Proveído
Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3
Ciudad: Gral Roca
N° Expediente: 38434
Fecha: 2010-09-13
Carátula: VAZQUEZ Américo Cesar c/NCC CONSTRUCCIONES S.R.L. S/ Ordinario
Descripción: sentencia a protocolo
General Roca, 13 de septiembre de 2010.-
AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " VAZQUEZ AMERICO CESAR c/ NCC CONSTRUCCIONES SRL s/ ORDINARIO " (Expte. N° 38.434-III-08).-
A fs.30/43 se presenta el Sr. Américo César Vázquez por derecho propio con patrocinio letrado y promueve acción civil por accidente laboral contra la firma NCC Construcciones SRL, por la suma de $ 74.720,- con más sus intereses, costos y costas.-
Relata que con fecha 09-02-06 ingresó a trabajar para la firma demandada, y su actividad era de ayudante categoria 4 del Régimen del CCT de UOCRA. Al momento de ingresar se encontraba en perfecto estado de salud sin ningún tipo de incapacidad, lo que acredita con el certificado preocupacional. Señala asimismo que las labores eran desarrolladas sin las medidas de seguridad apropiadas ni en vestimentas, ni en calzados, ni mucho menos cascos o cuerdas y/o arneses, ni nungún tipo de indumentarias de seguridad para la realización de las tareas.-
Explica que con fecha 14-03-06 concurrió a trabajar a una obra que se encuentra en el Parque Industrial de la ciudad de Neuquén, en las instalaciones de una industria textil. Siendo las 9,00 hs. sufrió un accidente laboral mientras realizaba las tareas encomendadas por la demandada, al resbalar de la escalera de madera sobre la que estaba subido a unos 2,5 mts. de altura sufriendo una caida hacia abajo, golpeándose fuertemente la rodilla derecha con uno de los peldaños, todo mientras trataba de agarrarse para evitar un golpe mayor.-
Agrega que como consecuencia del golpe quedó colgado de la escalera dolorido, siendo socorrido por sus compañeros. Por dicha circunstancia es trasladado a la Clínica Traumatológica del Comahue SRL y es atendido por el Dr. Gutiérrez, quien le informa que a consecuencia del accidente se habia producido un traumatismo en la rodilla y debia guardar reposo por siete dias. El día 21-3-06 concurrió a control y le dieron siete dias más de reposo, a un mes de ocurrido el accidente fue sometido a una intervención quirúrgica en la rodilla derecha, habiéndosele dado reposo hasta el 31-3-06, lo que se reiteró en la nueva consulta con un reposo hasta el 03-04-06, lo que se mantuvo hasta el 29-09-06 en que se presentó a trabajar en las instalaciones de la empresa empleadora, oportunidad en que se le comunicó que se encontraba despedido sin causa.-
Describe el intercambio de cartas documentos, cita jurisprudencia, invoca la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 6, 8, 21, 22, 39, 40, 46 y 49 de la ley 24557, reclama los daños que manifiesta a padecido, practica liquidación, funda en derecho, acredita cumplimiento de la ley 2142, ofrece prueba y plantea la cuestión federal. A fs.61 se amplia la documental, a fs. 63 se ratifica gestión, a fs.95 obra constancia de desglose de fs.70/95.-
A fs.131/4 se presenta el Sr. Juan Carlos Ibarguen, en su carácter de apoderado de NCC Construcciones SRL con patrocinio letrado y denuncia la existencia de concurso preventivo y solicita la remisión al juzgado en que tramita este proceso .-
Contesta demanda y niega en forma general y particular los hechos expuestos en la acción. Sin perjuicio de ello reconoce que el actor ingresó a trabajar en la firma el 09-02-06, en categoria de ayudante del régimen del CCT de la UOCRA, también que según examen preocupacional no presentaba incapacidad alguna al momento de incorporarse a desarrollar sus tareas, las que cumplia en el Parque Industrial de Neuquén. Es cierto que el 14-06-2006 se presentó a cumplir tareas, como que hasta el día 23/05/06 presentó certificados médicos que aconsejaban reposo, asimismo que con fecha 12-06-06 la ART le da el alta médica, ignorando si fue firmada en disconformidad. El dia 29-07-06 el trabajador fue notificado por carta documento del cese de la relación laboral por haberse finalizado los trabajos por los que fuera convocado, y maliciosamente se presenta en la obra tres meses después de la notificación con fecha 29/09/06.-
Concluye que no asiste responsabilidad alguna a la demandada por los daños que alega sufrir el Sr. Vázquez, la empresa ha cumplido debidamente con las condiciones de seguridad e higiene, incurriendo el empleado en la omisión de cumplimiento de las mismas, al no utilizar conforme lo alega en la demanda, las vestimentas e instrumentos puestos a su disposición por la empresa para la efectiva seguridad de sus trabajadores.-
Respecto a la inconstitucionalidad planteada de los artículos de la ley 24.557, manifiesta que cabe su rechazo en tanto se basa en meras generalidades. No puede alegarse vicio alguno de tipo constitucional de la ley citada porque haya establecido un régimen de regulación referido a los derechos consagrados en la Constitución Nacional. No existe inconveniente para que el legislador, como órgano soberano del dictado de leyes, reglamente respecto de un sector de sujetos vinculados por una relación laboral y establezca un criterio de reparación distinto al de las relaciones civiles. Indica por otra parte, que los daños reclamados son improcedentes tanto en sus rubros como en la cuantificación de los mismos.-
Funda en derecho, pide citación como tercero a la ART, ofrece prueba y peticiona.-
A fs.140 la parte actora contesta el traslado de la documental, a fs.145 se certifica sobre el trámite del concurso preventivo, a fs.151 se recibe la causa por este Tribunal, a fs.162 se fija audiencia preliminar, a fs.177 se celebra audiencia preliminar abriéndose la causa a prueba, y se produce a fs.215/23 informativa del Centro Asistencia Traumatologia del Comahue, fs. 256 se celebra audiencia de prueba, fs. 263/8 se agrega informativa de Clinica Moguillansky, fs.271/93 pericia de Seguridad e Higiene Laboral, fs. 295/305 informativa de La Segunda ART, fs.318/20 pericial médica, fs. 322/4 pericia psicológica, fs.333 se certifica la prueba a fs.367 se clausura el período probatorio, fs.377/9 se agrega alegato de la parte actora, fs.381 se dictan autos para sentencia.-
CONSIDERANDO: El reclamo del actor persigue obtener una indemnización por los daños irrogados en el lugar de trabajo, los que se habrían generado por las deficiencias mantenidas en la empresa constructora, transformando en inapropiadas las condiciones para desarrollar las tareas encomendadas. Sostiene asimismo que habiendo recibido en forma parcial la reparación de daños por parte de la Segunda ART, se deduzca el importe percibido, de la suma total que corresponda en concepto de indemnización. Refiere que al no haber cubierto la ART los daños ocasionados e incapacidad resultante es de aplicación el art.1113 1ro y 2do apartado del C.C, por cuanto la demandada lo envió a realizar una labor sumamente riesgosa sin tomar los recaudos de seguridad necesarios.-
La defensa que se esgrime, básicamente radica en que no asiste responsabilidad alguna a la demandada por los daños que alega sufrir el Sr. Vázquez, por cuanto la empresa ha cumplido debidamente con las condiciones de seguridad e higiene. Que ha sido el empleado que ha incurrido en la omisión de cumplimiento de las mismas, al no utilizar, conforme lo alega en la demanda, las vestimentas e instrumentos puestos a su disposición por la empresa para la efectiva seguridad de sus trabajadores.-
Inconstitucionalidad ley 24557. El actor plantea, además, la inconstitucionalidad de los arts.1, 2, 6, 8,21, 22, 39, 40, 46 y 49 de la ley 24557, que impedirían recurrir a la acción civil para reclamar una indemnización integral en base a la normativa de este fuero. Aduce que su régimen establece una ponderación acotada, imponiendo una evaluación a cargo de comisiones médicas y comisión central creada apor ley 24241, atribuyendo a éstas facultades jurisdiccionales. A las mismas se les asigna la facultad de determinar incapacidades laborales con tablas de evaluación que elabora el Poder Ejecutivo, lo que provoca indemnizaciones tarifadas. Las referencias señaladas especifican el caso, constituyendo los temas centrales de su accionar, puesto que alude que esa normativa atentaría contra la garantía de tutela del trabajo, igualdad ante la ley, inviolabilidad del crédito derivado del infortunio laboral, trato discriminatorio con otras personas que se encuentren en otras situaciones.-
Ante la inconstitucionalidad invocada, la demandada manifiesta que cabe su rechazo, pues no puede basarse en meras generalidades. No puede alegarse vicio alguno de tipo constitucional de la ley citada, puesto que no existe inconveniente para que el legislador, como órgano soberano del dictado de leyes, reglamente respecto de un sector de sujetos vinculados por una relación laboral y establezca un criterio de reparación distinto al de las relaciones civiles. En realidad en este aspecto del debate, si bien el actor se extiende sobre buena parte de las disposiciones de la ley, los temas que conforman esta litis y sobre los que elabora la inconstitucionalidad, son susceptibles de delimitarse y evaluarse adecuadamente. En efecto, el resto del contenido de la demanda precisa la cuestión de fondo que expone, generalidad que no impide conocer la específica crítica y evaluación del articulado que obstaculizaría el derecho que invoca.-
Conforme a esa directiva, entiendo que el aspecto central de la controversia, reside en definir si corresponde declarar fundamentalmente la inconstitucionalidad del art.39 de la ley 24557, que dispone que sólo si se demostrara el dolo del empleador se estaría en condiciones legales de acceder al régimen impuesto por las normas civiles. En ese sentido cabe estimar que de decidirse favorablemente ese punto, el estudio de la situación esgrimida se hará sobre sus conceptos y valoraciones, con lo cual en definitiva se lograría el objetivo buscado y que consiste en la posibilidad de obtener una reparación integral para el caso que se den los presupuestos para ello. Es de mencionar que en autos, no se ha generado discusión sobre la jurisdicción federal que establece la ley citada y que diera lugar también a diversos cuestionamientos.-
Sobre el tema quienes estudian en especial la materia, han sostenido que pese al resultado del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos:"Gorosito c/ Riva SA. s/ Daños y perjuicios del 01/02/2002, que decretó la constitucionalidad del art.39 LRT, la jurisprudencia específica, se ha inclinado por su inconstitucionalidad en fallos posteriores.-
En ese contexto se ha expresado: " El art. 39 de la ley 24557 de accidentes y riesgos del trabajo, al eximir al empleador de responsabilidad civil salvo dolo de su parte, es violatorio de expresas normas constitucionales como la basada en el principio de igualdad ante la ley, de propiedad y libre acceso a la justicia, consagradas específicamente a través de los arts.14 bis, 16, 17, 18, 19 y 29 de la ley fundamental y diversos pactos con jerarquía constitucional – art. 75, inc. 22 C.N. .... El principio protectorio que responde al objetivo de establecer un amparo preferente a la parte más débil de la relación sinalagmática – el trabajador- no se refleja en el sistema diseñado por la ley 24557 de accidentes y riegos del trabajo – en cuanto veda la vía de la acción civil salvo dolo del empleador-, ya que no sólo no le otorga mayores derechos, sino que lo trata en forma discriminatoria respecto de los restantes ciudadanos”. Cám. Trab. Sala VI, 02-05-2002 in re “Santos, Alicia y otro c/ Transportadora de caudales Juncadella SA” (DT, año XVIII, Nº 15, abril de 2002, 901).".-
También se ha sostenido: “El art. 39 de la ley 24557 (Adla, LV-E, 5865) – en cuanto exime al empleador de toda responsabilidad civil, salvo el supuesto de dolo – viola el derecho de igualdad consagrado en el art.16 de la C.N.-, en tanto crea un trato discriminatorio apoyado únicamente en la condición de trabajador dependiente que impide a éste y su familia acceder al derecho de una reparación integral, que frente a idéntica situación pero en circunstancias diferentes, se otorga al resto de los habitantes. La ley de riesgos del trabajo al cercenar y cerrar toda posibilidad de acceso a una reparación integral de los bienes dañados (art.39) vulnera el derecho de propiedad de las víctimas y de sus derechohabientes, en tanto la sustituye por prestaciones periódicas que no cubren todas las hipótesis y resultan insuficientes, sin guardar ninguna relación ni nexo con el fin reparatorio“ Trib. Trab. Nº 2, La Matanza, 28-02-2002. in re “Calderón de Loiza, N. C/ Eternit Arg. SA. (LLBA, año 9, Nº 6, julio de 2002, 821)." ( conf. comentarios y citas de Ley 24557 e inconstitucionalidad, Dres. Maria Victoria Cardini y César A. Vallejos).-
En definitiva, sin perjuicio que deben mantenerse las prestaciones que se impone a las ART por la ley 24557, la responsabilidad remanente debe recaer en caso que prospere el reclamo del trabajador, en el empleador, por la diferencia que corresponda.-
En relación a ello también se ha expresado: CONSTITUCION NACIONAL INCONSTITUCIONALIDAD PROCEDENCIA LEYES.- Cabe reconocer el derecho del trabajador, víctima de un accidente, a obtener contra su empleadora la reparacion integral con basamento en el derecho civil y el amparo de los derechos que le aseguran la constitución nacional y los pactos internacionales de igual jerarquia que le acceden, toda vez que se encuentra firme la declaración de inconstitucionalidad de la ley de riesgos de trabajo 24557: 39-1°, por los fundamentos vertidos por el juez de grado, en cuanto exime a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores y sus derechohabientes mediante la prestacion prevista por la ley 24557: 15-2°, parr. 2°; Planteo éste que fue admitido por el a quo por entender que es aplicable el principio contenido en la cn: 19: "alterum non laedere", por lo que no debe el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, verse privado de reclamar a la parte patronal la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laboral, y dicha norma se contrapone con los principios de justicia social, igualdad y derechos de los trabajadores consagrados en la cn: 14-bis, 16, 19 y 75, asi como con los tratados internacionales de jerarquia constitucional; y, porque su limitación del acceso a la justicia representa una palmaria violación de los preceptos constitucionales que amparan al trabajo y al trabajador en cuanto parte débil de la relación laboral (cfr. Csjn, 21.9.04, "Aquino isacio c/ cargo servicios industriales sa s/ accid. Ley 9688", fallos 327:3753, ll suplemento especial, septiembre 2004, ll 2005-a-227 y ss., Comentado por jose p. Descalzi; id., 12.6.07, "Llosco, raul c/ irmi sa" (l.334,Xxxix); a ello cabe agregar el precedente de la corte suprema "castillo, angel santos c/ cerámica alberdi sa", del 7.9.04, Que declaró la inconstitucionalidad de la ley 24557: 46-1°, en cuanto dispone la competencia de la justicia federal para entender en los recursos deducidos contra las resoluciones de las comisiones médicas provinciales (ll 2004-f-95 y ss., Comentado por ricardo j. Cornaglia). "Autos: CABRAL HUMBERTO C/ GENERAL SECURITY SRL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS. - Ref. Norm.: L. 24557: 39 INCISO 1. L. 24557: 15 INCISO 2. C.N.: 19. C.N.: 14 BIS. C.N.: 16. C.N.: 75. L. 24557: 46 INCISO 1. - Nº Sent.: 60935/05. - Mag.: MIGUEZ - KÖLLIKER FRERS - UZAL. - Fecha: 17/06/2007.- (Lex Doctor Inconstitucionalidad ley 24557, sumario No 6).-
INCONSTITUCIONALIDAD - DECLARACION. ACCIDENTE DE TRABAJO -INDEMNIZACION. La ley 24.557 establece un trato discriminatorio en relación a los trabajadores en violación al principio constitucional de igualdad (art. 16 CN y normas cctes. de tratados con jerarquía constitucional), en tanto veda a los mismos, por el sólo hecho de mediar un vínculo contractual, la reparación que a todos los habitantes reconoce el sistema del derecho común (art. 1 CC), siendo que una especial distinción respecto de los trabajadores debería ser, en todo caso, a favor de los mismos en armonía con la finalidad protectora del derecho del trabajo (art. 14 bis CN). Referencia Normativa: Cci Art. 1 ; Ley 24557 ; Cn Art. 14 Bis; Cn Art. 16 Cc0001 Me 110629 Rsd-177-7 S Fecha: 17/05/2007 Juez: Ibarlucia (sd) Carátula: Cardozo, Armando Irineo C/ Provincia De Bs. As. (policía Pcia. Bs.as.) S/ Daños Y Perjuicios Mag. Votantes: Ibarlucía-sanchez. (Lex Doctor Inconstitucionalidad ley 24557, sumario 34) -
Conforme con lo expuesto, estimo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts.1,2 y 39 de la ley 24.557, por lo que admitida la posibilidad de entablar la acción civil, se pasa a analizar la cuestión de fondo debatida en base a la normativa que rige en esta materia. Las otras disposiciones que menciona el actor derivan de la aplicación de estos artículos, y en la especie no resulta necesario hacer una declaración expresa al efecto.-
Responsabilidad. Al realizar el análisis, de lo que es materia de discusión en este aspecto, en principio cabe detenerse en los testimonios de los obreros que han declarado sobre puntos que hacen a las características de las condiciones de trabajo y lo acontecido en oportunidad en que Vázquez sufre el accidente en el lugar en que desarrollaba sus tareas laborales. El testigo Anibal Carlos Pérez -ofrecido por el actor- manifiesta que vió al actor sobre la escalera de madera trabajando estaba desencofrando una columna, luego lo vió en el suelo, calculando que la caida se produce por la escalera que también se había caido, aún cuando no percibió los pormenores del hecho, indica además que la escalera estaba apoyada en la pared, que estaba hecha en la obra siendo de confección precaria de 2,50 mts. Que Vázquez estaba casi arriba, cayó de espalda, y participó en el auxilio. A preguntas que se le formulan responde que no había suficiente indumentaria, que los cascos se los ponían quienes los tenían a mano, que había algunos arneses que los utilizaban a medida que iban llegando pero no alcanzaba para todos. Sostiene que el mismo trabajaba sobre andamios, los que no estaban en buen estado y a veces los obreros los arreglaban con alambres. Los caballetes y escaleras se hacían en el lugar por los obreros. Asimismo refiere que su sueldo no superaba los $1.000 y Vázquez cobraba menos. Que en la oportunidad en que se produce el accidente, éste estaba desencofrando una columna de 2,20 o 2,40mts., por lo que estaba aproximadamente a 2.50 mts. La tarea de desencofrado consiste en cortar alambre para sacar el armado de madera y luego limpiar ésta.-
Edgar Ademar Alvarez -testigo propuesto por la parte demandada- declara que a los obreros que trabajaban en la empresa demandada se los proveía de vestimenta, cascos y calzados cada seis meses, que se dictaban cursos de seguridad e higiene cada tres meses en la obra por el ingeniero perteneciente a la firma. Que en oportunidad de producirse el accidente se encontraba pegando ladrillos a 8 o 9 mts., que los arneses se comienzan a utilizar a partir de los 3 mts. y las medidas de seguridad a los 2 mts depende de lo que se esté haciendo. Señala que las escaleras eran compradas o bien las confeccionaban los carpinteros de la obra, que eran seguras miden aproximadamente 2mts. y las de aluminio pueden alcanzar los 4 mts. que los días de lluvia no se trabaja salvo que se lo haga bajo techo A preguntas que se le formulan responde que el terreno era firme compactado con calcáreo realizado por el testigo, extendido desde los laterales del edificio a 3 o 4 mts., que Vázquez estaba rasando (limpiando) una pared que cree no tenía más de 2 mts., que tomó conocimiento de la caida de éste por manifestación del capataz que le indicó que cayó del segundo escalón de la escalera, que no llega a los 0.80 cmts., intervención que surge porque hace logística, por lo que lo trasladó para llevarlo al médico, lo hizo en una camioneta y realizó los papeles en la ART. Asimismo responde al interrogatorio efectuado, que el actor caminaba aún cuando lo hacía con dificultad, que decía que le dolía la pierna, que el encofrado puede llegar a los 7 mts. y el primer tramo realizado pudo llegar a los 3 o 3,50 mts. y además que en las obras suele usarse mucha agua por ejemplo para mojar paredes y que las escaleras se apoyan en las paredes. El testigo si bien manifestó que trabajó en la empresa, los que declararon con posterioridad expresan que trabaja en la empresa.-
Aldo David Peña (testigo ofrecido por el actor) respondiendo al interrogatorio refiere que trabajó en la empresa demandada, que en oportunidad del accidente que se produce a las 9 o 9,30 hs. de la mañana vió lo ocurrido, que Vázquez estaba arriba de una escalera que no estaba en buen estado y estando arriba de la escalera se le fue para un costado y se cayó. El mal estado de las escaleras se daba porque tenían ataduras de alambres, tablas salidas y aún cuando llevaban clavos estaban atadas con alambres, éstas se apoyaban en la pared. El suelo era de tierra no estaba parejo, se regaba cuando lo ordenaban porque suele haber viento. El actor fue auxiliado por él y Pérez se pegó en la rodilla. Indica que se hizo paro de obreros requiriendo vestimenta y elementos de trabajo, que a veces tenían que llevarle a otros compañeros elementos de seguridad pues no había para todos. Los caballetes tampoco estaban en buen estado, que el testigo trabajaba sobre andamios, atados con alambres, les faltaban tuercas y tirantes que van entrecruzados tenían que tener cuidado que no les pasara nada. A preguntas realizadas responde que no asistió a ningún curso de seguridad e higiene, que no conoció al ingeniero Zasiekin, que las primeras lecciones las tuvo cuando ingresó a trabajar recibiendo las explicaciones del capataz de la obra, que el mismo estuvo diez meses hacía carpintería pero también tuvo que realizar tareas de albañil y su sueldo no superaba los $1.000.-
Carlos Neculman Riquelme (testigo ofrecido por la demandada) responde a las preguntas que se le formulan manifestando que trabaja en la empresa demandada, y en el año 2006 estaba de capataz de la obra escenario donde se produce el hecho. Expone que el día del accidente mandó a Vázquez a limpiar una pared, que utilizó una escalera de madera de 2mts., el piso de tierra estaba normal, seco, el personal recibía cursos de seguridad e higiene más o menos cada tres meses, que los trabajadores recibían toda la vestimenta necesaria. De existir lluvia depende como viene ésta para trabajar. Que no vió el accidente, pero el actor le dijo que había caido del segundo escalón e inmediatamente lo llamaron a Alvarez para que lo traslade, aparentemente era una torcedura, no demostró dolor en el momento, no tomó conocimiento posterior de lo que le dijo el médico. También responde al interrogatorio manifestando que las escaleras de madera se hacen en las obras, son chiquitas de de 2mts., y cuando están en mal estado se abandonan, que la obra todavía era baja. Al sostener todos los testigos que había más de una obra y que Pérez y Peña señalaron que se intercambiaban herramientas con quienes lo hacían en otras por no ser suficientes, el testigo responde que sólo se intercambiaban maquinarias no escaleras. Que en el momento del hecho no había encofrado de paredes sino de columnas.-
La absolución del representante de la demandada mantiene conceptos que hacen a los fundamentos de su defensa. Aclara que si bien había tres obras y se utilizaban herramientas en forma compartida, cada una estaba en etapa distinta, por lo que no se necesitaban en forma simultánea los mismos elementos de trabajo. En lo demás, no existiendo admisiones que incidan contra sus intereses o modifiquen los extremos que sostiene en su postura, pierde valor probatorio.-
Se efectua un resumen de lo expuesto en las audiencias, para advertir que los testigos son en general fieles a los intereses de sus proponentes, discrepando en algunos puntos que inciden sobre la solución del conflicto. En función de ello, su resultado se evaluará relacionándolo con los otros medios de prueba incorporados que corroboren pautas que sean decisivas a la hora de definir las posiciones adoptadas. Por otra parte, es de consignar que si bien los testigos y el absolvente fueron interrogados sobre aspectos que tienen incidencia en la legislación laboral, los mismos no serán ponderados en la evaluación de esta litis, puesto que no corresponde. La investigación y merituación en este fuero, se rige por principios propios emanados de normativa especifica que rige la cuestión. En ese sentido se parte especialmente de la valoración de lo ocurrido en base a la aplicación de lo dispuesto por el art.1113 del C.C. y si surgen los elementos de juicio que impongan responder por los daños que pudieron experimentarse en el accidente sufrido en la obra en construcción. Conforme con los antecedentes destacados de surgir la obligación, se determinará excluyendo los importes que se hayan cubiertos por La Segunda ART según informe glosado a fs.295/305.-
Cabe destacar que surgen discrepancias en puntos fundamentales entre los testigos ofrecidos por una u otra parte, tal como que la escalera tenía construcción precaria, en contraposición a que las escaleras eran seguras, confeccionadas por los carpinteros que trabajaban en la obra o bien compradas. Que el actor se encontraba en la parte más alta de la escalera a la que calculan 2.50 mts, en contraposición se aduce que Vázquez se encontraría en el segundo escalón parte inferior a más o menos 0,80 cmts. Que la superficie donde se apoyaba la escalera resultaba riesgosa puesto que se regaba el suelo y las escaleras permanecían habitualmente en el suelo, en contraposición se sostiene que la base que rodeaba el edificio se encontraba compactada con calcáreo (situación ésta desvirtuada por los demás testigos) o en buen estado. En función de ello, se torna necesario relacionar esos conceptos con lo más significativo que emana no sólo de las propias versiones de las partes sino del resto de la prueba.-
Es evidente que aún cuando haya que dilucidar la real entidad del daño que pueda haberse producido, las constancias de la informativa obrante a fs.295/305 emitida por la ART y la pericia médica obrante a fs.318/20 aportan datos concretos sobre lesiones ocasionadas con motivo del accidente. Ello demuestra que no pudo encontrarse a tan escasa altura al momento de sufrir la caida el actor y que la afección no consistió en una simple torcedura. Además, atento al principio que deriva de lo dispuesto por el art.1113 del C.C, demostrado el daño, aún cuando pueda resultar distinta la dimensión respecto a lo que se reclama, de la prueba producida no surge la culpa de la víctima ni de un tercero por quien no se deba responder. Las discrepancias sostenidas en las declaraciones no alcanzan para concluir que se dé la hipótesis que libera al dueño de la empresa que construía la obra.-
Sobre este aspecto cabe merituar lo que surge de la pericia en seguridad e higiene industrial obrante a fs.271/93. En ello, no puede dejar de ponderarse la relatividad de su resultado, por cuanto forzosamente debe atenderse a que el hecho se produce el 14/03/06 y la pericia se presenta el 26/06/09, cuando es dificil encontrar las mismas condiciones en razón de la naturaleza de la cosa creadora de riesgo. En ese sentido, si bien el experto efectua referencias muy generales tales como "En términos generales la empresa cumple con las normas de seguridad e higiene" y que la empresa entrega elementos de protección personal de los obreros -fs.293-, no se aportan pautas concretas de seguridad sobre la realidad investigada. En el tema los propios testigos de la demandada que tendieron a no comprometer al proponente empleador, aluden que las escaleras de madera tienen 2 mts. de altura, que a partir de los 3 mts se exige reglamentariamente los arneses, implemento muy importe para la seguridad. Lo cierto es que el actor cayó de la escalera que tiene 2mts de altura y que por los medios de prueba específicos se comprueba lesión en la rodilla.-
A esas reflexiones se suma que el perito a fs.292 manifiesta "La empresa entregó nota aclaratoria con fecha 10/03/09 (se supone que quiso mencionar año 2006) donde indica que el trabajador Vázquez Américo César se encontraba ausente por estar accidentado, y que por esa razón no figura en las planillas de capacitación y que por la misma razón no le fueron entregados los elementos de seguridad. Adjunto nota (la que no consta en autos). Ante esa expresión, si el actor ingresó a trabajar el 9/02/06 significa que no se le proporcionó capacitación ni se le proveyó elementos de seguridad hasta el día del accidente 14/03/06.-
Todos estos antecedentes llevan a la convicción que existe responsabilidad del empleador por el riesgo que implica el trabajo encomendado en la obra en esas condiciones. En la especie la utilización de la escalera en las condiciones dadas implicaban un riesgo, sin perjuicio que reglamentaciones específicas indiquen que los arneses son de aplicación a más de tres 3mts, a menos de esa altura alguna medida de seguridad debe implementarse para evitar situaciones como la analizada. Al respecto la doctrina ha expresado: " Un análisis más profundo del tema lleva a una conclusión que nos parece más importante: en estos casos, el riesgo no está tanto en la cosa que causa el daño, sino en la actividad desarrollada, en la cual la cosa juega un papel principalísismo..." (conf. Bueres-Highton "Código Civil" , comentado, Edit. Hammurabi, T. 3A, pág.536).-
Daños. El actor reclama los siguientes rubros: daño emergente a) $ 5.000 por gastos de farmacia, movilidad, consultas médicas, b) lucro cesante en atención a la incapacidad laboral permanente del 15% $ 77.220.-, c) daño moral y psicológico $ 5.000. Asimismo solicita que a ello se le reste lo percibido de la ART. $12.500.-, por lo que el total arrojaría la suma de $ 74.720.-
En cuanto a los gastos genéricos que menciona, cabe puntualizar que es real que aún cuando el afectado sea asistido profesionalmente en los hospitales públicos, o por medio de obras sociales, es habitual que se vea obligado a afrontar gastos que no son solventados por aquellos organismos. Ante una afectación del cuerpo aparecen gastos que normalmente no se tiene la precaución de reservar sus comprobantes o resulta dificil acceder a ellos como los que provienen de servicios de taxi, ómnibus, etc, sin embargo necesariamente surgen cuando el damnificado sufre afectaciones físicas. Para ello basta comprobar el tipo de lesión y el tiempo que demandó la contención del problema. Sin embargo esa flexibilidad deberá circunscribirse a un límite prudente justamente en base a esa particularidad.-
En base a las características del caso, problemas que pueden inferirse de la dificultad en el traslado de un lado a otro derivados de la lesión se pueden admitir gastos de traslado, de farmacia o alguna consulta médica ajena a la intervención de la ART. Estas erogaciones son de dificil prueba pero se presumen de acuerdo a la entidad del daño, en el caso se entiende que deben receptarse por la suma de $2.000.- con intereses a la tasa mix BNA desde la fecha del hecho al efectivo pago.-
Lucro cesante, en realidad el contenido del sustento invocado para lograr una satisfacción patrimonial por este rubro, demuestra que lo que persigue es la reparación por incapacidad sobreviniente. En este sentido cabe tomar en cuenta el porcentual asignado y satisfecho por la Segunda ART -ver fs.295/305- el que ascendió al 14,30 %. Sobre esta base se ponderará la diferencia remanente no indemnizada de acuerdo a las conclusiones de la pericia médica obrante en autos a fs.318/20.-
Esta prueba resulta fundamental para dirimir este aspecto del reclamo. Las conclusiones del perito no han sido objeto de impugnación ni se han visto desvirtuadas por otro medio de prueba. El examen y evaluación del daño deriva indudablemente como consecuencia del accidente sufrido en la rodilla izquierda en oportunidad de realizar la tarea encomendada en la obra en construcción. El experto concluye en la incapacidad del 20,55 %.-
Conforme a lo expuesto, habiendo recibido oportunamente la reparación del 14,30 % de la aseguradora de la demandada y por la indemnización tarifada que implementa dicha norma, corresponde efectuar el cálculo de acuerdo a la fórmula de matemática financiera por el 20.55 % y a su resultado restar la suma percibida de la ART. De fs. 297 surge que el actor percibió en su oportunidad $12.511 el día 29/01/07 y esta suma es la que debe restarse. El monto obtenido de indemnización llevará intereses a la tasa mix BNA y la suma que se resta debe recomponerse por la misma tasa.-
El cálculo con la fórmula de matemática financiera se hará tomando en cuenta, que el actor a la fecha del accidente contaba con 42 años y que la estimación se hará hasta los 65 años, con el 20,55 % de incapacidad y la base del sueldo mínimo, vital y móvil de conformidad con lo dispuesto por el art.119 de la Ley de Contrato de Trabajo para tomar una referencia concreta y adecuada, lo que importa la suma de $1.500 por mes. En función de ello, la suma por indemnización asciende $ 49.303.- con los intereses a la tasa mix BNA desde la fecha del hecho al efectivo pago. A este monto ha de restársele la suma percibida de la ART, también actualizada con intereses a la tasa mix BNA.-
En razón de las pautas establecidas y sin perjuicio de lo que surja al momento de la liquidación en la etapa de ejecución de sentencia, se obtiene en esta instancia la suma que por este concepto corresponde aplicando intereses tanto al monto total como a la suma que ha de restarse hasta el 30/6/10, último índice con que se cuenta. La suma de capital de indemnización con intereses asciende a $76.719.-, y la suma que ha de restarse asciende a $ 18.219.- con lo cual el resultado final es de $ 58.500.-
Daño moral y psicológico.- Se ha dicho que este aspecto de la indemnización está referido a la gama de sufrimientos y dolores físicos o psíquicos que haya padecido la víctima a consecuencia del hecho ilícito, que entre otras causas también derivaron de la mutilación o lesión corporal de su organismo. Para la evalución en el caso se toma en cuenta que la lesión corporal y la incapacidad surgida de la misma ha provocado consecuencias negativas en el actor. Sin embargo efectuando una ponderación general de la situación creada se observa que el acontecimiento lo que ha ocasionado es profundizar aspectos negativos de la personalidad de éste. En esta reflexión tiene relevancia como medio probatorio la pericia psicológica obrante a fs.322/4. Es evidente el efecto originado por el accidente, sin embargo gran parte del problema proviene de la propia personalidad del mismo. También se computa para su estimación la necesidad de recurrir a la vía judicial para el reconocimiento de la verdadera entidad del daño. Conforme a esos factores de incidencia entiendo que por este daño debe asignarse $ 5.000.- más los intereses a la tasa mix BNA desde la fecha del hecho al efectivo pago.-
En razón de los montos receptados la suma total de indemnización a cargo de la empresa demandada asciende a $ 65.500.- con los intereses detallados y costas.-
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los arts. 1067, 1068, 1078, 1113 y concs. del C.C, arts. 14bis, 16, 17, 29, 75 inc. 2 de la Constitución Nacional y arts. 377 y 386 del C.P.C.
FALLO Declarando la inconstitucionalidad de los arts.1,2, 39 y cons. de la ley 24557. Haciendo lugar a la demanda promovida por AMERICO CESAR VAZQUEZ contra NCC CONSTRUCCIONES S.R.L., condenando en consecuencia a esta última a abonar al primero la suma de $ 65.500.- con más los intereses determinados en los considerandos y costas, para lo cual deberá presentarse a verificar dichos montos en el concurso preventivo de la demandada.-
Regulo los honorarios de los Dres. Leandro Gastón López Koenig en $ 2.460.-, Gisselle J. Stillger en $ 2.460.-, Diego Filippuzzi en $ 3.000.-, Vanesa Ruiz en $1.920.-, Sergio Roberto González en $ 1.790.-, Luis Gustavo Arias en $ 1.790.-, Juan Angel Elizondo en $ 1.790, Andrés Amadini en $1.790.-, y los peritos Lic. Bettina Leonor Spinelli en $ 1.200.-, Ing. Hugo Donald Castro en $ 1.200.-, Dr. Hugo Rujana en $ 1.700.- (M.B.$ 65.500 arts. 6, 6bis, 7 y 38 ley 2212).-
Se deja constancia que en la merituación de los honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad profesional, la complejidad y extensión de la causa y el resultado obtenido a través de aquélla.-
Notifíquese, regístrese y cúmplase con la ley 869.-
Dra. SUSANA TERESA BURGOS
JUEZ
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Poder Judicial de Río Negro