Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 15645-272-10

N° Receptoría:

Fecha: 2010-10-29

Carátula: FERNANDEZ YONATHAN YAMIL / ALASTUEY MARCELO S/ FILIACION

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:15645-272-10

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 29 días del mes de Octubre de dos mil diez reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"FERNANDEZ YONATHAN Yamil c/ALASTUEY Marcelo s/ FILIACION", expte. nro. 15645-272-2010 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 126 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:

Vienen estos autos al acuerdo con motivo del recurso de apelación que al accionado dedujera contra el pronunciamiento de fs. 92/96 vta. Concedido correctamente el recurso, presentóse la memoria de fs. 118/120 que, traslado mediante recibiera la respuesta de fs.123/125.-

El cuestionamiento del quejoso se encuentra dirigido a la recepción del daño moral, alegando que nunca tuvo conocimiento del nacimiento de su hijo, por lo cual no incurrió en ninguna hipótesis -culpa, dolo, negligencia, etc.- que pueda actuar como factor de “atribución” para obligarlo a satisfacer el daño que se hubo reconocido.-

Si enfocáramos la cuestión mediante los principios clásicos del derecho de daños, entre ellos el que indica que se encuentra en cabeza de quien reclama la acreditación puntual de los perjuicios, es probable que se pueda coincidir con la argumentación desarrollada por la recurrente, desde que, debe reconocerse, que no existe una prueba concluyente que nos indique que el accionado tuvo conocimiento del nacimiento de su hijo.-

Pero si, avanzamos sobre la problemática que nos ocupa, con los principios que inspiran al Derecho de Familia y de manera especial, con aquellas disposiciones que privilegian los Derechos del Niño, es posible arribar a la misma conclusión que inspirara el pronunciamiento que se ataca.-

En tal orden de ideas, resulta más creíble, analizando la cuestión con las reglas propias del proceso civil en cuanto a materia probatoria se refiere -arg. art. 386 CPCC.- la versión que aportara la accionante al momento de promover la demanda, en el sentido de que en reiteradas ocasiones se le hizo saber al demandado de su estado de embarazo y del nacimiento del menor cuyo emplazamiento en el estado de familia se reclama, ya sea en un primer momento, cuando le advirtiera que se encontraba gestando un hijo o cuando se hubo producido el nacimiento, haciéndoselo saber directamente o a través de la familia de aquél que vivía en la localidad de Jacobacci, donde tuviera lugar la relación y donde naciera Yonathan Yamil.-

En el sentido indicado, resulta difícil de creer el desconocimiento que invocara Alastuey, cuando, como decimos, los hechos se hubieron desarrollado en una comunidad pequeña donde casi todos los habitantes se conocen y cuando, como lo indicara la accionante, su situación económica exigía el aporte insustituíble del padre. Obsérvese, que por aquella insuficiencia, la actora se vio obligada hasta mudarse de localidad, dejando a su hijo bajo la responsabilidad de los abuelos.-

A todo evento, teniendo en cuenta como decimos al comienzo, la naturaleza de la cuestión venida a decisión, se encontraba en cabeza del accionado, la responsabilidad de acreditar aquel desconocimiento que permanentemente invoca, tarea en la cual el hoy apelante resultó ostensiblemente deficitario, bastando para ello recorrer las fojas de la causa para apreciar que ninguna prueba en tal sentido, a pesar de su oportuno ofrecimiento, se hubo producido.-

En fin, interpretando que se hubo otorgado una respuesta adecuada al reconocerse el daño moral que le produjera al menor, la ausencia de oportuno reconocimiento por parte del accionado y cuantificado prudentemente, postularé, de compartirse mi propuesta, desestimar el recurso de apelación deducido a fs. 101, con costas.- Los honorarios de la Dra. G.Lobos, se fijan en un 30% sobre lo que se determinen en la instancia de origen, y los del Dr. A. Galvan Gattoni, en un 25% sobre idéntico parámetro (art. 15 L.A.).-

A la misma cuestión el dr. Escardó dijo:

Abundando a lo dicho por el preopinante con el cual coincido, cabe señalar que también coincido con el a-quo que hubo sustentado su criterio -entre otros- en los precedentes CASTAÑON y HREDIL de esta Cámara.

Destaco que la a-quo hubo reseñado puntualmente las razones por las cuales considera poco creíble la ignorancia que manifestara el demandado sobre su paternidad (ver en especial fs. 94)

Como criterio general para sustentar la procedencia del daño moral en casos como el de autos, donde el reconocimiento de la filiación deviene de una sentencia judicial larguísimos años después del nacimiento, señalo que más allá que pudieran existir casos donde no resulte procedente el mismo como pretende la apelante, esta Cámara ha dicho en la causa caratulada "CORONEL Mario Alberto c/ ALBAREDA Mónica Patricia s/ MEDIDA CAUTELAR", expte. nro. 15375-194-2009 (Reg. Cám., de marzo de 2010) diversos conceptos que entiendo enmarcan y dan sentido a la cuestión de autos.

“... Previamente a analizar los agravios, me permito transcribir unos párrafos extraídos de la obra ”Los derechos del Niño en la Familia”, de Grosman y otros, Edit. Univ., pág. 153. “...Cuando surge en el ser humano la necesidad de conocer quiénes lo han engendrado, las vallas que se ponen en el camino de acceso a la verdad puede traducirse en una situación traumática; por el contrario, conocer la verdad quizá permita elaborar un proceso de crecimiento y estructuración del psiquismo. Francoise Dolto, en su obra “Los niños y su derecho a la verdad”, refiere la importancia de “decir la verdad, esa verdad que los adultos comunican a los niños, quienes no solamente la desean en forma inconsciente, sino que la necesitan y tienen derecho a conocerla. La verdad puede ser dolorosa a menudo pero, si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse”.

“Muchos autores han coincidido en que la necesidad del niño de ir configurando su propia historia sostenida por los adultos es sustituida por la necesidad de los adultos que los lleva a imponer al niño una construcción mentirosa de su identidad, y así resulta que la mentira no es un hecho puntual, es una construcción, una red que engloba enunciados falsos, secretos y prohibiciones concientes e inconscientes que circulan y se transmiten por todos los detalles de la crianza. Cuando la mentira y el secreto están presentes en la relación niño adulto, el niño recibe mensajes contradictorios: verbalmente se le da información, pero a través de conductas implícitas se le da un mensaje contrario. Hay dobles mensajes que hacen caer al niño en una trampa sin salida con la intención de producir un “agujero sobre su memoria” y una prohibición a saber”.

Con dichos presupuestos implícitos en los precedentes que me permitiré transcribir, se ha resuelto de consuno con los criterios del a-quo y mi colega preopinante.

“... antes de entrar en el análisis de los agravios vertidos en la especie, debe tenerse en cuenta, como lo he sostenido en reiterados pronunciamientos, paralelamente con el criterio que sustenta nuestra Corte Suprema, que una adecuada reflexión sobre la vasta fórmula utilizada en el art. 1068 del Código Civil -en concordancia con el art. 1079- permite concluir que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley (cfr. causa 45733, Navarrete, M. R. y Diaz, E. c/ Estado Nacional, en E.D. 157-581 y nota a fallo de Bustamante Alsina). Por lo demás, para que el daño sea resarcible ha de ser cierto porque, de lo contrario, tendría lugar un enriquecimiento sin causa, a expensas del responsable y debe ser propio o personal del accionante.-

A iguales efectos, también debe estar en cierta relación causal jurídicamente relevante con el hecho generador, cuestión que concierne a la causalidad (cfr. Alterini, A.A.: "Requisitos del daño resarcible", en "Temas de responsabilidad civil", Ed. Ciudad Argentina, F.D.C.S., 1995, p. 116/9).-

Ahora bien, pese a que nuestro derecho sustantivo no lo define expresamente, al daño debe conceptuárselo en sentido amplio como la lesión a intereses amparados por el ordenamiento, cuyo trascendido se evidencia en la minoración de valores económicos (daño patrimonial) o en alteraciones desfavorables en el espíritu (daño moral) ( Bueres, Alberto J. "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de daños", Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, Ediciones La Rocca, 1989) Del mismo modo, para que nazca el deber de reparar el daño causado a otro, debe quedar suficientemente acreditado sus elementos comunes: antijuridicidad, daño, relación de causalidad entre el daño y el hecho, y los factores de atribución legal de responsabilidad.

Cabe, en primer lugar señalar, que ya me he pronunciado integrando la Sala Segunda de esta Cámara, adhiriendo a la corriente jurisprudencial y doctrinaria que considera que la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial genera el deber de indemnizar el daño causado, dado que existe un principio de derecho que establece que no se debe dañar a otro (arts. 19 C.N., 1109 del Código Civil.), la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 C.C.), y la ilicitud de tal conducta se desprende de la concesión de una acción para reclamar la filiación extramatrimonial (art. 247 C.C.), y de la existencia de una causal de indignidad para suceder al hijo configurada por el no reconocimiento voluntario (art. 3296 bis C.C.) (fallo del J.C.y C. n° 9 de San Isidro del 29/93/88, con comentario de Bidart Campos en E.D. 128-330, confirmado por la Cámara de San Isidro, Sala 1, el 13/10/88, L.L. 1999-E-562, comentado por María Josefa Méndez Costa; también: C.N.Civ., Sala F, del 19/10/89, L.L. 1990-A-1, con comentario de E. Zannoni; S.C.B.A., Ac. 59.680 del 28/04/98, E.D. 181-225; Ac. 64.506 del 10/11/98, D.J.J., año LVIII, T° 156, n° 12.734; C.N.Civ., Sala H, del 30/03/99, LL., Doc. Jud., Año XV n° 44, 3/11/99; C.C. y C. San Is., Sala 2, causa n° 61.652 del 1/03/94; C.A.L.Z., 16/09/03 en E.D. del 18/05/04; y Sala Segunda de esta Cámara en causas nº 19.300 caratulado: "G. M. R. y otro c/A., A. A. s/filiación y daños y perjuicios", sentencia dictada el 5 de octubre de 2000, n° 24.741 "Rivas, Mariel v/ Moro, Victor s/ Filiación", nº 24..129 "Toledo, Verónica...v/ Rodríguez, Ricardo s/ Filiación", y nº 24.660 caratulado: "Garcia, María Cristina c/ Clavero, Oscar Norberto s/ Filiación e indemnización", entre otras).-

La doctrina legal actual de la Excma. Suprema Corte de Justicia de esta Provincia establece también que la falta de reconocimiento del progenitor constituye un "hecho jurídico ilícito" que genera responsabilidad civil, dejando a la apreciación de los Tribunales inferiores, de acuerdo a las circunstancias de cada caso, si el daño moral resulta "in re ipsa" o si se debe requerir su prueba para demostrar su existencia, es decir que exista relación de causalidad entre aquél hecho y el daño invocado para que prospere su reparación (doct. art. 1078 del Código Civil; Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial en las causas: Ac. 46.097, en autos caratulados: "G., G.R. contra A., R.R. s/filiación y daños y perjuicios", publicada en A. y S. 1992-I-379; Ac.59.680 en autos caratulados: "P., M.D. c/A., E s/filiación e indemnización por daños y perjuicios", sentencia dictada el 28 de abril de 1998 publicada en D.J.J. del 20 de agosto de 1998, Año LVII, Tº155, nº12.640 y 12.641; Ac. 64.506 en autos: "D. M., R. c/S., A. F. s/reclamación de filiación", sentencia de fecha 10 de noviembre de 1998, publicada en D.J.J. año LVIII, Tº 156 nros 12.734, 12735, 12.736, 12.737 y 12.738 y en ED 184-93).-

Por lo tanto, el hecho generador de la responsabilidad esta configurado a partir de la injustificada conducta negatoria de tal emplazamiento.

Esa conducta antijurídica, que no llega cuestionada a esta instancia, es indudable que ha provocado daños de orden espiritual y psicológico en el actor, que en el presente caso, no necesita de otra prueba que la referida y acreditada conducta antijurídica, es decir que la misma ha generado un daño moral para el menor "in re ipsa" (art. 1078 del Código Civil), por tal motivo resulta innecesario demostrar que el daño haya sido cierto, concreto y específico y el tipo y magnitud de las penurias para su cuantificación.-

Por último, he de destacar que la actitud de la madre que demoró largo tiempo en promover la demanda (casi veinte años después del nacimiento de J.) no puede justificar la reducción de la extensión del resarcimiento porque constituye un hecho extraño a la víctima, tal como es la demora como representante legal en el ejercicio de la acción. Si bien es verdad que cuanto antes se ejerza la acción de reconocimiento mayor será la probabilidad de reducir la magnitud del daño moral sufrido por el menor, hoy mayor de edad; no es menos cierto que ese daño ni siquiera existiría de haber mediado un reconocimiento espontáneo del padre. En definitiva, el retardo del inicio de la acción no constituye una concausa apta para disminuir la responsabilidad del padre, pues la única causa directa del daño moral que padece el hijo es la omisión del reconocimiento paterno (¨La reparación del daño moral causado por ausencia de reconocimiento del hijo y la demora en el ejercicio de la acción de reclamación de filiación¨, por Sandra Frustagli y Adriana Krasnow en Derecho de Familia, 2004-1, p. 24 y ss, Lexis Nexis).-

Valga una última reflexión: La imposibilidad de tener identidad niega fundamentalmente la posibilidad de ser en el mundo. La identidad se construye en una interacción constante entre la historia personal y la circunstancia histórica en la que está viviendo "...la filiación y la pertenencia a una cadena generacional son ejes fundamentales en relación con la constitución de la subjetividad, para que alguien pueda decirse sujeto de derecho no puede sino decirse hijo de, eslabón que lo ubica en una comunidad histórica que le da sustento" ("El recién nacido y el derecho a la identidad", por Gabriela Dolinsky, Cristina Fenucci, Daniela Rimoli Schmidt y Marina Tuduri , en Derecho de Familia, Nro. 29, p. 266 yss, ed. Lexis Nexis, 2004).-

"G., J c/ H. O. J s/ Reconocimiento de Filiación. Daños y Perjuicios" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MERCEDES (Buenos Aires) - SALA III - 05/03/2009; Citar: elDial.com - AA5085.-

Con idéntico criterio remito a la lectura en extenso del precedente "S., M. L. c/ G., D. M. s/ filiación - ordinario" - CNCIV - SALA L - 01/11/2007 [elDial.com - AA42ED].

Ello sin perjuicio de señalar que allí se dijo:

"... En cuanto a la prueba del daño moral, participo de la idea de que el mismo surge "in re ipsa", es decir, que se presume cuando -como en el caso- ha habido una lesión a un derecho personalísimo, derivado de la falta de cumplimiento espontáneo de una obligación legal, originada en el derecho del hijo a ser reconocido por sus progenitores (art. 264 Código Civil), obligación que debió llevarse a cabo adecuadamente en tiempo, modo y forma. Así, resulta obvio que la "falta" de padre provoca un dolor aunque éste pueda ser de distinta intensidad según las diversas circunstancias del caso (conf. Medina, Graciela en "Responsabilidad civil por al falta o nulidad del reconocimiento del hijo" en LL 1998-III-1170 y sgtes.). Este un daño se causa a los sentimientos de la hija y no a la lógica de su razonamiento. El agravio se configura aún cuando se trate de menores de edad y/o de personas con discapacidad mental, desde que el derecho a la identidad personal es común a todos los seres humanos

Atendiendo a las sólidas razones y argumentos dados por la a-quo y el preopinante, enmarcadas en los criterios que antes reseñara, adhiero al voto del Dr. Camperi. MI VOTO.-

A igual cuestión el dr. Osorio dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1ro.) desestimar el recurso de apelación deducido a fs. 101, con costas.-

2do.) Los honorarios de la Dra. G.Lobos, se fijan en un 30% sobre lo que se determinen en la instancia de origen, y los del Dr. A. Galvan Gattoni, en un 25% sobre idéntico parámetro (art. 15 L.A.).

3ro.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los presentes a su instancia de origen.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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