Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 24763/10
Fecha: 2010-09-10
Carátula: CANDIA, DIEGO HECTOR S/ ACCION DE AMPARO
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 10 de septiembre de 2010.-
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: "CANDIA, DIEGO HECTOR S/ACCION DE AMPARO” (Expte. N° 24763/10 -STJ-), puestas a despacho para resolver, y- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En las presentes actuaciones, el Sr. Diego H. Candia interpone acción de amparo a favor del niño Rubén Moyano de 12 años de edad, atento a que el niño se encontraría en situación de abandono y desamparo. Peticiona se brinde al menor el pleno ejercicio de sus derechos y contención familiar, atento a que se encuentra en situación de riesgo. Agrega que el abuelo del niño se presentó ante el Juzgado de Familia a cargo de la Dra. Fillipuzzi, donde le derivaron al Ministerio de Familia de la Provincia y en ambos organismos “le dijeron que no podían hacer nada”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Alega que dicha situación se mantiene desde la presentación que realizara su abuelo, Héctor Rubén Moyano en fecha 18 de mayo del corriente por la cual denunciara que su nieto era víctima de golpes y maltrato. Relata que es de su conocimiento que no asiste a la escuela, que no posee contención de la madre, que ha sido visto por varias personas mendigando en la calle. Señala que el abuelo solicitó la tenencia del menor, trámite truncado ante la negativa de la madre y que intentó cobijarlo en su casa en varias oportunidades, dado que el padre del niño –David Moyano- fuera asesinado en la Alcaidía de Viedma en el año 2005.- - - - - - - - -----A fs. 8/29 contesta informe el Ministerio de Familia, en referencia a los autos caratulados “Asesora de Menores e Incapaces (Epullan Miguel, Alan Lautaro, Moyano Rubén) s/ Medidas proteccionales” (Expte. N°1203/02) que tramita ante el Juzgado de Familia N°5 de esta ciudad. Señala que el pequeño continúa atravesando una situación de alto riesgo, motivo por el cual se han implementado diferentes estrategias de abordaje, realizadas con la madre directamente –Vanina Alan- como así también buscando alternativas convivenciales; agregando que la madre ha mostrado resistencia sistemática a las sugerencias planteadas.- - - - - -
-----A fs. 30/31 vta. el Juzgado de Familia, realiza una breve reseña del trámite del expediente con relación a la solicitud de las medidas proteccionales realizadas en el año 2000 por la entonces Asesora de Menores e Hincases Dra. Antonia Menchón de Majo, verificándose a lo largo de las actuaciones que han dispuesto por intermedio de la Subsecretaría de Promoción Familiar, numerosas medidas de contención de los menores involucrados. Actuaciones que se encuentran en trámite.- - - - -
-----Agrega que en atención a lo manifestado por el actor, en relación a la concurrencia del abuelo del menor al Juzgado, se le explicó el alcance de la acción y fue derivado a la Subsecretaría de Promoción Familiar a fin de que se evalúe, con la intervención de la Defensora de Menores e Incapaces, el nuevo otorgamiento de la guarda a su favor del menor.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 34/35 la Defensora General Dra. Rita Custet LLambí, señala que conforme lo informado desde el Juzgado de Familia, corresponde que se resuelva de manera urgente la cuestión de riesgo en la órbita de dicho Tribunal y en el marco del proceso iniciado en el Juzgado de Familia, se dispongan las medidas pertinentes para el resguardo de todos los menores. Informa, que ha ordenado la inmediata intervención de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces a fin de peticionar las acciones conducentes. Posteriormente, a fs. 38, manifiesta que la Defensoría de Menores e Incapaces Nº1 se encuentra interviniendo en autos: Q. G. R. c/Provincia de Río Negro s/Ordinario, Expte. 07836/2007 en el que tramita ante el Juzgado Civil Nº 3 de Viedma, en el cual la madre del niño Rubén Moyano, en ejercicio de la representación que le compete ha reclamado el resarcimiento económico en concepto de daños y perjuicios por la muerte de su padre. - - - - - - - - - -
-----A fs. 40 la titular del Juzgado de Familia informa que no se pudo realizar la audiencia prevista para el 18 de agosto de 2010 ante la incomparecencia de la madre del Menor, aunque concurrieron a los estrados la Sra. Defensora de Menores e Incapaces y los representantes de la Subsecretaría de Promoción Familiar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 42/45, la Sra. Procuradora General, Dra. Liliana Piccinini, dictamina que se debe rechazar la acción intentada por ser formalmente improcedente, con costas. Destaca que el accionante carece de legitimación y que la madre del niño ostenta su representación legal. Además, cuenta con la tutela y defensa promiscua de los intereses del niño a través de la intervención del Ministerio Público en la persona de la Defensora de Menores e incapaces, no solo en el proceso que tramita ante el Juzgado de Familia en función de las medidas proteccionales solicitadas, sino también en el juicio civil incoado contra el Estado Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Concluye que los mencionados procesos evidencian la existencia de vías aptas en trámite, donde una de ellas –incoada por el Ministerio Público ante la Juez de Familia- satisface en su contenido la petición de autos. - - - - - - - - - - - - - - -
-----Pasando a considerar la acción incoada, en primer término se debe tener presente que el art. 43 Constitución Nacional, reconoce expresamente, como legitimado para interponer la acción expedita y rápida de amparo, a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. - - - - - - - - - - -
-----A su vez, el art. 43 de la Constitución Provincial, dispone que todos los derechos y libertades humanas, reconocidos expresa o implícitamente por esta Constitución, están protegidos por la acción de amparo que puede promover el restringido por sí o por terceros en su nombre, sin necesidad de mandato. - - - - - - - -
-----Considero que, en asuntos como el que se plantea, el principio rector del interés superior del niño debe constituir una insoslayable pauta axiológica prescripta por la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional, de jerarquía constitucional de acuerdo con el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional por ende, de inexcusable acatamiento y aplicación; recepcionado -además- en la legislación local (ley 26061 -Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes- y ley D Nº 4109).- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, cuando refiere al interés superior del niño, señala que éste debe entenderse como la máxima satisfacción, integral y simultánea de derechos y garantías reconocidos en la ley. - - - - - - - - - - - - - - - - -----La normativa provincial también es clara y contundente. Dispone que tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes de la Provincia de Río Negro, y agrega que los derechos y garantías enumerados en dicha Ley deben entenderse complementarios de otros reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales, en los que el Estado Argentino sea parte, la Constitución de la Provincia de Río Negro y las leyes provinciales sobre la materia que no se opongan a la ley (art.1). -----Además, enumera los derechos fundamentales (art. 3), refiere al Ámbito familiar (art. 4) y en el artículo 5° dispone los Deberes y la garantía de prioridad, la cual entre otras comprende la prioridad para recibir protección y socorro en cualquier circunstancia (inc. a del art. 5 de la ley D 4109).- - - - - - -
-----Así, la Ley D Nº 4109 (art. 10) reza: “Interés superior. A todos los efectos emergentes de la presente ley, se entiende por interés superior de niñas, niños y adolescentes al principio de interpretación y aplicación de la ley de obligatorio cumplimiento en todas las decisiones que los involucran. Ese principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de la niña, el niño y el adolescente en una situación concreta se debe apreciar: a) La opinión de la niña, niño y adolescente; b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de la niña, niño y adolescente y sus deberes; c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de la niña, niño o adolescente; d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías de la niña, niño o adolescente; e) La condición específica de la niña, niño o adolescente como persona en desarrollo. En aplicación del interés superior de la niña, el niño o el adolescente, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de éstos frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.- - - - - - - - -
-----El artículo 28 alude al derecho a la educación y en cuanto a las medidas de protección especial de derechos me remito a los arts. 36, 37,38 y 39. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Merece especial mención el artículo 41, en cuanto hace referencia al deber de denunciar; al disponer que “Toda persona que tome conocimiento de casos de privación ilegítima de la identidad de niñas, niños y adolescentes o que esté siendo incitada o presionada para cometer delitos o contravenciones contra ellos, o que tenga conocimiento de casos de niñas, niños o adolescentes víctimas de explotación laboral, de maltrato psicofísico, prostitución infantil, tráfico de estupefacientes, tiene la obligación de comunicarlo inmediatamente a los organismos competentes. La omisión de la presente prescripción será sancionada conforme lo establece el artículo 108 del Código Penal”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Es más, existen normas, tal el art. 392 del Código Civil que establecen: “Los jueces darán tutela al menor que no la tenga asignada por sus padres, y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legal o cuando existiendo no sean capaces o idóneos o hayan hecho dimisión de la tutela o hubiesen sido removidos de ella”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La tutela judicial efectiva implica la protección especial de los grupos mas vulnerables, sus derechos y garantías ponderando que “la relevancia y la delicadeza de los aludidos bienes deben guiar a los magistrados no sólo en el esclarecimiento y decisión de los puntos de derecho sustancial, sino también, por cierto, de los vinculados con la "protección judicial" prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), que exhibe jerarquía constitucional..." (CSJN, 30/09/2008, C. 2124. XLI.). - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Expuesto lo anterior, de las constancias obrantes en autos surge que se cuenta con la tutela y defensa promiscua de los intereses del niño a través de la intervención del Ministerio Público en la persona de la Defensora de Menores e incapaces, no solo en el proceso que tramita ante el Juzgado de Familia N° 5 de Viedma, en función de las medidas proteccionales en trámite, sino también en el juicio civil incoado contra el Estado Provincial. - -----Precisamente los mencionados procesos, evidencian la existencia de vías aptas en trámite, donde una de ellas –incoada por el Ministerio Público ante la Juez de Familia- satisface en su contenido la petición de autos. - - - - - - - - - - - - - - -----En tal sentido, este Tribunal ha señalado que no puede proceder una garantía procesal constitucional específica como la planteada en autos cuando se pretende sin más desplazar al juez competente en ejercicio de la potestad que la Constitución y las leyes procesales le acuerdan (cf. STJ, in re: “LEFIU JUAN ANTONIO S/HABEAS CORPUS S/ CASACION”, Expte. Nº 24167/09-STJ-; "SERVIDIO, Miguel Angel S/ HABEAS CORPUS", Expte. Nº 16502/02-STJ-; así como J.A., 1960-V, p.108 y BIDART CAMPOS, G.J, "REGIMEN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DEL AMPARO, Ed.Ediar 1968, p.185; cf.Se. del 11 de octubre de 2002, in re: "CAPITTINI, José Martin S/ HABEAS CORPUS" Expte. Nº 17681/02-STJ-).- - - - - - - - - - - - - - -
-----También se ha dicho que no se justifica un apartamiento al principio de irrevisibilidad de decisiones judiciales o de actos del Poder Judicial a través de la excepcional figura del amparo o habeas corpus, cuando no se advierte configurado de un modo manifiesto y notorio un supuesto de afectación de principios de orden constitucional, existiendo un cauce hábil para dar tratamiento a la cuestión, no estando acreditado en autos ninguno de los supuestos excepcionalísimos que ameriten la procedencia de esta excepcional vía (cf. STJRNCO in re “T., S. L. s/AMPARO s/COMPETENCIA", Expte. Nº 22234/07 – STJ. Se. 92/07, del 11.07.07; “QUIROGA” Se. 45/04 del 27 09 04,).- - - - - - - - - -----La existencia de diversos cauces hábiles para dar tratamiento a la cuestión, tales como la impugnación de decisiones judiciales a través de los recursos previstos en las leyes procesales, tornan improcedente la vía excepcional intentada porque implicaría apartar de este modo al juez competente en ejercicio de sus facultades constitucionalmente garantizadas, no habiéndose probado de un modo manifiesto y notorio un supuesto de afectación a principios de orden constitucional (cf. se. 39/05, "C., A. s/ACCION DE AMPARO", Expte.Nº 19962/05 - STJ- del 04-05-05).- - - - - - - - - - - - --
-----El Juez de la causa es la autoridad regular ante quien deben articularse las defensas y transitar por la vía procesal de los recursos legales, con prohibición de serle sustraída por vía de amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La decisión a adoptar de modo alguno puede alterar la doctrina sostenida por este Cuerpo desde larga data en punto a la improcedencia de las garantías procesales específicas plasmadas en la Constitución Provincial, en sus arts. 43, 44 y 45, cuando de lo que se trata es de obviar los procedimientos judiciales previstos en las leyes rituales, y en el que el juez natural es la autoridad regular de la causa. Siendo éste el director del proceso, las partes deben efectuar todos los planteos ajustando su accionar a lo reglado en el Código Procesal correspondiente, que prevé todos los recursos disponibles legalmente. Obviar tal circunstancia, importa una sustracción de la causa al juez natural, situación no contemplada en la norma constitucional ni en la doctrina sentada por el Alto Tribunal. (Mayoría de los Dres. Sodero Nievas y Balladini; STJRNCO: SE. 115/08 “DEFENSORA DE MENORES E INCAPACES s/HABEAS CORPUS s/CASACIÓN".- - - - - - - -----Por todo ello, corresponderá rechazar la acción de amparo de conformidad a los fundamentos expuestos; Sin costas atento las particularidades de la cuestión planteada.- - - - - - - - - - - -
-----Por ello:
EL SEÑOR JUEZ
DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
DOCTOR VICTOR HUGO SODERO NIEVAS
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la acción de amparo deducida en las presentes actuaciones, conforme los fundamentos expuestos en los considerandos; sin costas atento las particularidades de la cuestión planteada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Segundo: Regístrese, notifíquese, remítase copia a la Defensora General, a la Jueza de Familia Nº 5 y oportunamente archívese.- -
Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
<*****>
Poder Judicial de Río Negro