Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 22774/08
Fecha: 2010-05-17
Carátula: ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA S.A. S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ((RESOLUCION Nº198/07 DE LA MUNICIPALIDAD DE EL BOLSON))
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 17 de mayo de 2010.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Víctor H. SODERO NIEVAS y Roberto H. MATURANA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA S.A. s/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD RESOLUCIÓN 198/07 DE LA MUNICIPALIDAD DE EL BOLSÓN" (Expte. Nº 22774/08 -STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
- - - - - - - - - - - V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - ----- A fs. 49/74, Entretenimientos Patagonia S.A., promueve acción de inconstitucionalidad contra la Resolución Nº 198/07 del Municipio de El Bolsón de conformidad a las disposiciones de los arts. 793 y cc. del CPCC., que estableció una tasa de habilitación provisoria para su local comercial (Casino) de $100.000 (cf. art.15 de la misma) y una tasa de seguridad e higiene de $20.000 (art.16) junto a otros preceptos reglamentarios de la actividad.- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El actor plantea esta acción a fin de requerir un pronunciamiento judicial acerca de la razonabilidad, proporcionalidad y legalidad del gravamen establecido por el Municipio; asimismo peticiona se decida sobre las facultades impositivas acordadas por la Provincia a los Municipios (Sección Sexta de la Constitución Provincial) o si por el contrario se trata de una doble imposición y por ello confiscatorio y arbitrariamente desproporcionado. - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Señala que dicha Resolución importa un considerable perjuicio patrimonial a su parte, con abuso de poder por parte de la autoridad municipal, y donde además excede lo razonable al imponer una limitación horaria (un máximo de 9 horas de actividad, conforme art. 5 de la Resolución) y una prohibición de publicitar la actividad (art. 8º) que cercena notablemente el derecho de ejercer industria lícita. - - - - - - - - - - - - - - -----Sostiene que so pretexto de ejercer facultades locales, se descalifica la actividad de la actora y se define un plan concreto para desalentar y obstaculizar el ejercicio de sus derechos dañando de un modo esencial lo que han obtenido legítimamente (concesión de la actividad) para el ejercicio de industria lícita de un modo razonable y ordenado. - - - - - - - -
-----Promovida la acción, se dio traslado al Municipio quien a fs. 136/159 contesta el traslado de la demanda. Niega los extremos endilgados. Relata los antecedentes del caso, en cuanto a manifestaciones de los vecinos en contra de la instalación del Casino en El Bolsón y el actuar administrativo que culminó con la Resolución 198/07 que otorgó la habilitación en forma provisoria y reglamentó la actividad en la jurisdicción municipal.- - - - - -----En lo sustancial entiende que el Municipio de El Bolsón goza de autonomía y que por ello dicta sus propias normas en materia específicamente municipal. Considera que la normativa local es constitucional, no vulnera el derecho de igualdad, proporcionalidad, no es confiscatoria y que partiendo del principio referido a que la seguridad pública es responsabilidad del Estado, la aplicación de reglamentos resulta obligatoria. Considera que la autonomía le permite legislar en materia de habilitaciones comerciales y en todo lo atinente a horarios y demás cuestiones inherentes al desarrollo de la actividad que se desarrolle.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----También invoca el principio de precaución en cuanto a la protección de la salud de los habitantes del Municipio y en tal concepto entiende que la “ludopatía” o juego patológico deber evitarse y por ello prevenir todo factor de riesgo –como sería la instalación de salas de juego y casinos- para estas patologías.- -----A fs. 461/468, la actora denuncia como hecho nuevo la aprobación por parte del Concejo Deliberante de El Bolsón de la Ordenanza Nº 092/08 que incorporó en la Ordenanza tarifaria el rubro “casas o salas de juego de azar” por la cual se fijó la tasa de habilitación en $300.000.- y la tasa por Inspección Seguridad e Higiene de $25.000. Al respecto, señala que no corresponde su aplicación retroactiva en virtud del principio de irretroactividad de la ley (art. 3 Cód. Civil).- - - - - - - - -
-----A fs. 513 se declara la cuestión de puro derecho en los términos del artículo 359 2do. párrafo del CPCC.- - - - - - - - - -----A fs. 516/534 obra dictamen de la Sra. Procuradora General, que entiende que la inconstitucionalidad de la Resolución 198/07 por vicio de forma ha devenido abstracto pues el Concejo Deliberante sancionó la Ordenanza 092/08, por lo que el planteo de inconstitucionalidad debe señirse a ésta última y a las restricciones de horario y publicidad contenidos en la Resolución 198/07.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Asimismo sostiene que tanto la tasa de habilitación como la de seguridad e higiene resultan de competencia de Municipio del El Bolsón y que sus montos han sido ajustados a derecho. Ello con sustento en la autonomía misma del Municipio (arts. 230 de la Const. Pcial.), y en la facultad específica de establecer tasas advirtiendo como requisitos para su procedencia el ejercicio efectivo de actividades comerciales, industriales o de servicios de un establecimiento radicado en el ámbito municipal y la prestación efectiva por parte del Municipio sobre ese establecimiento de los servicios de inspección de la seguridad, la higiene y la profilaxis así como también toda la actividad municipal relacionada con la habilitación para su funcionamiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----También considera que es indudable que corresponde al Municipio la autorización o habilitación del funcionamiento de un establecimiento de estas características cuya actividad se desarrolla en su jurisdicción, constituyendo tanto la limitación horaria como las restricciones a la publicidad actos de la administración de contenido preventivo, en razón del interés o la necesidad colectiva, pues éste es el responsable último de la protección de las personas, tanto a nivel físico y moral como así también de sus intereses económicos.- - - - - - - - - - - - -
-----En cuanto a la alegada confiscatoriedad, la Procuradora General, considera que de las constancias de autos no surge el alegado perjuicio económico de la actora ni mucho menos en función de lo cual cabe desestimar tal extremo. Asimismo afirma que las sumas fijadas no lucen como significativas en relación a la envergadura de la empresa actora.- - - - - - - - - - - - - - - -----Tampoco considera que le asista razón al actor cuando pretende invocar la irretroactividad de la Ordenanza 092/08 atento la Resolución 198/07 otorgó la habilitación provisoria y parcial ad referéndum de lo que decida el Concejo Deliberante.- -
-----Por todo ello concluye que las normas municipales cuestionadas gozan de presunción de constitucionalidad y además se ajustan tanto a los principios de la Constitución Nacional como a la Constitución Provincial razón por la cual la actora no logra individualizar claramente el derecho violentado por parte del Municipio de una facultad que le es propia como la de establecer tributos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----CONSIDERACIONES PREVIAS.- Ahora bien, pasando a resolver la acción de inconstitucionalidad impetrada considero que la cuestión ha quedado circunscripta a si el Municipio de El Bolsón tiene facultades para fijar una tasa de habilitación para el funcionamiento de los Casinos y de seguridad e higiene para los mismos, en los términos de la Resolución 198/2007 y Ordenanza Municipal 092/2008, así como la de imponer restricciones a la actividad desarrollada por la actora. Y en caso positivo, si las mismas se ajustan a derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En cuanto al primer interrogante, debo señalar que el Municipio tiene facultades impositivas reconocidas constitucionalmente. Restaría resolver si tal competencia fue ejercida dentro de los límites impuestos por la Constitución Nacional y Provincial para determinar finalmente si tal norma colisiona o no con el ordenamiento constitucional. Doy fundamentos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El art. 225 de la Constitución Provincial guarda estrecha relación con las facultades consagradas en los 17 incisos del art. 229, otorgándole a los Municipios una autonomía muy poderosa, no siendo mera declaración formalista, sino absolutamente concreta; sumado ello a que el inc. 2 del art. 231 establece la posibilidad de coparticipación de impuestos entre la Provincia y los Municipios, y de la celebración de convenios que establezcan tributos concurrentes. De esta manera se observa la relevancia que adquiere la facultad impositiva de los Municipios, y en igualdad de condiciones con la Provincia. Es más, se alude allí a la posibilidad de celebrar convenios que establezcan forma y proporción de la coparticipación y redistribución de los impuestos directamente percibidos por los municipios (art. 231, inc. 2* de la C.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Enrique José MARCHIARO (“Derecho Municipal”, Ed. Ediar, p. 45 y ss.) señala que el art. 225, 2* parte de la Constitución de Río Negro adopta un concepto clave, en tanto establece que la Provincia no puede vulnerar la autonomía municipal consagrada en la Constitución y en caso de superposición o normativa contradictoria inferior a la Constitución, prevalece la legislación del municipio en materia específicamente comunal. Agrega el autor que la autonomía municipal, a partir de la reforma de 1994, ha quedado reconocida definitivamente en el orden jurídico nacional, teniendo como su punto de partida el nuevo art. 123 de la Constitución Nacional. De la lectura del diario de sesiones de la Convención Constituyente se desprende un elevado consenso entre los convencionales sobre la necesidad de consagrar dicha autonomía, con fundamentación a partir de enfoques de la descentralización del poder, la democratización, del vecinalismo, del principio de subsidiariedad, de la autonomía jurídica, el proceso constitucional de las provincias y lo tributario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En lo demás, soy de la opinión que la actora no ha logrado efectuar una clara indicación de la localización del perjuicio. Media imprecisión respecto al perjuicio generado como consecuencia de la presunta violación del orden jurídico, y en aplicación de los principios de trascendencia y conservación, debe entenderse que no puede haber declaración sin perjuicio, debiendo estarse por la validez del acto mientras no se advierta un daño constitucional que justifique dicha decisión.- - - - - - -----El Art. 231 de la Constitución de la Provincia establece que la facultad de los Municipios de crear y recaudar impuestos es complementaria de la que tiene la Nación sobre las materias que le son propias y las que las leyes establecen para el orden provincial, sin admitir la doble imposición.- - - - - - - - - - - -----Por su parte, el Art. 94 de la Constitución Provincial establece que la igualdad, proporcionalidad, no confiscatoriedad y progresividad constituyen la base del impuesto y de las cargas públicas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El poder de crear tributos está sujeto al contralor de ciertos principios que se encuentran en su base misma; debe ejercerse de buena fe, para objetos públicos, y los tributos deben establecerse con arreglo a un sistema de imparcialidad y uniformidad, a fin de distribuir con justicia la carga. Toda imposición que se apoye en otras razones o responda a otros propósitos, no sería impuesto, sino despojo. El gravamen debe establecerse en condiciones razonables, que no llegue al extremo de constituir una prohibición o confiscación y debe tener en mira costear los gastos de la administración (cf. Suprema Corte, Sentencias 190:231, 21.07.41).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----También debo señalar, que el presupuesto básico de la acción de la Administración Pública, es la realización del interés público. Allí radica no sólo la justificación y finalidad del Municipio sino del denominado "poder de policía" como potencia o poder destinado a lograr aquel bienestar común mediante la reglamentación razonable de los derechos individuales que ha previsto el art. 14 de la Constitución Nacional (Conf. Se. Nº 126/06, “C., M. C. Y OTRA C/CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION S/MANDAMUS S/COMPETENCIA”). Y es precisamente en éste carácter que el Municipio de El Bolsón estima que la ludopatía es una actividad que puede afectar la salud de sus habitantes – - - - -
-----La consagración constitucional de la autonomía municipal implica el reconocimiento de potestades normativas originarias de los municipios en relación a competencias materiales propias, que se hacen efectivas sobre las personas o las cosas que conforman su riqueza local, disponiendo en relación a estas últimas su distribución en el modo y alcance que estimen oportuno, sin más limitación que la que surge del propio texto constitucional. En ese marco, sus facultades son amplias, y el criterio de oportunidad, mérito o conveniencia con que se materializa su ejercicio no resulta revisable por el Poder Judicial, siempre que en el uso de dicha potestad no se exceda el marco de atribuciones reconocidas por el constituyente, o bien que su ejercicio comprometa el logro de los fines que la Constitución Nacional y la Constitución Provincial atribuyen al gobierno federal o provincial (En igual sentido Superior Tribunal de Córdoba "Municipalidad de Pampayasta Sud v. Eduardo R. Ziheiri s/Ejecutivo s/Recurso Directo s/hoy Recurso de Revisión e Inconstitucionalidad", Sent. 119, de fecha 29/9/2000).- - - - - -----En este orden, dicha facultad explícita del municipio, le confiere independencia de todo otro poder, siempre que el mismo sea conforme a la Constitución y a las leyes que en su consecuencia se dicten. Ese marco de atribuciones propias de los municipios presenta dos dimensiones claramente delimitadas: una dimensión espacial (art. 227 Const. Pcial.) y una dimensión material (art. 228/229 Const. Pcial.). La dimensión espacial está dada por la competencia territorial del municipio, delimitada por la zona a beneficiarse con los servicios municipales (ejido municipal). Desde la segunda dimensión que regla la competencia material entre la que se encuentra enumerada la atención de la seguridad, salubridad, higiene y moralidad; y ejercer cualquiera otra función o atribución de interés municipal que no esté prohibida por esta Constitución y no sea incompatible con las funciones de los poderes del Estado.- - - - - - - - - - - - - - - -----Esta capacidad o potestad material lleva ínsita el dato de la realidad que indica que es este grado estadual el que se encuentra más cerca de los ciudadanos y por ello conoce mejor los problemas y los intereses locales.- - - - - - - - - - - - - - - - -----Por su parte, el art. 123 de la Constitución Nacional preceptúa que "...cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero". Del juego armónico de los arts. 5, 75 inc. 30 y 123 CN., impone a las provincias la obligación de asegurar la autonomía municipal, la que presenta variedad de matices y modulaciones normativas, ya que por la autonomía política los municipios eligen a sus propias autoridades, lo que supone una base popular, electiva y democrática de la organización del gobierno local; en el aspecto administrativo organizan su propia estructura de gobierno y la prestación de servicios públicos, sin interferencia de otras jurisdicciones del Estado; la autonomía económica y financiera que se traduce en la potestad de crear tributos libremente, recaudar e invertir los fondos para el cumplimiento de sus cometidos esenciales y, asimismo, la autonomía municipal en su aspecto institucional dota a los municipios de la potestad de dictar sus propias Cartas Orgánicas, que se erigen en verdaderas constituciones locales, adquiriendo con ello una autonomía plena (ver Ildarraz, Benigno, Zarza Mensaque, Alberto y otro, "Derecho Constitucional y Administrativo", 1999, Ed. Eudecor, p. 182; Hernández, Antonio M. [h.], "Derecho Municipal", 1997, Ed. Depalma, p. 386).- - - - - - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - -----La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: "Telefónica de Argentina v. Municipalidad de Chascomús s/Acción meramente declarativa" (fallo del 18/4/1997) y en la causa "Telefónica de Argentina S.A. v. Municipalidad de Luján" de igual fecha (LL 1997-E-113) declaró que "...de acuerdo con la distribución de competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75) (Fallos 304:1186 , entre muchos). Dentro de ese contexto, cabe entender que las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen (arts. 5 y 123)...". La consagración constitucional de la autonomía municipal, implica el reconocimiento de potestades normativas originarias de los municipios en relación a competencias materiales propias, que se hacen efectivas sobre las personas o las cosas que conforman su riqueza local, disponiendo en relación a estas últimas su distribución en el modo y alcance que estimen oportuno, sin más limitación que la que surge del propio texto constitucional.- - - -----La capacidad de autorregularse se manifiesta también en el ejercicio del poder de policía. La doctrina tradicional ha definido al poder de policía como una potestad reguladora del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, como atribución perteneciente al órgano legislativo (Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. IV , 1973, Ed. Abeledo-Perrot, p. 514) o también, como la facultad o potestad jurídica por parte de la Administración Pública de establecer limitaciones y ejercer coactivamente su actividad, con el fin de regular el uso de la libertad personal y promover el bienestar general (Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo", 1921, Ed. Lajouane, p. 71).- - -----La vinculación entre la autonomía y el poder de policía radica, pues, en que las facultades que constituyen el contenido de esta prerrogativa son inherentes a las esferas de gobierno que la Constitución ha creado: Nación, provincias y municipios. Es que el poder de policía es consustancial al deber primigenio de todo gobierno en el marco de sus propias jurisdicciones, de proteger la vida, la propiedad, la seguridad, la moralidad y la salud, entre otros cometidos esenciales, de los habitantes comprendidos en el ámbito subjetivo y objetivo de actuación de esas potestades. Este poder tiene limitaciones, las normas sustentadas en él serán antijurídicas si repugnan a algún principio constitucional, o incurren en contradicción con el texto o el espíritu de la Constitución -Nacional o provincial- o las leyes que en su consecuencia se dicten.- - - - - - - - - - - -----Dicho lo anterior, queda claramente definido que el municipio tiene la potestad originaria, que nace del ejercicio del poder de policía sobre la seguridad, salubridad, higiene de la misma, control y fiscalización del mantenimiento de las condiciones edilicias, todas funciones que determinan la correspondiente habilitación comercial para el ejercicio de la actividad. Esta potestad de la cual se desprende la correspondiente Tasa de Inspección, Seguridad e Higiene, no colisiona ni se encuentra reñida con norma constitucional alguna.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En anteriores precedentes, Sentencias 26/2001 y 671/2002, donde se declaró la inconstitucionalidad de las Ordenanzas del Municipio de San Carlos de Bariloche se dijo que los Municipios no aplican impuestos que tengan en consideración la fortuna o posibilidades económicas del contribuyente ya que ello es de resorte nacional (v.gr. impuesto a la renta o al capital, D.G.I., etc.), y que la complementariedad aludida en el art. 231 de la C.P. no puede verse violentada mediante una doble imposición tributaria impuesta de modo solapado. Existe consenso doctrinario en que la confiscatoriedad no sólo puede provenir de la aplicación de un solo gravamen, sino de la presencia de tributos concurrentes (cf. C.M.G. Fonrouge, "Derecho Financiero", Vol. 1, 5ta. edición, Depalma, p.344; cf. STJ.Río Negro, "SIMONE, Rolando s/Acción de Inconstitucionalidad" -Expte. N* 12812/98-STJ-). Esto es, de la llamada “doble imposición tributaria”.- - - - - - - - -
-----Sin embargo los presentes autos no guardan similitud con los referidos precedentes en tanto en estos últimos se advertía una voluntad de gravar indirectamente la actividad desarrollada por la actora como empresa privada a cargo de la explotación comercial, vinculando el monto de la pretendida tasa a los ingresos del Casino y Salas de Juego, tomando como ítems la cantidad de mesas de juego existentes, la cantidad de máquinas electrónicas, electromecánicas o mecánicas, así como la cantidad de metros cuadrados del local y una unidad de valor determinada. Por el contrario, en autos, tal extremo no se da. En efecto, la tasa que aquí se cuestiona es de habilitación y de seguridad e higiene, ambas de competencia exclusiva del Municipio, disponiendo un monto fijo sin vinculación a la evolución económica de su negocio, o a las particularidades señaladas. - --
-----Por ello a diferencia de aquellos casos aquí no se advierte una situación de doble imposición atento la tasa no se encuentra vinculada ni directa o indirectamente a las ganancias de la empresa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En coincidencia con lo dictaminado por la Señora Procuradora General corresponderá pronunciarse en el mismo sentido, rechazando la demanda de inconstitucionalidad de la Ordenanza cuestionada así como de la Resolución atento las mismas han sido dictadas en el marco de competencia municipal por cuanto instrumenta en la práctica una tasa municipal de habilitación comercial y de seguridad e higiene, ámbito indiscutible de competencia municipal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El control de constitucionalidad debe someterse a ciertas reglas procesales y de fondo que han sido elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina, aportándole modalidades de ejercicio. Teniendo en cuenta estos principios, cabe interrogarse si en el caso de autos se cumplen de tal modo, para ameritar la gravísima declaración que se demanda.- - - - - - - - - - - - - - -----En este tipo de acciones, el gravamen, el perjuicio, debe consistir en una significativa afectación a los derechos constitucionales, de tal gravedad que su declaración de inconstitucionalidad se presente como valla insalvable.- - - - - -----En autos advierto imprecisión respecto al perjuicio generado como consecuencia de la presunta violación del orden jurídico, y, en aplicación de los principios de trascendencia y conservación, debe entenderse que no puede haber declaración sin perjuicio, debiendo estarse por la validez del acto mientras no se advierta un daño constitucional que justifique dicha decisión.- - - - - - -----No se observa que las normas objetadas y su aplicación al caso concreto tengan un carácter evidentemente confiscatorio, colocándose al contribuyente en trance de sufrir un grave daño patrimonial de difícil o tardía reparación por otro trámite ordinario (cf. S.C. Salta en ED. 30-223).- - - - - - - - - - - - -----Repárese que en autos no existió un despliegue probatorio que permitiera advertir una absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o del capital del contribuyente, en relación a los bienes en cuestión (cf. CSJN., SAIJ. sum. 15636; C. Fed. Paraná, ED. 60-373).- - - - - - - - - - - - - - - -----La exposición de modo claro y pormenorizado respecto a las razones en las que se sustenta la tacha de inconstitucionalidad debería haber surgido a partir de una valoración de prueba contundente con descripción del perjuicio en términos numerarios, lo que no existió en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Reitero, la declaración de inconstitucionalidad de una norma, por su gravedad y delicadeza, constituye la "ultima ratio" del orden jurídico, y debe ser practicada con restrictividad en atención a la presunción de validez que asiste a las normas emanadas de los Poderes competentes del Estado, y que deben ser armonizadas con el todo, entendido como un sistema.- - - - - - - -----Debe mediar una clara e indubitable demostración de que los actos impugnados se oponen a la Constitución, ley suprema del Estado rionegrino. A la inversa, si caben dudas en su estado de conflicto con la Constitución, ningún tribunal está habilitado a declarar la inconstitucionalidad de una norma.- - - - - - - - - -
-----En definitiva, los municipios están facultados para establecer tributos en el ámbito propio de su incumbencia. Y respecto al monto de los mismos, en autos se advierte que no surge confiscatoriedad alguna atento a la ausencia de prueba conducente en tal sentido. Igual afirmación cabe respecto a la fijación de horarios y restricciones de publicidad atento el poder de policía que detentan los Municipios para hacer efectivas sus facultades y obligaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo el rechazo de la presente acción de inconstitucionalidad. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor VICTOR HUGO SODERO NIEVAS dijo: - - - - - --
-----Adhiero al criterio y decisión expuesta en el voto del Dr. Alberto I. BALLADINI, y en coincidencia con lo dictaminado por la Señora Procuradora General corresponderá pronunciarse en el mismo sentido, rechazando la demanda de inconstitucionalidad planteada en autos, ya que las normas impugnadas han sido dictadas en el marco de competencia municipal.- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Tal como se ha advertido precedentemente, el caso de autos no guarda similitud con los tratados en las Sentencias 26/2001 y 671/2002, en tanto aquí no se advierte una situación de doble imposición. Por el contrario, estamos en presencia de las facultades constitucionales de los Municipios, siendo que la capacidad de autorregularse se manifiesta también en el ejercicio del poder de policía. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Efectivamente, la doctrina tradicional ha definido al poder de policía como una potestad reguladora del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, como atribución perteneciente al órgano legislativo (Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. IV , 1973, Ed. Abeledo-Perrot, p. 514) o también, como la facultad o potestad jurídica por parte de la Administración Pública de establecer limitaciones y ejercer coactivamente su actividad, con el fin de regular el uso de la libertad personal y promover el bienestar general (Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo", 1921, Ed. Lajouane, p. 71).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A ello cabe agregar que el poder de policía es consustancial al deber primigenio de todo gobierno en el marco de sus propias jurisdicciones, referido a la protección de la vida, la propiedad, la seguridad, la moralidad y la salud de los habitantes comprendidos en el ámbito subjetivo y objetivo de actuación de esas potestades. Y en tal sentido, en el ejercicio del poder de policía, corresponde reconocer que el municipio tiene naturalmente potestades sobre la seguridad, salubridad, higiene de la misma, con el correspondiente control y fiscalización de las condiciones edilicias, y todas las funciones necesarias para proceder oportunamente al otorgamiento de las correspondientes habilitaciones comerciales para el ejercicio de determinada actividad, no estando en el caso tal función reñida con norma constitucional alguna.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----En sentencia del 12 de agosto de 2009, en los autos caratulados: "FLORES, TRANSITO Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA S/ RECLAMO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 22751/08-STJ TOMO: II, sent. 56, FOLIO N°: 462 a 475) y al tratar el recurso extraordinario federal planteado en los mismos, en el pronunciamiento del 30 de diciembre de 2009, se desarrollaron los vicios en la finalidad del acto administrativo en la órbita municipal (desviación de poder) cuando éste es emitido con un fin distinto del previsto por las normas que habilitan su dictado. Es decir, cuando el fin legítimo del acto es totalmente excluido, lo que no acontece en autos, tal como ha quedado definido en el voto precedente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Igualmente, resulta de interés referirnos una vez más al precedente que surge de la sentencia del 15 de abril de 2.009 en los autos caratulados: "OPAZO, ANGEL MICAEL Y OTROS S/MANDAMUS" (Expte. N* 23489/09-STJ-), donde se enfatizó sobre la finalidad ya expresada en el Preámbulo de la Constitución Provincial en cuanto a “….consolidar las instituciones republicanas reafirmando el objetivo de construir un nuevo federalismo de concertación (...) y “fortalecer la autonomía municipal”; sumado al abordaje específico de las capacidades jurídicas regladas y el ámbito decisorio de arbitrio por parte de los poderes constituidos, en especial dentro de la competencia Municipal. Allí se profundizó respecto a la actuación reglada de la Administración y la capacidad de arbitrio, con la posibilidad de respuestas legítimas diferentes frente a situaciones iguales o semejantes.- - - - - - -----Se señaló que existe en el Estado de Derecho una primera y fundamental obligación por parte de los órganos de poder, como de los ciudadanos, de respetar y cumplir las normas constitucionales conforme el reparto de competencias que la propia Constitución ha establecido, que implica no solamente el respetar, sino además de no distorsionar, la división de poderes (cf. Bidart Campos, en “Las Obligaciones en el Derecho Constitucional”, Ediar, 1987, páginas 43/50), máxime cuando se basan en razones de organización del Estado para subvenir en la satisfacción de sus necesidades o para la realización de las funciones públicas, que por su importancia son recogidos en la Constitución. En el caso de autos, la autonomía municipal.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En “OPAZO” se hizo referencia a lo expuesto en las actuaciones caratuladas: “RODRIGO RODOLFO S/IMPUGNACION CONVOCATORIA ELECCION MUNICIPAL S.C. DE BARILOCHE S/ APELACIÓN", Se. 61/07, donde se destacó el primado de la autonomía municipal, sobre todo a partir del precedente de la CSJN., "Ponce, Carlos c/Pcia. de San Luis" del 24-02-05, publicado en LL. 2005-b-352). Reitero entonces que corresponde al Municipio la autorización o habilitación del funcionamiento de un establecimiento de las características que posee la accionante, cuya actividad se desarrolla en la jurisdicción municipal, constituyendo tanto la limitación horaria como las restricciones a la publicidad actos de la administración de contenido preventivo, en razón del interés o la necesidad colectiva, pues éste es el responsable último de la protección de las personas, tanto a nivel físico y moral como así también de sus intereses económicos.- - - - - - --
-----El pronunciamiento recepta lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente "Telefónica de Argentina v. Municipalidad de Chascomús s/Acción meramente declarativa" (fallo del 18/4/1997) y en la causa "Telefónica de Argentina S.A. v. Municipalidad de Luján" de igual fecha (LL 1997-E-113) donde se señaló que "...de acuerdo con la distribución de competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75) (Fallos 304:1186, entre muchos). Dentro de ese contexto, cabe entender que las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen (arts. 5 y 123)...". La consagración constitucional de la autonomía municipal, implica el reconocimiento de potestades normativas originarias de los municipios en relación a competencias materiales propias, que se hacen efectivas sobre las personas o las cosas que conforman su riqueza local, disponiendo en relación a estas últimas su distribución en el modo y alcance que estimen oportuno, sin más limitación que la que surge del propio texto constitucional.- - -
-----Por todo ello, adhiero al voto del Dr. Alberto I. BALLADINI.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez Subrogante doctor Roberto H. MATURANA, dijo:- - - - -----Adhiero al voto y decisión propuesta por los magistrados que me preceden, atento considerar que la cuestión planteada en autos (habilitación de funcionamiento del establecimiento y restricciones), resulta competencia del Municipio de El Bolsón, con sustento en la autonomía municipal prevista en los arts. 225 y ss. de la Constitución provincial. MI VOTO.- - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la acción de inconstitucionalidad interpuesta por Entretenimientos Patagonia S.A. a fs.47/74, por los fundamentos dados en los considerandos. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- - --
Fdo.:ALBERTO I.BALLADINI JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ROBERTO H. MATURANA JUEZ SUBROGANTE ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: T° I Sent. N° 34 F° 292/308 Sec. N° 4 STJ.-
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Poder Judicial de Río Negro