Proveído
Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria N°3
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 0087/2008
Fecha: 2010-06-08
Carátula: OBAID MARIEL ELIZABETH C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ ORDINARIO
Descripción: SENTENCIA - INTRODUCCION
Viedma, de junio de 2010.-
VISTOS: los presentes autos caratulados "OBAID MARIEL ELIZABETH C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ ORDINARIO", Expte N° 0087/2008, traídos a despacho a los fines de resolver; y de los que
RESULTA:
1.- Que a fs. 20/31 se presenta la Sra Mariel Elizabeth Obaid, por medio de apoderado e interpone demanda contra la Provincia de Río Negro -Ministerio de Salud- Hospital Área Programada Cipolletti por la suma de $ 215.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos con más intereses y costas.-
Expone su versión de los hechos y manifiesta que en el mes de octubre de 1994 toma conocimiento de su estado de embarazo, siendo atendida por el Dr. Gonzalez del Hospital de Cinco Saltos quien, en el transcurso del quinto mes, la interna por un proceso infeccioso agudo y la medica. Con posterioridad a ello su estado empeoró y el médico tratante la derivó al Hospital de Cipolletti donde le realizaron los primeros auxilios y continuó haciendo los controles. Afirma que el 24-05-95, en su 37º semana de embarazo, concurrió a dicho nosocomio a realizarse una práctica de monitoreo fetal que derivó en una cesárea de urgencia. Nacido su hijo y pasados los efectos de la anestesia comenzó a sentir agudos dolores ventrales pese a lo cual fue dada de alta sin que se realizaran estudios al respecto, circunstancia ésta que atribuye a las medidas de fuerza que realizaba el personal de dicho hospital.-
Una semana después, prosigue, concurrió nuevamente al consultorio porque continuaban sus dolores abdominales siendo diagnosticada con estado puerperal e infección urinaria y medicada con antibióticos y calmantes fuertes, incompatibles con el amamantamiento de su hijo recién nacido y que, a su entender, derivó en graves problemas de salud para el mismo. El cuadro se mantuvo, a pesar de sus controles y ello devino en la modificación de su vida sexual y sus períodos menstruales, razón que la mantuvo medicada durante doce años. En el año 2002 vio interrumpido un embarazo por aborto espontáneo, se realizó un legrado y se le aconsejó la colocación de un dispositivo intrauterino. En el año 2007 concurrió a la Clínica Viedma donde fue atendida por la Dra. Lazcano quien ordenó distintos estudios que derivaron en una cirugía que arrojó como resultado la existencia de un gran absceso de pus de 200 cm3 dentro del cual se encontraron dos gasas de la cesárea practicada en el año 1995, fecha en que nació su único hijo. Luego de dicha operación fue sometida a terapia con fuertes antibióticos debiendo guardar reposo por un mes y medio bajo riesgo de septicemia, modificándose favorablemente su vida con posterioridad a la extracción del oblito.-
Cita luego copiosa doctrina y jurisprudencia y posteriormente señala el que considera sustento de la responsabilidad del estado y alude a la normativa constitucional y de responsabilidad civil que entiende aplicable.-
En lo que refiere a los daños manifiesta que en el caso existe una flagrante violación al derecho a la vida y a la integridad física y constituye un supuesto de declinación de la salud y de la vida social de la accionante todo ello por los motivos que expone. Reclama como rubros indemnizables el daño emergente en el que incluye la reposición en dinero de los gastos médicos y farmacéuticos en que tuvo que incurrir la actora como consecuencia directa del hecho dañoso y que fueran desembolsados en la última operación que estima en la suma de $ 5000. Asimismo peticiona se la indemnice por daño moral con fundamento en una lesión al equilibrio espiritual y una vulneración en la estructura de los afectos prolongada en el tiempo cuya reparación pecuniaria valúa en la suma de $ 150.000. Agrega como rubro indemnizable la pérdida de chance, en tanto negación de la posibilidad de decidir libremente su planificación familiar, diferenciando dicho rubro del daño moral por entender que lesionan diversos aspectos y acarrean distintas consecuencias, estimando su valor en la suma de $ 50.000. Por último refiere al daño psicológico y requiere se habilite la vía reparatoria por la suma de $ 10.000. Acompaña documental, ofrece prueba, funda en derecho y concreta su petitorio.-
2.- Que, impuesto el trámite de ley a fs. 44/54 se presenta la Provincia de Río Negro y contesta el traslado conferido. Niega los hechos narrados en la demanda, la aplicación al caso del derecho, la doctrina y la jurisprudencia citadas, los rubros indemnizatorios pretendidos, sus montos y la responsabilidad que se le atribuye.-
Afirma que la responsabilidad de los médicos por mala praxis es de carácter contractual razón por la que la actora deberá probar la culpa del profesional en los términos del art. 512 CC como también la relación de causalidad entre el daño y la negligencia o impericia del profesional actuante en los términos del art. 377 CPCC. Afirma que su parte deberá responder sólo frente a un supuesto de responsabilidad indirecta o refleja vinculada a la actuación de los médicos dependientes, el que recién se configura ante la supuesta actividad irregular. Cita jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia que estima aplicable al caso.-
Por último alude a los daños reclamados y señala que los montos fijados por la accionante están desprovistos de todo sustento y sin parámetros válidos, razón por la que impugna la liquidación practicada y solicita su adecuación a sus justos términos en caso de proceder el reclamo. Refiere luego a cada uno de los rubros en particular, ofrece prueba, funda en derecho y peticiona el rechazo de la demanda con costas.-
3.- Que a fs. 64 se dispuso la apertura de la causa a prueba señalándose la audiencia preliminar prevista en el art. 361 del CPCC., que se llevó a cabo según el acta de fs. 73. Posteriormente a fs. 332 se certificó sobre su vencimiento y producción, clausurándose seguidamente el período probatorio en los términos del art. 482 del CPCC. A fs. 334/339 presentó alegato la parte actora, a fs. 340/345 lo hizo la Provincia de Río Negro. Finalmente, a fs. 346, se llamó autos para sentencia, providencia que a la fecha se encuentra firme.-
CONSIDERANDO:
I.- Que de acuerdo al modo que la presente litis quedara trabada conforme a los escritos introductorios del proceso, la cuestión a decidir consiste en determinar la existencia de los hechos invocados por la actora, si existió responsabilidad del Estado en su producción y, en su caso, establecer la extensión de los perjuicios que se hubieren ocasionado.-
II.- Que así, a los fines de abordar el análisis de la cuestión, resulta conveniente, en primer término, aludir al marco normativo aplicable al caso el que, en materia de derecho de salud, remite necesariamente a los arts. 33, 42 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y a las previsiones de los pactos incorporados al derecho argentino a saber Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25 pto 1); Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6) entre otros. La Constitución Provincial por su parte asegura el derecho a la salud en el art. 59, la ley R 2570 crea el Sistema de Salud Pública Provincial y determina su alcance y competencia y la ley R 3076 regula los derechos de los pacientes.-
III.- Que sentado ello corresponde entonces caracterizar el alcance de la responsabilidad de los sanatorios y entidades que suministran servicios médicos, en el caso particular, el de los hospitales públicos, tema que ha sido muy discutido en doctrina y que determina un diferente alcance según ésta se encuadre en el marco del derecho público -administrativo constitucional- o de derecho privado y a su vez en el campo contractual o extracontractual. Se ha discutido también ampliamente respecto de la responsabilidad del médico que presta servicio en dichos hospitales por cuanto hay quienes lo consideran un funcionario público, a quien debe aplicarse la normativa del art. 1112 CC distinguiendo a su vez si la prestación que realiza es como tal (por ej. el ejercicio de la jefatura de un servicio hospitalario) o si su desempeño es sólo técnico-médico y como tal se trata de un agente público, o bien si su responsabilidad deviene en razón de una estipulación en favor de tercero al hablar de la vinculación centro asistencial - médico - paciente.-
Resulta también pertinente destacar que la responsabilidad del Estado por mala praxis en un hospital público puede originarse tanto por comisión, como por omisión o bien por comisión por omisión, esto es porque se abstuvo de hacer lo que se esperaba (conf. Kemelmajer de Carlucci “Código Civil y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado. Ed. Astrea. 1984. T V p. 92 y s
s; 405 y ss).-
Por su parte la jurisprudencia mayoritaria más reciente ha determinado que:
a) que "La relación médico-paciente y ente asistencial-paciente es contractual." (C. Nac. Civ., sala M, 24/3/2003 - Caputo, María E. v. Swiss Medical S.A.), JA Rep. 2005-840;
b) La obligación del médico es -en principio- de medios, ya que salvo en supuestos excepcionales, el profesional no se obliga al restablecimiento de la salud sino a procurarlo aplicando su conocimiento y diligencia. Debe actuar con prudencia y diligencia comunes (art. 512 CC). La "obligación de medios" del médico se conforma por cuanto aun en el caso de tener una relación de dependencia, esta subordinación lo es en materia no integrante de la actuación discrecional o profesional médica (intelectual) sino referida a otros elementos materiales como la sumisión a un horario, a prestaciones en determinados lugares respecto de un ente (hospital, clínicas). Pero esa dependencia no empaña ni limita su autonomía científica profesional. Adicionalmente, la superioridad técnica del profesional con relación al paciente en el ámbito de su especialidad involucra conceptos que privilegian el "favor debilis". Y el incumplimiento de las obligaciones de medio existe cuando el deudor omite prestar la conducta calificada que le compete, pues se le exige una diligencia máxima; la causa de liberación se ubica, a veces, próxima al caso fortuito. En otros términos, existe una obligación tácita de seguridad emanada del deber de prestar asistencia médica y basada en la creencia del paciente de que el cuidado y la previsión del profesional lo resguardan de los daños que pudieran acaecer. (Autos: "Ceglia de Maiolino Rosa c/Obra Social de Personal de la Industria del Plástico y ots. s/responsabilidad médica CNCiv. Piaggi -Diaz Cordero- Butty 29/12/2003 Lex Doctor)
c) que "En la relación médico-paciente existe una obligación tácita de seguridad o "garantía de indemnidad", consistente, en el caso, en la obligación de prestar la asistencia médica comprometida. Ese deber de seguridad encuentra su fundamento último en el principio de la buena fe contractual establecido por el art. 1198 CCiv., base de la mutua confianza que han de inspirarse recíprocamente los contratantes." (CNCiv., sala H, 9/10/2003 - "Chianelli, Stella M. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires"), JA Rep. 2005-846;
d) que "En materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de culpa del médico" (CSJN, 28/9/2004 - Barral de Keller Sarmiento, Graciela H. v. Guevara, Juan A. y otros), JA Rep. 2005-848;
IV.- Que con sustento en lo precedentemente expuesto corresponde verificar si se dan en el caso los requisitos que exige la pretensión resarcitoria.-
Cierto es que rige en materia probatoria el principio general previsto por el art. 377 del CPCC y en virtud del cual aquel que aduce la existencia del daño debe probarlo como así también probar la culpa de aquel a quien le atribuye la calidad de autor del mismo pero también lo es que, en materia de mala praxis, dicho principio procesal ha sido flexibilizado en función de una justa composición de los conflictos que ella genera. Es así entonces que en estos casos en particular deben además conjugarse, otros principios probatorios tales como el de las cargas probatorias dinámicas que, si bien es de aplicación excepcional y no puede utilizarse con criterio general e indiscriminado, funciona cuando la aplicación rígida o mecánica de la ley conduce a resultados disvaliosos o inocuos y pone la carga de la prueba en aquel que se encuentre en mejor situación de producirla. (conf. args. "Daño Médico" Manuel José Cumplido - Ricardo Ariel Gonzalez Zund cita a Alberto Bueres; Ed. Mediterránea, Bs As. Agosto. 2005; pág. 70). Existe otro principio que resulta de aplicación en los casos de mala praxis médica, proveniente del derecho americano y marca un standart de evidencia al que se denomina "res ipsa loquitor" y que ha sido traducido como "las cosas hablan por sí solas" (conf. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina" (Roberto Vazquez Ferreyra - Ed. Hammurabi - Colección Responsabilidad Civil - 2º ed. ampliada, V 12, pág. 243 y ss).-
A ello debe agregarse la trascendencia que la historia clínica aporta en esta materia como elemento de suma importancia al momento de evaluar la responsabilidad de galenos y centros de salud por cuanto, sus imprecisiones y omisiones, no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquellos les incumbe ("La historia clínica manuscrita e informatizada" Luis M. Gaibrois en Responsabilidad profesional de los médicos: ética, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. O. Garay Ed. LL 2007, pág. 85). En tal sentido el Superior Tribunal de Justicia ha sostenido in re “Gullota” que “el galeno debe informar y como consecuencia de ello hacer llegar la documentación en que consta de dicho débito al proceso. De allí que el incumplimiento de ese deber procesal conduzca a una inversión de la carga de la prueba sobre aquellos hechos que no constan en la historia clínica” (“Gullota Nicolás c/Clínica Viedma SA y ot. s/casación” Expte N° 21307/06).-
V.- Que en base a lo hasta aquí expuesto corresponde entonces verificar la prueba producida en autos y que resulte útil para la dilucidación del caso.-
En tal sentido es necesario analizar:
a) la pericia médica de fs. 287/293 realizada por el Dr. Esteban Jorge Pazos, médico legista, con más las explicaciones de fs. 308/310.-
b) el dictamen del consultor técnico de parte Dr. Hernán Chaher de fs. 299/301.-
c) las historias clínicas del Hospital de Cinco Saltos y la de la Clínica Viedma (obrantes en Expte Nº 0675/2007 Obaid Mariel Elizabeth s/prueba anticipada, agregado a la presente), no habiéndose remitido la correspondiente al Hospital de Cipolletti (informe fs. 10 y 99 expte citado).-
d) la partida de nacimiento del menor Franco Tobías Barbuzza ocurrido el 24-05-95 en el Hospital de Cipolletti (fs. 97) y copia del libro de partos de dicho nosocomio debidamente legalizada correspondiente a la fecha indicada precedentemente que da cuenta de que dicho niño nació en el hospital por cesárea practicada por los profesionales Vaccard y Bergeró (fs. 116/117).-
Conforme ello puede arribarse a la conclusión de que los hechos médicos a los que se sometiera la parte actora han sido en fecha 24-05-95 oportunidad en la que fuera intervenida quirúrgicamente en el Hospital de Cipolletti donde se le realizara una cesárea producto de la que naciera su hijo Franco Tobías Barbuzza. Con posterioridad el 08-08-02 se realizó un legrado por embarazo detenido y el 20-08-02 se le colocó un dispositivo intrauterino (DIU) ambas prestaciones en el Hospital de Cinco Saltos. Luego en fecha 21-06-07 fue intervenida en la Clínica Viedma con diagnóstico previo de blastoma de ovario mediante cirugía videolaparoscópica siendo el diagnóstico quirúrgico oblito en región anexial refiriendo la foja quirúrgica cuerpo extraño (gasa) por cirugía anterior.-
VI.- Que en materia específica de "oblito quirúrgico", esto es, un cuerpo extraño olvidado en el interior de un paciente durante una intervención quirúrgica, se ha afirmado que "si bien el profesional médico asume tan sólo una obligación de medios, el fundamento de tal responsabilidad es la culpa, por lo que la responsabilidad queda exonerada en caso de que el profesional demuestre su falta de culpa. Jurídicamente, esta responsabilidad tiene su apoyo, ya sea en la obligación de seguridad -caso de ser responsabilidad contractual- o en el 2º párrafo 1º parte del 1113 CC de ser responsabilidad extracontractual. Sin perjuicio de lo dicho, en materia extracontractual, la culpa se presume por tratarse de un daño causado con la cosa. En materia contractual, si bien la obligación de seguridad es de medios, la culpa también queda presumida por cuanto en estos casos las cosas hablan por sí mismas" (conf. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina"- Roberto Vazquez Ferreyra. Ed. Hammurabi - Colección Responsabilidad Civil - 2º ed. ampliada; V 12, pág. 252).-
Ante la inexistencia de historia clínica proveniente del nosocomio en la que la paciente fuera intervenida quirúrgicamente en ocasión de nacer su hijo, la que fuera requerida en varias oportunidades y cuya imposibilidad material de remisión fuera expuesta a fs. 10 y 99 del Expte N° 0675/2007, no pudiendo, en consecuencia, analizarse otros elementos que refieran a las características de la intervención, por imperio de los principios de prueba aplicables al caso que fueran precedentemente reseñados, no cabe sino concluir que ha existido culpa de los profesionales que realizaran la cesárea en los términos del art. 512 CC. Se arriba a dicha conclusión tomando en consideración, además, lo afirmado por el perito médico a fs. 290 en cuanto a que la posibilidad de que el oblito se produzca es alta, las especiales medidas de prevención a las que debe atenderse para evitar tal circunstancia y que son recomendadas en las prácticas médicas de éstas características (fs. 290 vta.) y el hecho que en el parte quirúrgico de la Clínica Viedma consta la extracción de una gasa que resulta compatible con un absceso de 7.5 cm de diámetro.-
Sentado ello cabe señalar por su parte que la responsabilidad del profesional por su conducta antijurídica es extensiva a la Provincia de Río Negro ya que el lugar en que la intervención se realizara fuera un hospital público de ella dependiente por cuanto la obligación de los centros hospitalarios o sanatorios de prestar asistencia médica, lleva implícita la obligación tácita de seguridad de carácter general. Así, “si la entidad asistencial se ha obligado a proporcionar atención médica por medio de profesionales de su cuerpo, no sólo es responsable de que el servicio se preste, sino también de que se preste en condiciones tales (en cuanto a la intervención profesional y servicios auxiliares) que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida (cit. por "La Responsabilidad Civil de los Médicos" - O. E Garay (coord) Ed LL Ed. 2002 pág. 781).-
En definitiva y por las razones antes expresadas, más allá que la cirugía haya sido exitosa o que la técnica aplicada haya sido la indicada y realizada en forma correcta, cierto es que queda demostrada la existencia de un descuido en el recuento de los materiales que se utilizaran para la operación, responsabilidad ésta de los cirujanos intervinientes en el acto quirúrgico y ello independientemente de que dicho conteo sea realizado por otro técnico, generalmente un instrumentista, ya que es el profesional médico el encargado del acto quirúrgico y quien lo coordina.-
Por todo ello se debe concluir que en la atención médica quirúrgica ha habido responsabilidad de los médicos intervinientes en la cesárea en la producción del oblito, quienes pertenecían al equipo del Hospital Area Programa Cipolletti y por consiguiente dicha responsabilidad debe hacerse extensiva a la Provincia de Río Negro, habida cuenta el carácter de dependientes de la misma que detentan los profesionales antes mencionados y porque no se advierte otra razón que indique el apartamiento de esta conclusión.-
VII.- Que en lo que refiere al nexo causal se advierte, que a los fines de la extracción del oblito existente, cuya única causa es la cirugía, resultó necesario la realización de una nueva intervención quirúrgica con los riesgos propios que dicha actividad trae aparejada. Se ha afirmado que "Estando probado que la actora fue sometida a una operación -en el caso cesárea- la existencia de una segunda intervención posterior en la que se extrajo una compresa -oblito- y los dolores y trastornos físicos sufridos por aquella a partir de la primera intervención, padecimientos compatibles con la existencia de material alojado en su cuerpo, cuyo origen no puede ser otro que quirúrgico, se determina la eficiencia causal que el actuar del médico cirujano tuvo en el resultado mencionado... ("Daños ocasionados por la prestación médico asistencial" Carlos A Calvo Costa. Ed Hammurabi, Colección Responsabilidad Civil T 10. Dir. Alberto Bueres pág. 410/411). -
VIII.- Que se debe continuar, ahora, con el estudio específico de los daños reclamados, teniendo en cuenta para ello que al decir de Morello es el menoscabo o detrimento que sobreviene al acreedor, sea en su patrimonio, sea en sus sentimientos y como consecuencia del incumplimiento del deudor (cit. en Código Civil, Belluscio - Zannoni, Ed. Astrea, Bs. As. 1987, T 2, pág. 689); a su vez, con sustento en los principios señalados y con relación a la necesaria relación entre el hecho dañoso -incumplimiento de una obligación o acto ilícito- y el daño, puede decirse que el daño indemnizable es el que se halla en conexión causal adecuada con el acto del responsable y ha sido determinado o producido por ese acto, por ello no basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para que sea causa eficiente del daño, para ello es necesario que tenga, por sí, la virtualidad de producir semejante resultado (conf. ob. cit., T° 2, pag. 691), en razón de ello, además, se debe reiterar que es necesaria una relación entre el hecho dañoso -incumplimiento de una obligación o acto ilícito- y el daño, toda vez que no toda inejecución de un contrato basta por sí sola para conferir al acreedor el derecho a una reparación; es necesario que ella le haya ocasionado un perjuicio (conf. ob. cit., pag. 693); asimismo, en cuanto al límite de la indemnización debe recordarse que "el resarcimiento es una reparación que corresponde a la medida del daño" (ob. cit., pág. 702).-
Ahora bien, con todo ello presente, se pueden comenzar a repasar los distintos rubros indemnizatorios pretendidos por la parte actora.-
a) De este modo, en primer lugar aparece el daño emergente integrado por los distintos gastos efectuados por la actora en oportunidad de someterse a la intervención quirúrgica en la Clínica Viedma por lo que reclama honorarios médicos y gastos de consulta. Obran agregados a fs. 3/19, facturas y estudios realizados cuya fecha coincide con la de la última intervención. Asimismo se han glosado órdenes de reintegro de la Obra Social Caja Forense. La acreditación de estos gastos, que en algunos casos son cubiertos por las obras sociales y en otros no, no debe ser estricta toda vez que se supone que las intervenciones médicas acarrean erogaciones de todo tipo que no siempre tienen correlato en prueba documental. Es así que la procedencia del resarcimiento en concepto de gastos médicos debe juzgarse con criterio amplio, a la luz de la presunción de que efectivamente fueron irrogados y no resulta necesario acreditarlos, pero ello no implica que corresponda relevar a la parte de aportar -cuanto menos elementos que coadyuven a crear un mínimo de convicción sobre la efectiva materialización de las erogaciones y su monto. (LD “Leguizamon Jorge c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca SA s/ordinario. Nº Sent.: 44634/02 - Mag.: Kölliker Freís - Uzal - Miguez Fecha: 02/11/2006.
Por tales motivos, es dable aceptar este ítem hasta la suma de $ 1500 a la fecha de la presente (conf. art. 165 CPCC).-
b) En lo que refiere al daño moral reclamado y para su correcta determinación se debe tener en cuenta que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que "quien demanda la reparación del agravio moral, está dispensado de producir la prueba del daño, porque por su índole queda establecido por la sola realización del hecho dañoso que comporta la presunción de existencia de la lesión en los sentimientos re ipsa" (conf. Julio César Rivera, "Derecho a la intimidad", LL 1980 - D - 931), por todo lo cual y atento la comprobación de la existencia del oblito debe admitirse su reparación. Ahora bien, para determinar el "quantum" indemnizatorio, debe recordarse que "El juzgador, a efectos de fijar la cuantía por indemnización de daño moral librada a su prudente arbitrio, debe sortear la dificultad de predecir o imaginar el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer al amparo de lo dispuesto en el art. 1078 CC. una reparación en dinero que compense el desmedro injustamente sufrido y el consiguiente trastorno espiritual." (CNCiv, Sala L, 29/4/94, en J.A. Semanario N° 5901, del 5/10/94, pág. 60).
Como fundamento de este reclamo se ha aludido a la lesión al equilibrio espiritual, pérdida del disfrute de la vida sexual, imposibilidad de amamantar a su hijo circunstancia ésta que derivara en problemas de salud para el menor, la pérdida de un embarazo, la imposibilidad de concebir y planificar su familia sumado todo ello, por último a la incertidumbre generada con el último diagnóstico en el año 2007.-
A partir entonces de la pormenorizada lectura de la pericial médica y sus explicaciones se advierte que no todos los fundamentos que se incluyen en el presente reclamo resultan consecuencia del oblito aludido sino que, por el contrario, algunos no tienen vinculación con la consecuencia de la práctica quirúrgica. Así por ejemplo, no puede atribuirse exclusivamente a ello la pérdida del embarazo ocurrida en el año 2002 como tampoco que la colocación de un dispositivo intrauterino fuera una práctica obligada después de practicado el legrado. De igual manera no se probó que los problemas de salud que sufriera el menor fueran consecuencia de la medicación de antibióticos indicada a su madre y su falta de amamantamiento. Asimismo es un dato a considerar que, con posterioridad al retiro del DIU la actora dio a luz a una niña, circunstancia esta que devino con posterioridad a la introducción de la demanda en la que se dudaba de su capacidad reproductiva.-
Sin perjuicio de ello cierto es que el oblito pudo haber sido una de las causas de pérdida de embarazo, que generó en la actora incertidumbre respecto al diagnóstico obtenido con anterioridad a la segunda intervención, el riesgo cierto asumido en la nueva cirugía y que motivara su posterior extracción y, en especial, la posibilidad de septicemia, ha generado un menoscabo en el ánimo de la Sra. Obaid, que sin lugar a dudas merece resarcirse. Por todos esos motivos, teniendo en cuenta la especial naturaleza de la reparación pedida, la edad y condición de la actora, se estima adecuado fijar el monto en concepto de daño moral, en la suma de $ 50.000, calculados a la fecha de la presente (conf. art. 165 CPCC).-
c.- En lo que respecta al rubro de daño psicológico cabe tener en cuenta la pericia psicológica obrante a fs. 123/130 y las declaraciones testimoniales reservadas en Secretaría. Al respecto señala el perito que la intervención en la que se practicara la cesárea no revistió carácter traumático exponiendo que "en la actora, el hecho de la cesárea de urgencia no constituyó un hecho de una intensidad tal que deje a la misma sin posibilidades de responder o afrontarlo subjetivamente, ni tampoco implicó efectos o trastornos psicopatológicos reactivos al mismo". Respecto al registro de la pérdida de su embarazo señaló que "si bien la misma comportó una instancia negativa para la actora y su proyecto familiar, no surgen elementos para afirmar que la misma tuvo carácter de traumática para la subjetividad de la actora". En cuanto al diagnóstico que obtuviera en la Clínica Viedma sostiene que si bien ello hizo sospechar a la Sra. Obaid de una enfermedad terminal que le provocó importante pesar y malestar "no se estima que tal situación haya tenido un alcance traumático en la estructura psicológica de la actora".
Expone también el perito que con sustento en la dificultad para la fecundación la actora presenta frustración y temores a no quedar nunca más embarazada y que ello influye en forma negativa en su vida marital. Asimismo señaló que se encontraba al momento de ser peritada bajo tratamiento psicológico cuyo motivo de consulta fuera la intolerancia e irritabilidad marcada que afectaba principalmente su vida de relación y aconseja un espacio psiocoterapéutico para ambos integrantes de la pareja, estimando su costo.-
Se ha sostenido que "debe diferenciarse el padecimiento psíquico reparable a través del daño moral, del supuesto en que se acredita incapacidad psíquica, o la necesidad de incurrir en gastos de medicamentos específicos para ello o terapias propias a la naturaleza de la dolencia o un tratamiento psíquico en tren de detener el deterioro o posibilitar la regresión total o parcial del mismo, tal como la atención con psicólogo, psiquiatra o psicoanalista, que por su entidad, número de sesiones, prácticas complementarias, etc. deba evaluarse como ítem independiente de gastos médicos o farmacéuticos de carácter general. En estos casos, debe admitirse la existencia autónoma de un daño psicológico resarcible". ("Visgarra, Imeldo C/ Rodríguez, Rodolfo s/daños y perjuicios" - Vásquez - Rezzónico 05/09/2000 - SCJ Nº Ac. 79701).-
"El criterio en orden a la categorización del "daño psíquico" en cuanto tal -al margen del costo del tratamiento de los trastornos o perturbaciones por los profesionales de esa rama disciplinaria (psicólogos o psiquiatras)-, toda vez que, según jurisprudencia de esta sala, ese daño no comporta una categoría autónoma con relación a los daños "materiales" o "moral" sino que puede tener repercusión en una y otra esfera al propio tiempo o en uno solo de esos campos. Así, si el daño psíquico (vgr. depresión, ansiedad y otros trastornos), aunque tuviera cierta proyección invalidante, no ocasionara detrimento económico ninguno, su resarcimiento deberá ser considerado al indemnizar el daño moral; en cambio, si además de producir una alteración espiritual disvaliosa significara también una disminución de la actividad productiva, la lesión psíquica deberá ser ponderada en los dos ámbitos en que se experimenta el perjuicio. Aunque bien puede fijarse una sola suma que abarque ambos campos, en tanto lo que realmente interesa es que el daño sea restañado en su integridad, sea cual fuere el nomen bajo el que se conceda el resarcimiento. Anoto que la carencia de autonomía del "daño psíquico" ha sido afirmada por el tribunal en numerosas causas (confr., Entre otras, 7784 del 8.5.79; 8148 Del 18.12.79, 161 Del 13.11. 80; 461 Del 5.6.81; 1361/92 Del 8.10.97; 5361/98 Del 8.6.2000) in re "Cabeza A.D. y otro c/Tavella Celia Angélica y ot. s/daños y perjuicios" - CNCiv. Sala 2 12-04-07 Kiernan - Vocos Conesa - Marcó- Nro. Exp.: 1728/98.-
En base a ello y las conclusiones periciales antes expuestas en la época en que la pericia fuera realizada, esto es con anterioridad al nacimiento de su hija, que no fueran objetadas por las partes, cabe concluir que en el caso no aparece el daño psicológico como un rubro indemnizable en forma autónoma. Ello no significa negar la existencia de un menoscabo que deba resarcirse pero sí advertir que dicho padecimiento no aparece en el caso, desvinculado del daño moral, razón por la que entiendo que el monto allí considerado incluye el presente rubro, el que se rechaza en forma autónoma.-
d) Por último en lo que refiere a la pérdida de chance fundada en la falta de oportunidad de programar su familia en la forma en la que fuera deseada cabe destacar que la chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuación del sujeto; que para su reparación es necesaria una efectiva frustración de una esperanza con grado de probabilidad; que no es indemnizable si representa una posibilidad vaga. En autos no se acreditó cuál ha sido la posibilidad perdida ya que no se ha probado que la existencia del oblito quirurgico tuviera como consecuencia directa la necesidad de colocación de un dispositivo intrauterino que impidiera la concepción debiendo además señalarse que lo afirmado por la actora en cuanto a que la incompletitividad de la historia clínica emanada delnosocomio de Cinco Saltos sea un argumento suficiente para considerar tal posibilidad de reparación. En función de ello entiendo que corresponde el rechazo del rubro reclamado.-
IX.- Que en conclusión la demanda prosperará contra la Provincia de Río Negro por la suma de $ 1.500 en concepto de daño material y por la suma de $ 50.000 en concepto de daño moral, ambas calculadas a la fecha de la presente ($ 51.500), momento a partir del cual se aplicarán intereses a la tasa activa conforme doctrina legal obligatoria dispuesta por el Superior Tribunal de Justicia en autos "Loza Longo Carlos Alberto C/ R.J.U. Comercio e Beneficiamiento de Frutas y Verduras y Otros S/ Sumario S/ Casación" Expte. nº 23987/09 de fecha 27/05/10, que a su vez llevará intereses a la misma tasa hasta su efectivo pago.-
X.- Que en lo que refiere a las costas del proceso, atento el resultado del mismo, el principio objetivo de la derrota sentado en el art. 68 ap. 1° del CPCC y el principio de la integralidad del daño, corresponde imponerlas en su totalidad a la demandada vencida. Para la regulación de los honorarios profesionales se deberá tener en cuenta la labor cumplida, medida por su eficacia, calidad y extensión, conjugarlo con el monto de condena y con la excesiva duración del proceso (conf. arts. 1, 6, 7, 9, 11, 19, 37 y conc. L.A.).-
De esta manera se determinan los honorarios profesionales del letrado de la parte actora en el 12 % + 40 %, los del perito médico en la suma de $ 1.500, los del perito psicólogo en la suma de $ 1.500 y los del consultor técnico de la demandada Provincia de Río Negro en la suma de $ 1.000. No correspondiendo regular honorarios profesionales al letrado apoderado de la Provincia de Río Negro atento lo que surge del art. 2 de la Ley 2212.-
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta a fs. 20/31 y condenar a la Provincia de Río Negro a pagar a la Sra. Mariel Elizabeth Obaid, en el plazo de 10 días, la suma de $ 51.500 en concepto de daño material y daño moral y de allí en más los intereses posteriores a la tasa activa hasta su efectivo pago, desestimándola en lo demás pedido.-
II.- Imponer las costas a la demandada (conf. art. 68 CPCC).-
III.- Regular los honorarios profesionales del Dr. Raúl José Campora en la suma de $ 8.652 (coef. 12 % 40 %), los del perito médico Dr. Esteban Pazos en la suma de $ 1.500; los del perito Psicólogo Lic. José Paulo Morán en la suma de $ 1.500 y los del consultor técnico Dr. Hernán Chaher en la suma de $ 1.000. Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con la ley 869.-
IV.- Regístrese, protocolícese y notifíquese.-
<*****>
Poder Judicial de Río Negro