas prevén que en la aplicación de multas se aplicará el principio del solve et repete y que no existe óbice alguno para exigir el pago de la multa aún pendiente la resolución de recursos administrativos. Cita jurisprudencia en defensa de la instituto del solve et repete.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 36/41 obra dictamen de la Sra. Procuradora General que propone el rechazo del recurso de apelación intentado atento que los argumentos vertidos no logran conmover el fallo atacado.- - - -----Considera que los recurrentes se han empeñado en otorgar solidez a una postura interpretativa de las cláusulas contractuales que favorece a la parte que representan, pero no han señalado en párrafo alguno de su expresión de agravios cuál es el error, la inobservancia o la aplicación arbitraria o quizás el yerro del razonamiento del juzgador, que los motiva a alzarse contra lo decidido. No advierte una sola crítica a la letra del fallo cuya revocación se pretende.- - - - - - - - - - - - - - - - -----A su juicio, la Cámara ha efectuado un impecable racconto de lo obrado, ha definido la pretensión cautelar sometida a su decisión y ha fundado su temperamento con el andamiaje jurídico aplicable al caso. Del razonamiento efectuado por el sentenciante respecto a los conceptos: “base verosímil de derecho”, “firmeza”, “contradictorio con sus propios actos”, “vía de hecho” entiende no se han rebatido por el recurrente. Entiende que la Cámara falló conforme cita y aplicación de la ley A-2938, arts. 195,199,230 y 232 del rito y cláusulas contractuales que son ley para las partes ( art.1197 C.C.) las cuales deben ser interpretadas y ejecutadas de buena fe, de acuerdo a lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198 CC). Por todo ello considera que la no exigencia de oblar la multa previo al tratamiento del recurso de reposición, a más de tornar aplicable la doctrina del acto propio, evidencia una toma de posición verosímil de estar ante una sanción no firme, ergo no ejecutable, hasta tanto se concluya el procedimiento administrativo agotando los recursos.--

-----Ahora bien, al ingresar al análisis del recurso de apelación intentado ha de tenerse en consideración en primer término que nos encontramos ante una apelación dentro del proceso contencioso administrativo, donde el primer valladar que debe sortear el recurrente es la presencia de sentencia definitiva.- - - - - - - ------Advertido ello, del análisis de los autos venidos en recurso se observa que la sentencia aquí atacada no es definitiva en los términos que este Tribunal ha delineado a fin de analizar la admisibilidad de los recursos de apelación en el contencioso administrativo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Tampoco se advierte que estemos en presencia de alguno de los supuestos de excepción previstos jurisprudencialmente por este Cuerpo al establecer su doctrina, a través de los distintos pronunciamientos que se encuentran reseñados en "TECSA S.A." Se. Nº36/98, "MORON" Se.Nº 44/99, "GASPARINI" Se.Nº54/02, “CASVE” Se. Nº175/06.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En efecto, en ellos se han considerado las siguientes excepciones fundadas en casos particulares a saber: 1) cuando se debatiera la materia contencioso administrativa misma; 2) cuando lo decidido en la instancia anterior terminase la litis; 3) cuando se trate de decisiones en cuestiones de competencia, en la que medie denegación del fuero federal, y 4) cuando se encuentra en discusión la habilitación o no de la instancia contencioso administrativa. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Por el contrario en autos, se advierte con absoluta claridad que la litis no ha concluido. El objeto sometido a debate es si procede la aplicación del principio del solve et repete en las multas (sancionatorias) que el Ente Regulador aplique a la empresa concesionaria en virtud del contrato que vincula a las partes y las normas administrativas y constitucionales que rigen en autos, y ello se encuentra transitando la vía administrativa. La Cámara consideró cautelarmente que debía hacerse lugar a la medida peticionada, pero ello de ninguna manera agota o finaliza el pleito, el que deberá continuar transitando la vía administrativa y luego –si las partes así lo consideran- la instancia contencioso administrativa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Al respecto este Cuerpo ha expresado: “Las sentencias que se pronuncien respecto a cautelares no revisten el carácter de sentencia definitiva exigido por la doctrina legal de este Cuerpo para habilitar las apelaciones ordinarias intentadas (Conf. Se. Nº 87/08 “CEB C/EPRE S/MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR”). También se ha dicho: “La decisión cuestionada en el sub - examine no es la sentencia definitiva, puesto que el resolutorio atacado sólo decide sobre una medida procesal de naturaleza cautelar (Conf. STJRNSC in re "BERNARDI” Se.Nº70/02 del 19-11-02 y Se.Nº 32/06, “C.,P.N.c/MUNICIPALIDAD DE VIEDMA s/CONT.ADMINIST.s/ APELACIÓN"). -----Por todo lo expuesto, y en consideración de los argumentos esgrimidos por la Sra. Procuradora General en cuanto a la ausencia de un crítica pormenorizada del fallo atacado propongo al acuerdo el rechazo del recurso intentado. MI VOTO.- - - - - -

El señor Juez doctor Luis LUTZ, dijo:- - - - - - - - - - ------Adhiero al voto del señor Juez ponente. MI VOTO.- - - - El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS, dijo:- - - - - -----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - - - - -----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado de Provincia de Río Negro a fs.13/14 y fundado a fs.16/20, por las razones dadas en los considerandos.- - - - -- Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse.- -

(fdo)ALBERTO I.BALLADINI-JUEZ-LUIS LUTZ-JUEZ-VICTOR HUGO SODERO NIEVAS- JUEZ EN ABSTENCIÓN.ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA-SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION: TOMO II SENT. NRO. 105 FOLIO 755/759 SEC. NRO. 4

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