Lista de Despacho

Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 24171/09

N° Receptoría:

Fecha: 2010-09-07

Carátula: CARBALLO, OSCAR ANTONIO C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA Y TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA MUNIC. DE GENERAL ROCA S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 07 de septiembre de 2010.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Luis A. LUTZ y Víctor H. SODERO NIEVAS, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "CARBALLO OSCAR ANTONIO C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA Y TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN" (Expte. Nº 24171/09-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - -

- - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Alberto I. Balladini dijo:- - - - - - - - --

1.- ANTECEDENTES.- La Cámara Civil y Comercial de la IIa. Circunscripción Judicial, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo, a fs. 810/827 Vlta. resolvió: - - - - - - - - - -

a) hacer lugar a la demanda del Sr. Oscar Antonio Carballo contra la Municipalidad y el Tribunal de Cuentas de General de Roca y declarar nulas las resoluciones 10-TCM-06 y 30-TCM-06 por las que lo condenó al pago de $216.940,04 (como responsable patrimonial administrativamente) por no ser legitimado pasivo y la presunción de legitimidad de los actos administrativos realizados en su gestión; y - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

b) Rechazar la acción de lesividad interpuesta por el Municipio de General Roca que persiguió la confirmación de las declaración de nulidad efectuada por la Resolución Nº 3581/06 del Intendente de la Municipalidad de General Roca sobre los actos administrativos referidos al Concurso Privado Nacional de Precios Nº 02/98.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

----- Contra lo así resuelto vienen el Municipio y el Tribunal de Cuentas de General Roca en recurso de apelación en los términos del artículo 14 de las Cláusulas Transitorias de la Constitución Provincial. En primer lugar se advierte que el recurso ataca una sentencia definitiva atento no existir otra instancia para revertir lo allí resuelto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----- En lo sustancial, ambos recurrentes presentan los siguientes agravios, consistentes en: la falta de legitimación pasiva del Tribunal de Cuentas para ser demandado; los efectos liberatorios que la sentencia le dio a la aprobación por el Concejo Deliberante de los estados contables (errónea aplicación de la eximente prevista en el artículo 19 de la Ordenanza 2253/96); y por la imposición de costas. Asimismo, el Municipio se agravia del rechazo arbitrario de la acción de lesividad intentada en la reconvención.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

----- El actor, al contestar los traslados de los recursos manifiesta que deben rechazarse los agravios atento: a) el Tribunal de Cuentas se encuentra legitimado pasivamente por ser un órgano de contralor externo y al tratarse de una acción de revisión de su actuar es él quien debe defender sus actos; b) la aprobación de los estados contables importa la aprobación de la gestión en su conjunto por ende se encuentra aprobada la gestión del Secretario de Hacienda durante dicho período; c) atento la estabilidad de los actos administrativos y su presunción de legitimidad no puede endilgársele responsabilidad alguna.- - - - -----2.- DICTAMEN DE LA PROCURADORA GENERAL.- - - - - - - - - - ----- La Procuradora General a fs. 880/901, realizando un pormenorizado análisis de los agravios y del fallo recurrido advirtió que dos de los agravios se refieren específicamente al tratamiento por parte del a quo de las excepciones planteadas en el juicio. Sostiene que cabe hacer lugar al agravio introducido por los recurrentes en punto a la falta de legitimación.- - - - -

----- En lo que respecta a la falta de legitimación pasiva del Sr. Carballo, en el marco del juicio de responsabilidad tramitado por ante el Tribunal de Cuentas del Municipio de General Roca, sostiene que la aprobación de los estados contables anuales por el Concejo Deliberante no lo exime de la posibilidad del juicio de responsabilidad posterior.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

----- Entiende la Sra. Procuradora que la aprobación del estado contable se refiere solo al aspecto financiero y patrimonial del Municipio y a la gestión contable en su conjunto, no así al posible incumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos que componen el mismo ni el análisis de su gestión con la consecuente posibilidad de incoar juicio de responsabilidad administrativa en su contra.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La evaluación y posterior aprobación del estado o gestión contable no puede significar que lisa y llanamente todo funcionario del Estado municipal interviniente sea eximido de un juicio de responsabilidad en su contra, pues en todo caso, dicha circunstancia podrá ser tenida en cuenta al momento de la resolución del Tribunal de Cuentas. El agente o funcionario público, en el orden administrativo, puede incurrir en responsabilidad administrativa patrimonial -que es la responsabilidad propia o específica de la relación de empleo público que lo une al Estado- cuando sus actos, hechos u omisiones violen las normas que rigen la función y lesionen los intereses del Estado, sin que ello se refleje necesariamente en los estados contables, perjuicio que incluso podría emerger con posterioridad a dicha aprobación.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Analiza además el agravio incoado sólo por el Apoderado del Municipio de General Roca, introducido ante el rechazo de la acción de lesividad en el entendimiento de que tal decisión resultó violatoria del principio “iura novit curia” y que correspondía a la Cámara proceder a la citación de los terceros involucrados. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

----- La Procuradora General sostiene que corresponde rechazar el agravio. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

----- Para llegar a tal conclusión consideró que en el proceso de lesividad hay, “como lo es propio de todo proceso una “litis” planteada entre una parte demandante y otra demandada ante un órgano judicial” el cual debe estar integrado necesariamente por el o los demandados así como también los terceros a los que “beneficia la estabilidad o irrevocabilidad del acto administrativo en sede administrativa” (Conf. Benigno Idarraz; “El Proceso de lesividad”, Tratado de derecho administrativo. Director: Juan Carlos Cassagne); y en función de ello, ante la falta de individualización de los terceros a quienes tal declaración pudiera afectar, así como la necesidad de su intervención en la litis, de conformidad con los arts. 89, 90 y 91 del C.P.C.C. y la necesidad de que integren la litis, como cuestión procesal es una carga de la parte, que no se suple y mucho menos con invocación de la facultad o imperium del Tribunal en orden al principio iura novit curia, que se sostiene violado.

------Por todo lo expuesto la Sra. Procuradora concluye proponiendo que debe hacerse lugar -parcialmente- a las apelaciones interpuestas, revocando la sentencia en crisis en lo que respecta a la nulidad de las resoluciones 10 y 30 del año 2006 del Tribunal de Cuentas y remitir las presentes actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIda. Circunscripción Judicial, a los efectos de su debida tramitación, sustanciación y resolución.- - - - - - - - - - - - -

----- 3.- CONSIDERACIONES PREVIAS.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora bien, pasando a resolver los recursos interpuestos por la Municipalidad de General Roca y el Tribunal de Cuentas de dicho Municipio, he de tratar en primer lugar la falta de legitimación pasiva aducida como agravio preliminar por el ahora actor y sustentada en los efectos eximentes de responsabilidad patrimonial resultante de la aprobación de los estados contables por el Concejo Deliberante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --

----- Ello en razón de considerar que éste ha sido el núcleo argumental para que la Cámara haya hecho lugar a la demanda de nulidad contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas.- - - - -

----- El Tribunal a quo entendió que la aprobación de los estados contables por parte del Concejo Deliberante mediante Ordenanzas 3602/02 y 3739/03 por las que se resolvió aprobar los Estados Contables de esa Municipalidad correspondientes a los Ejercicios Fiscales 2000 y 2001, eximen en los términos del artículo 19 de la Ordenanza Municipal 2253/96 al Cr. Carballo, por ser ése el período en los cuales se realizaron los actos y contratos por los cuales el Tribunal de Cuentas lo encontró responsable patrimonial por el daño al erario municipal.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por esta resolución tanto el Municipio como el Tribunal de Cuentas se agravian por entender que es erróneo tal análisis.- - ----- Este agravio ha de tratarse en primer lugar porque si le asiste razón a los recurrentes –tal como lo propicia la Sra. Procuradora General- la Cámara deberá expedirse nuevamente sobre el fondo de la cuestión, es decir: pronunciarse respecto al alcance de la responsabilidad del Sr. Carballo como Secretario de Hacienda y, como presupuesto necesario, la declaración judicial de los actos administrativos firmes y consentidos en virtud de los cuales obró el Sr. Carballo. - - - - - - - - - - - - - - - --

----- La Ordenanza 2253, de fecha 6 de agosto de 1996, establece en el artículo 19 que “la renuncia, separación del cargo, incapacidad legalmente declarada o muerte del responsable no impide o paraliza el juicio de cuenta o responsabilidad patrimonial, pues el agente sólo quedará eximido de su responsabilidad una vez aprobada la rendición de cuentas de su gestión. En los últimos casos, se substanciarán las actuaciones con los curadores o herederos del causante.” El destacado me pertenece.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Para determinar los alcances de la aprobación de los estados contables por parte del Concejo Deliberante ha de estarse a los términos de los artículos 77 y 78 COM que preceptúan: “ESTADOS CONTABLES- Anualmente y antes del treinta y uno de marzo de cada año serán presentados los estados contables del ejercicio fiscal inmediato anterior, los que serán girados por el Concejo al organismo de contralor. Dentro de los treinta (30) días siguientes a su elevación el organismo de contralor deberá producir dictamen, el que conjuntamente con los estados contables será reenviado al Concejo para su consideración” y “PUBLICACIÓN. Artículo 78 - Los estados contables anuales, como así también los estados de ejecución presupuestaria y de situación del tesoro, deberán ser publicados conforme se determine por ordenanza y ser expuestos en lugares destacados del Municipio para conocimiento de la población.” - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----- Debo adelantar que considero que los efectos de la aprobación de los estados contables tal como lo establece la Carta Orgánica Municipal, no tienen efecto liberatorio de la responsabilidad patrimonial que le cabe al funcionario por su gestión individual.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La Ordenanza 2253/96, establece dos posibilidades de eximir responsabilidad, la aprobación de la rendición de cuentas de su gestión y la aprobación ficta, que es la ausencia de observaciones luego de transcurridos tres años. Dice el artículo 20º: Ficta aprobación.- La cuenta se considerará aprobada cuando no se hayan formulado o notificado observaciones, reparos o cargos, dentro de los tres (3) años a contar desde que la misma esté sometida a verificación.”- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Con fecha 14 de julio de 2004 se dispuso la sustanciación del sumario de responsabilidad administrativa en los términos del artículo 51 de la Ordenanza 2253/96. El Sr. Carballo se desempeñó entre el 10 de diciembre de 1999 y 10 diciembre de 2001.- - - - - ----- En cuanto aquí importa, en dicha gestión firmó en su carácter de Secretario de Hacienda, un contrato de Licencia de software con JOTAFI COMPUTACIÓN INTERACTIVA.- - - - - - - - - - - ----- Luego, del sumario llevado a cabo surgió – a criterio del Tribunal de Cuentas- que el Sr. Carballo es responsable patrimonial por la suma de $ 216.940,04, que surgen de la diferencia entre lo que pagó el municipio operando el sistema como licenciatario ($ 728.185,39) y la suma que hubiera pagado operando como titular ($ 511.245,35).- - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora bien, descripto el cuadro fáctico, no puede soslayarse que la contratación, de la cual surgieron las conductas en análisis, fueron consecuencia de un Concurso Privado Nacional de Precios y una serie de actos administrativos, enmarcados luego en la emergencia municipal declarada por Ordenanza 3150/2000.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----- El Municipio, por su lado, al advertir que la presunción de legitimidad de dichos actos impedía declarar la responsabilidad, por un actuar ilegítimo, sin declarar previamente la nulidad de los mismos, declaró la nulidad absoluta e insanable de todos los actos administrativos, por Resolución del Intendente Nº 3581 del 29 de diciembre de 2006 (fs. 295/300), e interpuso la correspondiente reconvención.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dicho ello entiendo que el tratamiento de la cuestión vinculada con la validez o legitimidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se vincularon la administración y la empresa proveedora es esencial a fin de determinar la responsabilidad de un funcionario que intervino en los mismos. Ello porque si los actos son válidos y fueron dictados conforme el plexo normativo vigente en ese momento no será posible atribuir responsabilidad patrimonial administrativa emergente de la selección de una modalidad de contratación que competía al mismo municipio determinar su mérito y conveniencia. Por el contrario si se advierte que tales actos padecen vicios –tal como lo propicia y declara el Municipio- será posible determinar responsabilidad patrimonial a quienes en sustento de tales irregularidades provocaron un daño al erario municipal.- - ----- Este extremo no ha podido ser evaluado por el Tribunal atento las deficiencias formales en el que el mismo reconviniente incurre. En efecto, el Municipio pretendió con su reconvención se haga lugar a la acción de lesividad y por consiguiente se declare la nulidad judicial de los actos y contratos que surgieron del Concurso Privado Nacional de Precios Nº 02/98: contrato suscripto entre la Municipalidad e Infocom SA del 23/11/99; contrato entre el Municipio, Infocom SA y Jotafi computación Interactiva SA, sus anexos A y B), Resolución 251/01 del Intendente Municipal, contrataciones entre el Municipio y Jotafi e Infocom desde el 2000 hasta el 2005 y en particular las respectivas órdenes de compra.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

----- Téngase en cuenta que la reconvención es el instituto por el cual se pretende evitar distintos juicios encontrados que podrían generar disparidad de criterios o un dispendio jurisdiccional injustificado. En el mismo sentido, a la economía de los juicios se añade la ventaja de juzgar de un modo único y uniforme los puntos comunes a la acción y a la reconvención; y no sólo razones de economía procesal justifican esta institución, sino también la necesidad de evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --

----- El CPCyC, prescribe en el artículo 357 que la reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda. Esta es la situación de autos, lo que se omitió fue identificar a los terceros en los términos del artículo 89 del mismo CPCyC, a fin de que se integre la litis con todas las partes a las que la sentencia pudiera pronunciarse.- - - - - - - ----- Así, este Cuerpo ha dicho: “La reconvención está sujeta a requisitos de procesabilidad fijados por el CPCyC. (art. 357 y cctes.)(conf. Palacio, Manual, Págs. 386/387); debe contener las enunciaciones que la ley prescribe respecto de las demandas, exponer con claridad los hechos en que se funda, determinar con exactitud la cosa demandada y la petición, acompañar la prueba documental que tuviere en su poder, etc.; y también que derive de la misma relación jurídica o sea conexa con la pretensión originaria. (Se. Nº 5/2006, en autos “B. DE M., E. c/ A., F. s/ REIVINDICACION s/ CASACION”, Expte. N* 19947/05).- - - - - - - - ----- Dicho ello, debe agregarse además que los actos administrativos en virtud de los cuales se pretende juzgar la conducta del Cr. Carballo, se encuentran firmes y consentidos, además han generado derechos subjetivos, por todo ello, en el caso, solo se puede impedir su subsistencia y la de sus efectos mediante declaración judicial de nulidad (cf. art. 21 Ley A Nº 2938).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----- En cuanto a la alegada falta de legitimación pasiva alegada por el Cr. Carballo por considerar que la aprobación de los estados contables por parte del Concejo Deliberante lo eximen de toda responsabilidad patrimonial administrativa de su gestión, considero, tal como ya los expresé, y en coincidencia con lo dictaminado por la Sra. Procuradora General, que dicha aprobación no tiene efectos eximentes de la responsabilidad individual de la gestión de cada funcionario. Por ello, entiendo que el Sr. Carballo se encuentra legitimado pasivamente para ser parte en los juicios de responsabilidad administrativa y de cuentas referidos a su función, conforme lo dispone el artículo 19 de la Ordenanza 2253 Orgánica del Tribunal de Cuentas, ya citado, en cuanto a que el agente sólo quedará eximido de su responsabilidad una vez aprobada la rendición de cuentas de su gestión.- - - - - ----- Por todo lo expuesto, considerando innecesario profundizar las restantes cuestiones, y coincidiendo en parte con la Sra. Procuradora General, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente a las apelaciones interpuestas, en el sentido de: 1º) considerar al Sr. Carballo legitimado pasivo para el juicio de responsabilidad patrimonial llevado a cabo en su contra; 2º) ordenar reenviar las actuaciones a la Cámara de Apelaciones a fin de su debida tramitación, sustanciación y resolución.- - - - - --

3º) Atento al modo en que se resuelve, corresponderá imponer las costas en ambas instancias en el orden causado (cf. art.68 2º párrafo CPCC).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Luis Lutz dijo:- - - - - - - - - - - - - - -

----- Adhiero al voto del señor Juez preopinante.ASI VOTO.- - - -

El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - - ----- Adhiero a la solución propuesta por los Señores Jueces que me anteceden en el voto y amplío fundamentos.- - - - - - - - ----- Los recurrentes se agravian -en cuanto me interesa profundizar- sobre la errónea aplicación de la eximente prevista en el artículo 19 de la Ordenanza 2253/96 por parte de la Cámara Civil de General Roca, respecto a los efectos de la aprobación de los estados contables efectuada por el Concejo Deliberante en relación a la responsabilidad patrimonial del actor.- - - - - - -

----- El actor insiste en que la aprobación de los estados contables importa la aprobación de la gestión en su conjunto. Por ello, se encuentra aprobada la gestión del Secretario de Hacienda durante dicho período y ello implica la falta de legitimación pasiva para accionar contra él en razón de su responsabilidad patrimonial como funcionario público de la Municipalidad de General Roca.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora bien, la falta de legitimación pasiva aducida por el actor y sustentada en los efectos eximentes antes mencionados es el núcleo argumental en que la Cámara sustenta su fallo para hacer lugar a la demanda de nulidad, contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas, que lo consideraron responsable patrimonial por la suma de $ 216.940,04, por el perjuicio causado al erario municipal, en razón de las contrataciones efectuadas por el Municipio de General Roca y las empresas INFOCOM S.A y JOTAFI COMPUTACIÓN INTERACTIVA, para proveer el desarrollo de aplicaciones y carga de datos de información catastral.- - - - - ----- En efecto, el Tribunal a quo entendió –equivocadamente, a mi juicio- que la aprobación de los estados contables por parte del Concejo Deliberante, mediante Ordenanzas 3602/02 y 3739/03, correspondientes a los Ejercicios Fiscales 2000 y 2001, eximen en los términos del artículo 19 de la Ordenanza Municipal 2253/96 al Cr. Carballo, por ser ese el período en los cuales se realizaron los actos y contratos por los cuales el Tribunal de Cuentas lo encontró responsable patrimonial por el daño al erario municipal. No comparto tal yerro jurídico. Doy fundamentos.- - - - - - - - -

----- La Ordenanza 2253/96, establece dos posibilidades para eximir la responsabilidad, la aprobación de la rendición de cuentas de su gestión y la aprobación ficta, que es la ausencia de observaciones luego de transcurridos tres años. Dice el artículo 20º: Ficta aprobación.- La cuenta se considerará aprobada cuando no se hayan formulado o notificado observaciones, reparos o cargos, dentro de los tres (3) años a contar desde que la misma esté sometida a verificación.”- - - - - - - - - - - - - ----- Sentado ello tengo para mi que el Cr. Carballo se desempeñó entre el 10 de diciembre de 1999 y 10 diciembre de 2001, y durante dicha gestión firmó en su carácter de Secretario de Hacienda, un contrato de Licencia de software con JOTAFI COMPUTACIÓN INTERACTIVA.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----- El contrato de suministro en cuestión y su posterior ejecución no pueden quedar exentos del control jurisdiccional. Declarada la nulidad en sede administrativa por adolecer de vicios en elementos esenciales del acto, tal como lo advierte la Resolución Nº 3581/06 y más allá de las deficiencias formales que imposibilitaron la prosecución de la acción de lesividad, lo cierto es que toda actividad administrativa está sujeta a la ley. La obligación de someterse al orden jurídico hace inaplicable a los contratos administrativos el principio de autonomía de la voluntad, propio del derecho privado, atento tratarse del ejercicio de facultades regladas. Ha dicho la Corte Suprema, en la causa “Espacio S.A. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ cobro de pesos”, al resolver que en esta materia se excluye la posibilidad que se introduzcan, a través de los pliegos o circulares aclaratorias previsiones que se aparten de las normas que rigen el procedimiento previamente reglado. Una de las consecuencias más relevantes de lo expuesto es que la Administración no tiene libertad para determinar más allá de lo reglado normativamente el contenido de los contratos o para establecer las obligaciones que de él pueden derivarse (Conf. “Desencuentros entre la CSJN y la Administración Pública en materia de contrataciones administrativas”, por Mario Rejtman Farah, LL Suplemento Extraordinario-Derecho Administrativo, agosto 2010).- - - - - - - ----- En autos, del sumario llevado a cabo por el Tribunal de Cuentas resultó que el Cr. Carballo es responsable patrimonial, por la suma de $ 216.940,04, que surgen de la diferencia entre lo que pagó el Municipio operando el sistema como licenciatario ($728.185,39) y la suma que hubiera pagado operando como titular ($ 511.245,35).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora bien, descripto el cuadro fáctico, no puede soslayarse que la licitación de la cual surgió la contratación bajo análisis, fue consecuencia de una licitación pública y una serie de actos administrativos, enmarcados luego en la emergencia municipal declarada por Ordenanza 3150/2000.- - - - - - - - - - - ----- El Municipio, por su lado, al advertir que la presunción de legitimidad de dichos actos impedía declarar la responsabilidad por un actuar ilegítimo sin declarar previamente la nulidad de los mismos declaró la nulidad absoluta e insanable de todos los actos administrativos, por Resolución del Intendente Nº 3581 del 29 de diciembre de 2006 (fs. 295/300) e interpuso la correspondiente reconvención. Sin embargo no realizada en forma procesal idónea la acción de lesividad provocó con ello la imposibilidad de revisar judicialmente la declaración de nulidad del proceso licitatorio llevado a cabo. Ello, de ninguna manera puede beneficiar al Cr. Carballo quien para demostrar su actuar legítimo deberá defender la legitimidad de tales actos en virtud de los cuales obró. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----- En efecto, el Municipio pretendió con su reconvención se haga lugar a la acción de lesividad y por consiguiente se declare la nulidad judicial de los actos y contratos que surgieron del Concurso Privado Nacional de Precios Nº 02/98: contrato suscripto entre la Municipalidad e Infocom SA del 23/11/99; contrato entre el Municipio, Infocom SA y Jotafi Computación Interactiva SA, sus anexos A y B), Resolución 251/01 del Intendente Municipal, contrataciones entre el Municipio y Jotafi e Infocom desde el 2000 hasta el 2005 y en particular las respectivas órdenes de compra.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

----- Los actos administrativos en virtud de los cuales se pretende juzgar la conducta del Cr. Carballo, se encuentran firmes y consentidos, además han generado derechos subjetivos.- La única manera de quitarlos del ordenamiento jurídico es mediante la declaración judicial de nulidad. Si bien esta argumentación es extendible a los contratos; no menos cierto es que deberán precisarse los alcances en orden a los efectos "ex tunc" y del art. 1050 del Código Civil al caso. Además se deberá atender a la concepción finalista que consagra la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por lo demás señala que el decreto ley 23354/56 de contrataciones del Estado prevee el juicio administrativo de responsabilidad por lo que la institución es bien conocida. (Conforme Cassagne, CONTRATOS-EL ACTO ADMINISTRATIVO, 3era Edición 2009, Abeledo Perrot págs. 37/39; 121/135;132/33, ver nota 71).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Considero que la argumentación esgrimida por el Cr. Carballo, en cuanto expresa que la aprobación de los estados contables por parte del Concejo Deliberante lo eximen de toda responsabilidad patrimonial administrativa de su gestión, no tiene efectos eximentes de la responsabilidad individual de la gestión de cada funcionario. Por ello, entiendo que el Sr. Carballo se encuentra legitimado pasivamente para ser parte en los juicios de responsabilidad administrativa y de cuentas referidos a su función (art. 10 Ordenanza 2253).- - - - - - - - - ----- El principio de responsabilidad de los funcionarios públicos es una de las características fundamentales del gobierno representativo y es de la esencia que todos los funcionarios públicos se desempeñen según normas obligatorias que rijan su conducta y que respondan por las consecuencias de sus actos u omisiones, pues ejercen la función en nombre del pueblo, fuente exclusiva de soberanía (Conf. Griselda Picone, “Los órganos de control del sector público y la responsabilidad patrimonial de los funcionarios” en Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Públicos, obra dirigida por Gabriel Stiglitz, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág.90).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ello emerge de los principios generales de la Teoría de la Responsabilidad Civil, en virtud de los cuales todo aquel que con su actuar ocasiona un daño debe repararlo. En especial el artículo 1112 del CC que contiene la responsabilidad emergente de los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones por cumplirlas en forma irregular.- --

----- Por su parte, debemos tener presente, lo dispuesto en el artículo 57 de la Constitución, en cuanto prescribe que la Provincia o sus municipios, demandados por hechos de sus agentes, deben recabar la citación a juicio de estos últimos para integrar la relación procesal, a efectos de determinar las responsabilidades establecidas en el Art. 54 de esta Constitución. El representante legal que no cumpliere con tal obligación es responsable de los perjuicios causados por la omisión, además de las restantes sanciones que le pudieren corresponder”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Al respecto he tenido oportunidad de pronunciarme en autos: "VARGAS BARRIA, Emiliano y Otra c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS s/CASACIÓN", Sentencia Nº 77/2002, donde expresé: “Del debate de la Convención Constituyente del 29/4/1988, N* 7, surge que el texto sancionado (art. 57 Const. Pcial.; en consonancia del 54 de la misma); impone el deber de citar a juicio" … “Queda clara entonces la obligación de citar a juicio, como que se deriva en posterior juicio de repetición por los daños y perjuicios causados". Siendo la norma de rango constitucional; y superior a las leyes; queda subordinada toda interpretación a lo que fue la voluntad del constituyente que está claramente reflejada en el art. 57 de la Const. Pcial. por lo que no puede ir más allá de un litis-consorcio pasivo necesario. Queda claro entonces que la responsabilidad es de fuente constitucional no puede ser alterada por las leyes que la reglamentan (art. 15 Const. Pcial.); y que responden al principio de idoneidad y razonabilidad. Mientras el Gobierno Federal es de poderes delegados y definidos, los Gobiernos Provinciales son de poderes reservados e indefinidos. Es el principio fundamental de nuestro federalismo, a la vez que regla esencial para el deslinde de las órbitas nacional y provincial (conf. Linares Quintana, Gob. y Adm. de la Rep. Arg., Tomo II, Tea, 1946). De esta manera se inscribe la constitución en la tesis sentada por Linares (En Torno a la Llamada Responsabilidad Civil del Funcionario Público, LL. 153-601, 805/7); "Es el Estado quien debe sufrir la acción y cumplir la condena. La responsabilidad posterior del agente frente a su principal debe determinarse en un juicio administrativo de responsabilidad".- - - - - - - - - - - - - - - ----- Por su lado la responsabilidad patrimonial administrativa se vincula directamente con los actos administrativos y su legitimidad. Si los actos en virtud de los cuales actúa el funcionario público resultan compatibles con el ordenamiento jurídico la responsabilidad ya no será del funcionario si no de la Administración que con su actividad lícita produce un daño.- -

----- También debe tenerse en consideración que dentro de los principios que signan la contratación administrativa uno de ellos es es el de la responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que las hayan celebrado. Constituye una aplicación particular del principio general de la responsabilidad del Estado y sus funcionarios. Para la CSJN esta responsabilidad existe en función del bien jurídico tutelado: el adecuado funcionamiento de la Administración o la correcta prestación de los servicios públicos. Así en la causa “Houlin Rosa María c/ Universidad de Buenos Aries”, Fallos 307:295, señaló que tales objetivos constituyen la primacía en la materia administrativa disciplinaria (Conf. “Desencuentros… autor citado, LL Suplemento Extraordinario-Derecho Administrativo, agosto 2010).- - - - - - -

----- En cuanto a la responsabilidad de los funcionarios públicos en un reciente fallo, este Superior Tribunal de Justicia, en Se. 207/2009 en: “RÉBORA, Tomás Armando s/Queja en: Incidente de excepción de litispendencia y falta de acción en autos: 'FERREIRA, Jorge C. c/RÉBORA, Tomás A. s/Querella'”) dijo: “Avanzando en esta línea de pensamiento hasta la actualidad, entiende la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático” (caso “Herrera Ulloa”, Se. del 02/07/04, párrafo 128). En una sociedad democrática, los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza (conf. CIDH, “Herrera Ulloa”, párrafo 129, citados por esa Corte en el caso “Kimel vs. Argentina”, Se. del 02/05/08, párrafo 86) (…) y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas” (párrafos 87 y 88).- - --

----- Al respecto, he dicho que “[…] resulta decisiva la vinculación existente entre los delitos contra la Administración Pública y la lucha contra la corrupción estatal. Es que, esta última constituye un objetivo común de los Estados (Manual de Medidas Prácticas contra la Corrupción Pública, aprobado en la 7ª Resolución del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de 1990 y Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por ley 24759) y se erige en un explicito mandato de criminalización establecido en la Constitución Nacional, al conminar -bajo pena de inhabilitación- la corrupción de los funcionarios que incurren en graves delitos dolosos que conlleven enriquecimiento, pues atentan contra el sistema democrático (art. 36 CN)”. Estas conductas generan consecuencias económicas y de descrédito con grave daño al sistema democrático y desarticulación estructural del orden constitucional (Conf. Ghersi, Carlos “Corrupción-Análisis Económico, Social y Jurídico” LL, 20-08-2010)- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

----- En Sentencia citada también afirmé que “la lucha contra la corrupción, no puede agotarse con la sanción de normas penales sustanciales adecuadas, toda vez que el aumento de las penas no deja de ser una receta de política simbólica sino viene acompañado de la eficacia en la persecución penal, a través del mejoramiento de niveles de esclarecimiento o investigación. Tal exigencia resulta decisiva si se repara en que, la cualidad distintiva de la corrupción en relación a las otras formas de criminalidad, es que en éstas se mantiene la división fundamental entre los criminales y aquéllos que luchan en su contra, mientras que en aquélla la criminalidad apunta hacia un ámbito que debe combatirse él mismo (Hassemer, Winfried, 'Posibilidades jurídicas, policiales y administrativas de una lucha más eficaz contra la corrupción', en Pena y Estado, Revista Latinoamericana de política criminal, año I, ed. n. 1, Ed. del Puerto, 1995, p. 151) […]” (Se. 117/08 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - -

----- Sin lugar a dudas, la responsabilidad de los funcionarios públicos, y en especial la responsabilidad patrimonial administrativa son un pilar fundamental en la lucha por la transparencia del actuar administrativo.- - - - - - - - - - - - - ----- Dice Mario Rejtman Farah, en su reciente obra en cuanto a la transparencia en materia de contrataciones administrativas, que ninguna reforma legal es suficiente, por sí misma, para garantizar una contratación legítima y transparente. No es exclusivamente cambiando leyes que se modifica la práctica, ello no significa restar peso específico al ordenamiento jurídico para afianzar la vigencia del principio de transparencia. Resulta importante atender otros aspectos, entre ellos, los vinculados al control en general; al presupuestario; los relacionados con la rendición de cuentas; la coordinación de las políticas públicas llevadas adelante para hacer efectivo el principio; la implementación de medidas preventivas para evitar actos que vulneren el principio y su efectiva operatividad; contemplar un régimen sancionatorio amplio y general, pero, sobre todo que funcione efectivamente y el establecimiento de responsabilidades civiles, administrativas y penales de quienes violen este principio. (Conf. “Régimen de Contrataciones de la Administración Pública”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010).- - - - - - - - - -

----- Sigue el citado autor, afirmando que la experiencia indica que existen con frecuencia circunstancias en las que hay más oportunidades para vulnerar el principio de transparencia, tanto en el procedimiento de selección como al momento de resolverse la adjudicación o durante la ejecución del contrato o, dadas las cuales se presenta un mayor grado de riesgo de que éste no sea respetado. Las posibilidades de que en tales ocasiones se incurra en actos que puedan lesionarlo son altas. Señala el Grupo de Trabajo sobre Cohecho en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, las contrataciones públicas suponen un proceso largo y a veces complejo, por lo que los riesgos de falta de transparencia se dan desde los pasos iniciales al tener que resolver qué proyecto es necesario o al momento de formular las especificaciones, incluyendo la convocatoria a la licitación, la adjudicación, la ejecución del contrato hasta su reopción definitiva. (Conf. Rejtman Farah, Ob. Citada, pág. 147).- - - - - ----- Por lo expuesto, coincidiendo con los votos que me anteceden, propongo el reenvío para la sustanciación del proceso contencioso administrativo correspondiente, atento que el Sr. Oscar Carballo se encuentra legitimado pasivamente para ser enjuiciado por el Tribunal de Cuentas sin perjuicio de las acciones penales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

----- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por los integrantes del Tribunal de Cuentas de la Municipalidad de General Roca a fs. 828 y el apoderado de la Municipalidad de General Roca, Dr. Pablo Bergonzi a fs.830, y en consecuencia revocar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de fs. 810/827, en el sentido de considerar al Sr. Oscar Antonio Carballo legitimado pasivo para el juicio de responsabilidad patrimonial llevado a cabo en su contra, por los fundamentos dados en los considerandos.- - - - --

Segundo: Reenviar las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de General Roca, a fin de su debida tramitación, sustanciación y resolución.- - - - - - - - - Tercero: Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado (cf. art. 68 2º párrafo CPCC).- - - - - - - - - - - - - -

Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Fdo.:ALBERTO I.BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

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