Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13252-066-05

N° Receptoría:

Fecha: 2005-11-21

Carátula: BOTBOL MARCOS LUIS / SANTAMARIA ROCCA PAULA S/ EJECUTIVO S/TERCERIA DE DOMINIO

Descripción: Interlocutoria

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:13252-066-05

Tomo:

Auto Interlocutorio:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 21 días del mes de NOVIEMBRE de dos mil cinco reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "BOTBOL MARCOS LUIS C/SANTAMARIA ROCCA PAULA S/EJECUTIVO S/TERCERIA DE DOMINIO", expte. nro. 13252-066-05 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 82vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 47/48 vta. -que hizo lugar a la tercería de dominio interpuesta por Nancy Elizabet Annes y Horacio López, respecto de los muebles embargados en el expediente principal-, interpuso recurso de apelación, a fs. 50, el dr. Marcos Luis Botbol.

Concedido el mismo en relación y efecto suspensivo, presentó su Memorial el recurrente a fs. 53/55 vta., el cual fue respondido a fs. 57 y vta..

2. La parte recurrente se agravia en cuanto el sr. Juez a quo no hizo aplicación de lo dispuesto por la Ley 11.867 al caso en examen; en cuyo caso, habría aplicado las consecuencias que dicha ley prescribe para el caso de que se realice una transferencia de fondo de comercio sin las formalidades allí establecidas.

Por su parte la recurrida, niega que en el caso se hubiera efectuado una transferencia de fondo de comercio en los términos de la citada ley; por lo cual, ésta no resulta aplicable al caso.

Luego de analizadas las constancias obrantes en esta tercería y las de la causa principal agregada a ésta (“Botbol c/ Santamaría Rocca s/ ejecutivo”, expte. n° 2414-03), propondré al Acuerdo la revocación del decisorio recurrido. Doy razones:

2.1. si hubiera alguna duda en cuanto a si sólo se trató de una venta de ciertos bienes muebles -sin ninguna vinculación con el comercio al cual accedían- o de una transferencia de fondo de comercio, los propios terceristas y la demandada adjuntaron las constancias documentales que contribuyeron a despejar esa duda.

2.2. en efecto, en el Convenio Privado obrante a fs. 9 y vta., los nombrados expresamente manifiestan:

“Primera: Paula Santamaría Rocca, vende, cede y transfiere a favor de Nancy Elizabet Annes, ...todos los bienes muebles, derechos, acciones y obligaciones que tiene y le corresponde o pudiere corresponderle, sobre el LOCUTORIO, ubicado en la calle Palacios n° 495, esquina Gallardo de esta ciudad, el cual está destinado a los servicios de Locutorio, Confitería y Kiosko, con 4 cabinas completas instaladas y todos los bienes que constan en el inventario que las partes suscriben de conformidad”.

2.3. además, para explotar los mismos rubros que antes explotaba la demandada en el juicio principal (V. también habilitación de fs. 1 y cláus. 6ta. “Destino del bien” del contrato de locación de fs. 7)).

2.4. más adelante, en el mismo documento, la sra. Santamaría Rocca manifiesta que:

“...SUBROGA a la Cesionaria, en el MISMO lugar, grado y prelación que le correspondía...etc.”.

Mención ésta, la de la subrogación, impensable en una compra de alguna computadora o unas sillas, aisladamente; lo cual viene a ratificar la intención de ambas partes de transferir un fondo de comercio funcionando.

2.5. la misma suscripción de un documento como el de fs. 9 y vta., no es habitual en una mera compraventa de objetos muebles, usados, de escaso valor individual; si no fuera, como en el caso, el de una real transferencia de fondo de comercio.

2.6. otro dato que reafirma lo anterior es que no hubo -entre la baja del local por parte de Santamaría Rocca y la habilitación de los terceristas- un tiempo durante el cual hubiera estado interrumpida la explotación comercial; lo cual hubiera permitido dudar de la intención de transferir un fondo de comercio funcionando.

Por el contrario, el contrato de locación comercial suscripto por los terceristas a su favor (27-12-02, fs. 7/8 vta.), es unos 4 meses anterior a la baja de la habilitación de la sra. Santamaría Rocca (30-4-03, fs. 2), e incluso anterior a la cesión de fs. 9 y vta. (2-01-03, según las partes; y 27-10-03, según la certificación de firmas de fs. 10). O sea, que no hubo solución de continuidad entre una explotación y la otra.

2.6. el citado convenio de cesión menciona expresamente (cláus. 6ta., fs. 9 vta.) que “el local en el que funciona el Locutorio, ha sido alquilado directamente por la Cesionaria ...etc.”. Lo cual hace presumir que, primero los terceristas se aseguraron la locación y luego compraron las instalaciones, relacionando una cosa con la otra; o sea, ratificando que la intención de las partes era la de transferir un fondo de comercio y no la compra de bienes, usados, aisladamente de la explotación a la cual venían sirviendo.

Quien sólo vende, o quien sólo compra, bienes muebles usados ¿qué necesidad tiene de mencionar la locación del inmueble al que aquellos muebles accedían, si no es para continuar con dicha explotación?

2.7. Todo lo cual -partiendo de una manifestación expresa en común de los terceristas y la demandada (cláus. 1ra. del Convenio de fs. 9)- no hace más que ratificar sin lugar a dudas, que ambas partes mencionadas tuvieron la intención, y concretaron, una transferencia de fondo de comercio.

Pero, sin las formalidades prescriptas por la Ley 11.867; la cual, por lo dicho, resulta plenamente aplicable al caso.

Consecuentemente, esa ausencia de formalidades de ley, torna inoponible a terceros la citada transferencia (conf. arts. 2 y 11 de la citada ley), con prescindencia de cuál es el origen o causa de los documentos ejecutados, cuya naturaleza es precisamente la de ser abstractos.

No pueden, entonces, los terceristas, oponer a la ejecución del actor la transmisión de los bienes que les habría efectuado la demandada, toda vez que los mismos estaban expresamente integrados al fondo de comercio que se intentó transferir; reitero: sin las formalidades legales pertinentes.

Si la citada “transferencia” es inoponible para los terceros, la pretendida tercería de dominio, frente al acreedor actual, no podrá prosperar.

3. En razón de lo expuesto, voto para que la Cámara resuelva:

1ro.) hacer lugar al recurso de fs. 49.

2do.) Consecuentemente, revocando el decisorio de fs. 47/48 vta., rechazar la tercería intentada.

3ro.) Con costas de ambas instancias a los terceristas.

4to.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dres. Marcos Luis Botbol y Slavko Lucas Jankovic, en conjunto: 35%

dr. Mariano Galíndez Tuero: 25%

(art. 14 LA; en ambos casos, s/ los honorarios a regularse, respectivamente, en Ia. Instancia).-

- - -A la misma cuestión el dr. Camperi dijo: Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Osorio, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Escardó dijo: Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) HACER LUGAR al recurso de fs. 49.

- - -II) CONSECUENTEMENTE, revocando el decisorio de fs. 47/48 vta., rechazar la tercería intentada.

- - -III) CON COSTAS de ambas instancias a los terceristas.

- - -IV) REGULAR los honorarios de IIa. Instancia: dres. Marcos Luis Botbol y Slavko Lucas Jankovic, en conjunto: 35%; dr. Mariano Galíndez Tuero: 25%

- - -II) REGISTRAR y protocolizar lo aquí resuelto, disponiendo que vuelvan los presentes a su instancia de origen para notificaciones y demás efectos.

HORACIO OSORIO EDGARDO CAMPERI LUIS ESCARDO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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