Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 15472-222-09

N° Receptoría:

Fecha: 2010-06-09

Carátula: MICROSOFT CORPORATION / PANATEL S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:15472-222-09

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 09 días del mes de Junio de dos mil diez reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"MICROSOFT CORPORATION c/ PANATEL S.A. s/ DAÑOS y PERJUICIOS", expte. nro. 15472-222-09 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 622 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 542/560 -que hizo lugar parcialmente a la demanda e impuso las costas- interpusieron sendos recursos de apelación:

1.1. a fs. 561, la parte demandada. Concedido el mismo libremente y con efecto suspensivo, y radicados los autos en este Tribunal, expresó agravios esta recurrente a fs. 574/582; los que fueron contestados a fs. 608/617.

1.2. a fs. 565, la parte actora. Concedido el mismo de la misma manera que el anterior, expresó sus agravios esta parte a fs. 585/591; los que fueron respondidos a fs. 595/606.

2. La sentencia de Ia. Instancia declaró que Microsoft había acreditado su calidad de titular registral de los productos de software utilizados por Panatel, y que motivaran este pleito (fs. 551 y vta.); habiendo acreditado también -mediante la pericias informáticas pertinentes- que Panatel tenía instalados productos de Microsoft sin sus correspondientes licencias.

En base a ello, hubo fijado el monto del lucro cesante sufrido por la actora -es decir, lo que ésta había dejado de percibir por la utilización de sus productos sin las licencias correspondientes-, a lo que hubo de agregar un daño punitivo, establecido en función del daño a la imagen y consiguiente menoscabo moral de la actora por esos mismos hechos.

La demandada, sin cuestionar el hecho de la utilización indebida de los productos de la actora, se agravió del monto fijado en concepto de lucro cesante, así como de la fijación de un concepto no receptado por nuestro derecho, cual es el del mencionado daño punitivo.

A su turno la actora, también hubo cuestionado los montos de esos rubros, por considerarlos escasos.

Con lo cual, se impone el tratamiento simultáneo de los agravios de cada parte, por corresponder al anverso y reverso de cuestiones similares.

3. Comenzó la demandada por cuestionar que el sr. Juez a quo, al evaluar el lucro cesante, no hubiera hecho mérito del último informe pericial informático, el cual contuvo una rectificación de los anteriores, y que se tradujo en una disminución del número de productos utilizados sin licencia.

En efecto; en su informe de fs. 510/517, el perito informático rectificó sus informes anteriores, en razón de advertir -por indicación del letrado de la demandada- que había evidencias no chequeadas debidamente. De resultas de lo cual, en vez de 43 equipos con programas indebidamente utilizados, sólo quedaban 31 en tales condiciones, los que fueron descriptos en el diagrama de fs. 510.

Resultando cierto el agravio de esta parte -en razón de que el sr. Juez a quo no hubo merituado las rectificaciones contenidas en este último informe, a pesar de citarlo casi textualmente (fs. 552/554 vta.)- corresponde corregir también el monto fijado en concepto de lucro cesante.

A tal efecto, hube tomado los valores que para cada producto no licenciado hubo informado la firma Comarsoft a fs. 206; es decir, la misma del informe que adjuntó la demandada, con sus agravios, a fs. 572/573; habiendo preferido la primera por su mayor proximidad temporal con los hechos constatados en la diligencia preliminar y la presentación de la demanda, en razón de la variación constante de los costos de los productos informáticos; y además porque -como bien lo hubo señalado la actora- por tratarse de un informe obtenible a simple requerimiento de la demandada, no cabe calificarlo como “documento de fecha posterior” y admitir su agregación como tal.

Salvo para los rubros “Wallet” (1 equipo) y “Plus para Windows 95” (1 equipo) que no fueron evaluados en aquella oportunidad (fs. 206); para los cuales hube considerado como equivalente -en ejercicio de lo dispuesto en el art. 165 del CPCC- el valor informado para el programa Word = u$s. 219 c/u.

Como resultado de esa evaluación -es decir, cotejando los productos no licenciados descriptos a fs. 510, con los valores informado a fs. 206- más los calculados en la forma indicada en el párrafo anterior, surge un monto de u$s 16.946, equivalentes -tomando un dólar al momento de la sentencia de Ia. Instancia de $ 3,85 por cada dólar- de $ 65.242,10; dando así respuesta favorable a este agravio de la demandada y, simultáneamente, rechazando el mismo agravio, en sentido contrario, de la actora.

No corresponderá en cambio el tratamiento del agravio referido a “la omisión de considerar los costas e impuestos de intermediación en el importe de condena” (fs. 578 y sigts.), en razón de tratarse de ítems no expresamente puestos, en forma clara y destacada, a consideración del sr. Juez de Ia. Instancia (art. 277 del CPCC).

Volviendo al rubro lucro cesante, sostuvo la actora que el mismo no debía limitarse “a lo efectivamente constatado, sino que debe comprender todo el período de tiempo dentro del cual la demandada contó con los productos” de Microsoft. Agravio éste que tampoco podrá tener tratamiento en IIa. Instancia, desde que no se corresponde con cuestiones puestas expresamente a consideración del sr. Juez a quo (art. 277 del CPCC).

A todo evento, si bien en la demanda se hubo advertido que las indemnizaciones “no pueden limitarse al valor de los ejemplares secuestrados si otros elementos de juicio autorizan a presumir...etc.” (fs. 28, in fine), tambien es cierto que no se señalaron, en los agravios, esos “otros elementos de juicio” que autorizaran a presumir los hechos invocados por la actora como fundantes de una indemnización especial.

Respecto de la cuestión del daño punitivo -impugnado por la demandada y reivindicado por la actora- no se trata por ahora de determinar si nuestro sistema jurídico lo admite o no, sino fundamentalmente, señalar que no fue invocado en la demanda -y menos aún fue luego acreditado mediante pruebas- en qué consistió el desprestigio o el menoscabo del buen nombre comercial de que gozaba la actora, y que debiera ser atribuído a la conducta de la demandada -al utilizar productos sin licencia- como causa directa o determinante. Por lo tanto, resulta irrelevante discutir si tal menoscabo o desprestigio tiene previsto en nuestro sistema jurídico alguna indemnización reparatoria o no, ya que su misma existencia no ha sido probada en la causa.

Tampoco se trata de fijar ahora una suma que sirva para disuadir probables -o improbables- conductas reincidentes de la misma empresa demandada o de otras, ya que ello no está efectivamente contemplado en nuestro ordenamiento positivo.

Por ello, propondré al Acuerdo la recepción de los agravios de la demandada en tal sentido, revocando la indemnización fijada por el sr. Juez a quo por este ítem (fs. 558 vta.).

Como resultado de lo expuesto, propondré al Acuerdo hacer lugar, parcialmente, a los agravios de la demandada, en la forma más arriba indicada; y, simultáneamente, rechazando los de la actora.

Por tal razon -y lo dispuesto por los arts. 68, 2da. parte y 71, del CPCC- propondré que las costas de IIa. Instancia se repartan en un 80% a cargo de la actora y el 20% restante a cargo de la demandada.

4. Por todo lo expuesto, voto para que la Cámara resuelva:

1ro.) hacer lugar, parcialmente, al recurso de fs. 561, reemplazando la suma de condena fijada en el punto I. de fs. 560, por la de $ 65.242,10.-, a abonar en el plazo, con los intereses y el apercibimiento allí establecidos.

2do.) rechazar el recurso de fs. 565.

3ro.) costas de IIa. Instancia en un 80% a cargo de la actora y el 20% restante a cargo de la demandada.

4to.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dres. Pablo Javier González y Ana María Trianes, en conjunto: 32%

dr. Leandro Martín Lezcano: 28%

(art. 14 LA., a calcular s/ los honorarios a regular, respectivamente, en Ia. Instancia).-

A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Osorio, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Escardó dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1ro.) hacer lugar, parcialmente, al recurso de fs. 561, reemplazando la suma de condena fijada en el punto I. de fs. 560, por la de $ 65.242,10.-, a abonar en el plazo, con los intereses y el apercibimiento allí establecidos.

2do.) rechazar el recurso de fs. 565.

3ro.) costas de IIa. Instancia en un 80% a cargo de la actora y el 20% restante a cargo de la demandada.

4to.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dres. Pablo Javier González y Ana María Trianes, en conjunto: 32%

dr. Leandro Martín Lezcano: 28%

(art. 14 LA., a calcular s/ los honorarios a regular, respectivamente, en Ia. Instancia).-

5to.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los presentes a su instancia de origen.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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