Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 24439/10
Fecha: 2010-05-26
Carátula: MARCONATO, NORMA HAYDEE S/ ACCION DE AMPARO
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 26 de mayo de 2010.-
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “MARCONATO, NORMA HAYDEE S/ACCION DE AMPARO ” (Expte. N° 24439/10-STJ-), puestas a despacho para resolver, y- - - - - - - - - - - - - - - CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 1/21 el Dr. Juan Pablo Beacon, apoderado de la amparista interpone acción de amparo contra la Provincia de Río Negro, Ministerio de Producción de la Provincia de Río Negro, Consejo de la Función Pública y Reconversión del Estado, peticionando se proceda a la inmediata reincorporación de la señora Norma Marconato en su calidad de dependiente del Ministerio de Producción de la Provincia de Río Negro, atento habérsele afectado la garantía de la estabilidad del empleo público y del trabajo, como así también por la discriminación por razones de salud y de género. - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Señala que la amparista comenzó a prestar funciones para el Poder Ejecutivo Provincial en el año 2005; mediante contrato de locación de servicios con la subsecretaría de Desarrollo Económico dependiente del Ministerio de Producción, desempeñando tareas en el CO.DE.MA., en calidad de adscripta.- - - - - - - - -
-----Agrega que en el mes de noviembre de año 2007 diagnostican a su poderdante un gliobastoma multiforme, es decir, un tumor cerebral, un cáncer de máxima violencia. Señala que a raíz de ello, y en virtud del agresivo tratamiento al que fue sometida, otorgaron una licencia propia de una relación de empleo público (cf. cláusulas segunda y tercera del acuerdo que uniera a las partes). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Alega que en el año 2008, la amparista fue notificada por la ANSES del otorgamiento del beneficio jubilatorio que se encontraba en trámite, situación que fuera notificada al ente empleador de la señora Marconato, conforme constancia obrante a fs. 5.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Destaca que en el año 2009, el Secretario del Consejo de la Función Pública y Reconversión del Estado, intentó persuadir a la accionante para que formalizara la renuncia. Alega, que se trató de un acto de discriminación a raíz de la enfermedad contraída.-
-----Sostiene que la amparista tenía una verdadera relación de empleo público, encubierta en un contrato de locación de servicio que reconocía la relación de dependencia (cláusula primera). Cita el precedente “BETANCUR”, Se. 39/09 de este STJ y “RAMOS” del 6 de abril de 2010 de la CSJN.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----Alega que la Administración actuó con ilegalidad, arbitrariedad manifiesta, fraude a la ley, avasallando también la garantía constitucional del trato digno –art. 16 CN-, al despedírsela en el momento en que libra una batalla por su vida y que aún así le permitía en intervalos concurrir a desempeñar sus tareas. Por último aduce discriminación laboral.- - - - - - - - - -----En esencia, persigue restablecer el vínculo laboral, porque esa es la auténtica necesidad humana de la Sra. Marconato, y porque solo así podrá gozar de las licencias y mantener las prestaciones otorgadas por la Obra Social IPROSS, con el seguro especial oncológico.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 28/68, el apoderado de la Fiscalía de Estado contesta el informe requerido señalando que debe desestimarse la presentación en tanto no existe en el caso ilegalidad manifiesta, habiéndose ajustado el proceder de la Administración a lo normado en el estatuto del empleado público aprobado por la Ley 3487. - -
-----Sostiene que los agentes que prestan servicios en la Administración están obligados a cesar en su cargo al obtener el beneficio jubilatorio, y que los agentes están obligados a denunciar tal hecho. Agrega, que en función de esta circunstancia la Administración no renovó el convenio de locación de servicios que mantenía con la actora; y que no queda desamparada pues ya está percibiendo el beneficio provisional ordinario continuando como afiliada a la Obra Social IPROSS. - - - - - - - - - - - - - -----Por último, invoca el art. 88 inc. b. anexo I de la ley 3487 que determina el cese de la relación laboral para aquellos agentes que obtengan una jubilación o retiro; y las leyes 3584 y 4035. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ A fs. 66/68, el Secretario de Producción del Ministerio de Producción de la Provincia de Río Negro, informa que en el año 2005, por Expte. Nº 72.295_DO y RH, tramitó un contrato de locación de servicios en relación de dependencia celebrado entre el Ministerio de la Producción y Norma Haydee Marconato, en la categoría 01 del Agrup. Administrativo, Ley Nº 1844, aprobado desde el 1º de enero de 2006 mediante contrato de Locación de Servicios en relación de dependencia, el que fuera prorrogado anualmente por similares contratos hasta el último suscripto; con vigencia al 31.12.09. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----A partir de allí se consideró no viable la prórroga de la contratación bajo la figura de locación de servicio de la actora, en función de haberse acogido a los beneficios jubilatorios, circunstancia que diera origen a la presente acción. - - - - - -
------La Sra. Procuradora General, en su dictamen de fs. 70/79, propicia rechazar la acción incoada, por improcedencia formal manifiesta. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Señala que debió corrérsele vista con anterioridad a tener por promovida la acción en los términos del art. 43 de la C.P. y no una vez sustanciada la cuestión, dado que el art. 11 de la ley K Nº 4199, establece las funciones de la Procuración General y en el inc. "p" ordena actuar ante el Superior Tribunal de Justicia y dictaminar en todo asunto referido a la competencia como así también en las acciones que versen sobre las garantías procesales específicas de los arts. 43 a 45 de la Const. Pcial., entre otras cuestiones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por otra parte, agrega que del propio “Objeto” perseguido por la amparista se advierte que la vía elegida no es la adecuada para el planteamiento, sustanciación y resolución del caso, puesto que la accionante peticiona la inmediata reincorporación a las funciones laborales habituales en su calidad de dependiente del Ministerio de Producción de la Provincia de Río Negro, cuestionando la estabilidad del empleo público.- - - - - - - - - -----Concluye que se trata claramente de un reclamo laboral, y en virtud de ello -de considerar que le asiste razón en su derecho- la amparista podrá ocurrir, de resultar pertinente, por ante los tribunales con competencia contencioso-administrativa laboral en reclamo de lo que estime procedente, y donde el Poder Judicial podrá revisar a partir del análisis de la prueba y el debate -garantizando de tal modo una real, efectiva, amplia y completa bilateralidad. No es la vía del amparo -en ninguna de sus formas- el remedio para lograr dicho fin, existe para ello la vía idónea. -----Pasando a tratar la cuestión planteada, en primer lugar corresponde responder a la Sra. Procuradora General en lo referido a la expresión utilizada en el art. 11 de la ley K 4199, al establecer en el inc. "p" la actuación de la Procuración General ante el Superior Tribunal de Justicia, cuando se trate de dictaminar en todo asunto referido a la competencia “como así también” en las acciones que versen sobre las garantías procesales específicas de los arts. 43 a 45 de la Const. Pcial., entre otras cuestiones. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Al respecto, es dable puntualizar que la expresión es clara en cuanto asegura su actuación en casos como el presente, lo que efectivamente ha ocurrido en autos. No obstante ello, en referencia a la oportunidad para el requerimiento de dictamen, queda a criterio del juzgador exigirlo cuando estime corresponder, en función de las particularidades de la causa.- -
-----Pasando a considerar la pretensión de la amparista, corresponde reiterar, en primer término, que conforme señalé en oportunidad de emitir mi voto in re "MARTINEZ, SUSANA MABEL s/AMPARO" (Se. Nº 99/08): el caso de autos debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal de este STJ. en su interpretación y aplicación.- - - - - - - - - - - - - -----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - -------En tal sentido es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida –principio de autonomía- (art. 19, C.N.).- - - - - - - - - -
-----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Se. N° 41 del 4-05-2005, "SALAZAR, Ana s/AMPARO s/APELACIÓN"; “RIVERO”, Se. N° 75/06, y otros).- --
-----En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación", Se. N° 150 del 28-11-01; STJRNCO.: "GARRIDO, Antonio s/Mandamus", Se. N° 151 del 4-12-01). -----Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que, dada la situación de urgencia de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. "ABECASIS”, ya citada.).- - - - - - -----Se observan inicialmente los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el grave cuadro de salud presentado en autos, cf. fs. 9.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - -
-----"El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. “RIVERO”, Se. N° 75/06).- - - --
-----Expuesto lo anterior, en el precedente “BETANCUR" (STJRNSL Se. 39/09), se dijo que: “…se observa en la práctica cotidiana que amplios sectores de la Administración Pública -entendida con el amplio alcance del art. 5 de las Normas de Interpretación de la Constitución Provincial han desvirtuado esta figura al contratar agentes transitorios para que cumplan tareas propias del personal permanente, y luego renovar indefinidamente tales contrataciones…, pero siempre en un clima de inestabilidad por el riesgo de que en cualquier momento se decida la no renovación del contrato. Ello puede representar una "mala praxis", un supuesto de fraude o un ejercicio abusivo del derecho de contratar (art. 1071 C.C.), tanto más repudiable por provenir de la Administración, quien debe cumplir los principios sentados por el art. 47 de la Const. Prov., que la obliga a asumir un comportamiento moral ejemplar en todo su accionar y a no desentenderse de las consecuencias de sus propios actos, no frustrar la finalidad del contrato de empleo público, no aniquilar la carrera administrativa y recompensar en debida forma, capacitar y promover razonablemente todo lo conducente para el mejoramiento de la administración…” Si Río Negro es una provincia fundada en el trabajo (art. 39 "in fine" Const. Prov.), nada más debe decirse en orden al fundamento de la decisión, pues la inestabilidad crónica y la discriminación son dos situaciones que perturban gravemente el vínculo contractual con el Estado, aun en tiempos de emergencia, y frustran las expectativas de las partes y la finalidad del contrato… Entonces, a la luz del referido principio pro homine, debe darse preeminencia a la hermenéutica que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, en razón además, y en última instancia, de un imperativo de justicia. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Justamente en este punto aparece el impacto del derecho constitucional internacionalizado. Aquí se aplica la cláusula “pro homine”. Así, cuando es posible realizar más de una interpretación de la norma bajo estudio, o cuando para la solución de un caso concurren dos normas, otorgándole a una un mayor alcance que a la otra, la respuesta pasa por la aplicación de la máxima de la interpretación “pro homine”: se debe escoger aquella interpretación de la norma que proteja, en este caso, el derecho a la salud en forma más extensa. - - - - - - - - - - - -
-----Como señalan Nora Lloveras y Marcelo Salomón, más allá de clasificaciones y distinciones expositivas, es conteste en afirmar que el principio “pro homine” es el principal sostén de la teoría de los derechos humanos y que de éste se desprenden otros principios, como el principio pro active y el principio de progresividad de los derechos humanos, y el de irreversibilidad de los derechos humanos, que buscan la efectivización, tanto en su faz estática como dinámica, de los derechos humanos. En concreto, el principio “pro homine” contempla un conjunto de pautas y criterios que el operador y el intérprete jurídico (institucional, gubernamental, judicial, entre otros) deben observar al aplicar una norma o resolver un caso a fin de encontrar la solución que sea más beneficiosa para el desarrollo pleno de la persona a la que se le aplica la norma o la solución y que, a su vez, dicha norma o solución aplicada colabore en la consolidación del sistema de derechos humanos (Cf. Nora Lloveras y Marcelo Salomón, en “El paradigma constitucional familiar: análisis a una década de su reformulación”, Doctrina, SJA. 20-04-05, JA. 2005 – II – 888; y doctrina especializada, como Bidart Campos, Germán, "Las fuentes del Derecho Constitucional y el principio “pro homine", en libro "El Derecho Constitucional del siglo XXI: diagnóstico y perspectivas" - obra colectiva -, 2000, Ed. Ediar; Alice, Beatriz, "Los principios generales del Derecho Constitucional argentino", en el libro colectivo "Los valores en la Constitución argentina", 1999, Ed. Ediar; Pinto, Mónica, "Temas de derecho humanos", 1997, Ed. del Puerto; así como en oportunidad de emitir mi voto in re: “V., L. A. Y M., M. DEL C. s/ AMPARO s/ APELACIÓN", STJRNCO: SE. 106/06. - - - - - -
-----Surge de las constancias obrantes en autos, que en fecha 30 de junio de 2008, la ANSES comunicó acerca del beneficio otorgado a la amparista a partir del 12/06/2008 (fs. 5). No obstante ello, la Administración decide prorrogar el contrato de locación de servicios celebrado con la accionante, durante el período comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2009 (cf. fs. 9/11 y 51/64); y sorpresivamente decide “no contratar” en el año siguiente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Precisamente, en autos se advierte el grave cuadro de salud presentado por la amparista. A la vista de los antecedentes de las contrataciones anteriores que surgen de autos, y del conocimiento de la Administración del beneficio previsional concedido a la amparista que no obstó a una posterior contratación (correspondiente al año 2009), la decisión de la Administración de no proceder a una renovación contractual ante estas circunstancias tan graves y particulares configura un abuso de derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ilustrada doctrina distingue entre la ruptura “abusiva” y la “arbitraria” del contrato de trabajo (cf. Martorell, E. “Indemnización del daño moral por despido” Ed. Hammurabi, pág. 106 y s. S.). Enseña el citado, en relación a esta temática, que la conducta abusiva tiene un contenido defectuoso por ser “antifuncional”. Esta disfuncionalidad del derecho se concreta cuando se hace un uso incorrecto del mismo. En este caso, al ejercerse las facultades concedidas por el ordenamiento jurídico, pero contraviniendo los intereses económico y sociales, en virtud de los cuales tales facultamientos fueron otorgados (op. cit. pág. 108; cf. SE. 163/00, “R. E. F. Y OTROS c/ BANCO DE RIO NEGRO S. A. s/ RECLAMO s/ INAPLICABILIDAD DE LEY”, 16-11-00). - - - - -
-----Considero que el irrespeto del principio de la buena fe no puede asimilarse a una situación de ejercicio normal, regular y razonable del derecho, sino a un uso “abusivo” del mismo. - - - - -----Al respecto, no cabe una premeditada puesta en práctica de una metodología y un obrar disvalioso, antifuncional, de seriedad y de buena fe en el ejercicio del derecho (cf. Dres. Lutz y Sodero Nievas, en STJRNSL: SE. 163/00, “R. E. F. Y OTROS c/ BANCO DE RIO NEGRO S. A. s/ RECLAMO s/ INAPLICABILIDAD DE LEY”). - - -
-----El ejercicio de todo derecho debe tener lugar dentro de los límites impuestos por la buena fe, traspasados los cuales aquél deviene abusivo y no resulta amparado por la justicia” (Cf. CSJN. in re: “Gobierno Nacional c/ Las Palmas del Chaco Austral S. A.” del 15-05-86; sobre los antecedentes históricos y romanos del “abuso del derecho”, ver Spota, “Tratado del Derecho Civil”, T° 1, Vol. 2, p. 162). Los criterios de esa jurisprudencia emanan de la manda impuesta por el propio art. 1071 del Código Civil; la que, a los efectos del caso de autos, entronca decididamente con la transgresión al principio de la “buena fe”, pues la conducta y el accionar de la requerida traducen una utilización antifuncional de aquel derecho, que con iniquidad se manipula para asestar un impacto dañoso en la actora (cf. Dres. Lutz y Sodero Nievas, en SE. 163/00, “R. E. F. Y OTROS c/ BANCO DE RIO NEGRO S. A. s/ RECLAMO s/ INAPLICABILIDAD DE LEY”, 16-11-00). - - -----Corresponde destacar que la claridad del texto del art. 43, Constitución Provincial, cuya génesis es el caso KOT, impide formular otra interpretación que la efectuada hasta aquí, teniendo en consideración que siempre debe resolverse en todo caso de duda con fundamento en los principios "pro homine" y "favor debilis", porque son principios incorporados a los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22 de la Const. Nacional). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Precisamente, en autos se advierte que la amparista padece de un cáncer denominado gliobastoma multiforme (tumor cerebral). Reitero, el grave cuadro de salud presentado por la amparista, sumado a los antecedentes de las contrataciones anteriores que surgen de autos, y del conocimiento de la Administración en junio de 2008 del beneficio previsional concedido a la misma y la posterior renovación del contrato en el año 2009, hacen que la decisión de la Administración de no proceder a una renovación contractual configure, en el caso, un abuso de derecho.- - - - -
-----Atento lo expuesto, y de acuerdo a lo establecido en los arts. 2 y 33 de la ley 23.661, así como lo establecido en el art. 3º de la ley 23.660, cabe ordenar al Presidente del IPROSS adopte las medidas necesarias para que la señora Norma Marconato mantenga las prestaciones otorgadas por la Obra Social IPROSS, sin perjuicio del derecho de la Obra Social para ocurrir a la vía pertinente en reclamo del reintegro que pudiere corresponder.- -
Por ello;
EL PRESIDENTE DEL
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
DOCTOR VICTOR HUGO SODERO NIEVAS
R E S U E L V E:
PRIMERO: Hacer lugar parcialmente a lo peticionado, ordenando al Sr. Presidente del IPROSS, arbitre lo medios necesarios para que la señora Norma Marconato mantenga las prestaciones otorgadas por la Obra Social IPROSS. Todo ello, sin perjuicio de la acción de reintegro, conforme los fundamentos.- - - - - - - - - - - - - - -
SEGUNDO: En lo referido a la alegada afectación de la garantía de la estabilidad del empleo público y del trabajo, deberá ocurrir ante los tribunales de competencia administrativo laboral en reclamo de lo que estime proceder, y donde se pueda gozar de una amplia bilateralidad en la revisión de la cuestión, con mayor amplitud de debate y prueba.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
TERCERO: Costas por su orden atento a las particularidades de la cuestión planteada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
CUARTO: Regístrese, notifíquese, ofíciese y oportunamente archívese.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
VICTOR HUGO SODERO NIEVAS
JUEZ
ANTE MI:
EZEQUIEL LOZADA
SECRETARIO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
<*****>
Poder Judicial de Río Negro