Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23825/09
Fecha: 2010-05-06
Carátula: ANTOLIN, RICARDO GABRIEL Y OTROS C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 6 de mayo de 2010.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Luis A. LUTZ, Alberto I. BALLADINI y Víctor H. SODERO NIEVAS con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "ANTOLIN, RICARDO GABRIEL Y OTROS C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/APELACIÓN" (Expte.Nº 23825/09-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - -
- - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Luis Lutz dijo:- - - - - - - - - - - - - - - ----- 1.- ANTECEDENTES.- La Cámara Civil y Comercial de la IIIa. Circunscripción Judicial, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo, a fs. 226/236, resolvió rechazar la acción interpuesta por Ricardo Gabriel ANTOLIN y otros agrimensores de la ciudad de San Carlos de Bariloche, que peticionaban se declare la nulidad de la Resolución 1212/04 del Ministerio de la Producción por la que se ratificó el Convenio para la Regularización de las Tierras Fiscales, suscripto entre el Colegio de Agrimensores y el Ministerio de la Producción, por el que se encomendaba al Colegio la realización de los respectivos concursos entre los colegiados para titularizar las tareas de ejecución, entre otros.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Cámara para fundar su rechazo tuvo en consideración: 1.- que quedó desvirtuado –en razón de la documental presentada en autos y no impugnada- el alegado desconocimiento por parte de los actores de la existencia del Colegio de Agrimensores. 2.- que los actores tampoco desconocieron la declaración en cuanto a que “todos los agrimensores habilitados para el ejercicio profesional con matrícula del Colegio de Ingenieros y Agrimensores de la Provincia de Río Negro integran el Colegio de Agrimensores”. 3.- No ha quedado demostrado que los profesionales que no integran el Colegio hayan sido excluidos para participar en las contrataciones; sino que por el contrario, se ha documentado que varios de los actores han sido contratados para el objeto del convenio. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Finalmente la Cámara entendió que mediante el citado Convenio la Provincia no adjudicó la regularización de tierras al Colegio sino que optó –dentro de su esfera de discrecionalidad- por encargar al Colegio, del cual forman parte todos los agrimensores, incluyendo a los actores, la realización de los concursos para luego, como resultado de éstos, adjudicar dichas tareas a los agrimensores elegidos. Por ello considera que los actores forman parte del Colegio de Agrimensores y por ende se encuentran abarcados por el convenio y quedan incluidos para las respectivas adjudicaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por todo ello y en especial consideración del principio de presunción de legalidad de los actos administrativos y atento no haberse acreditado los vicios o irregularidades establecidos por la ley para que proceda la nulidad, resolvió el rechazo de la acción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----2.- RECURSO DE APELACIÓN.- Contra lo así resuelto vienen los actores en recurso de apelación en los términos del artículo 14 de las Cláusulas Transitorias de la Constitución Provincial. En lo sustancial se agravian por considerar que la sentencia no contempla: a) que los actores han negado la autenticidad de la documental acompañada; b) que ninguno de los actores es asociado al Colegio de Agrimensores; c) que el citado convenio atenta contra los principios de licitación pública para la contratación y los afecta directamente al quedar excluidos para los llamados a concursos para el relevamiento de parcelas de tierra fiscales.- - -----Cabe resaltar que la Fiscalía de Estado, al contestar el traslado oportunamente otorgado, entendió que de modo previo no se ha tratado una cuestión esencial. Esto es, que no ha sido analizada la correspondiente habilitación de instancia contencioso administrativa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello, y siendo una cuestión de orden público la Cámara debió necesariamente expedirse sobre ello, sin embargo omitió tal tratamiento ineludible.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Luego, alega falta de legitimación de los actores atento presentarse defendiendo la legalidad por la legalidad misma sin demostrar el perjuicio concreto que han sufrido. Finalmente considera que el acto administrativo cuestionado no padece vicio alguno que lo haga susceptible de declarar nulo, que la sentencia no es arbitraria, por lo que entiende debe rechazarse el recurso de apelación intentado por los actores.- - - - - - - - - - - - - -----3.- DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL.- La Sra. Procuradora General en su dictamen de fs. 342/350 consideró que una cuestión esencial que se evidencia en las presentes actuaciones es la ausencia en definitiva del tratamiento de la habilitación de la instancia contencioso administrativa y la falta de su acreditación, como así también la omisión de un fundado tratamiento de este punto por parte del Tribunal en su último fallo (ver fs. 15 y 139). - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Procuración General tuvo presente que la Cámara, por auto interlocutorio de fecha 11.08.05 (fs. 15/16) dispuso que: “podrían tenerse por cumplidos los requisitos que hacen a la habilitación de la competencia contencioso administrativa de esta Cámara y el cumplimiento de la Ley 525. Con ese alcance -y sin perjuicio de los planteos a los que pudiera considerarse con derecho la demandada- propondré tener por habilitada la citada vía…” Dicho interlocutorio, que no fue notificado a la demandada -cuestión lógica desde el punto de vista de que aún no se había constituido como contraparte- tampoco formó parte del traslado de la demanda (conf. cédulas de notificación). - - - - - - - - - - -
-----Continúa señalando la Sra. Procuradora, que en función de ello la Fiscalía de Estado, en su responde, introduce en su defensa la falta de agotamiento de la vía administrativa como cuestión necesaria a fin de habilitar la instancia, la que a su entender “no aparece ni siquiera cumplida mas allá de la indicada carta documento remitida”, cuestión que también fue introducida por el Colegio de Agrimensores de Río Negro, citado en los términos del Art. 90 Inc.1º y 91, ap. 1º del CPCC. Sin embargo y no obstante los planteos realizados tanto por la contraparte como el tercero citado, este punto esencial de la litis, no fue reconsiderado por el Tribunal al momento de dictar la sentencia.
-----En síntesis, considera que no se ha agotado la instancia administrativa que habilite la instancia cuyo cumplimiento debió constatar el Tribunal en su sentencia ante el requerimiento de la demandada. Considera que la Cámara debía reanalizar y ponderar conforme los términos de la defensa introducida por Fiscalía de Estado y el tercero citado si se daban en autos los requisitos contenidos en la legislación provincial (Arts. 88 y ss. de la LPA) o bien justificar en debida forma que existió una clara conducta de la Administración por la que se presuma la ineficacia cierta del procedimiento previo, transformándolo en un ritualismo inútil y tener así por habilitada la instancia judicial. En función de ello, entiende, corresponderá decretar la nulidad de la sentencia dictada en autos ordenando que, mediante una conformación distinta del Tribunal, se dicte nueva sentencia.- - -----4.- CONSIDERACIONES GENERALES. Ahora bien, pasando a resolver el recurso de apelación incoado por los actores, no puedo soslayar el extremo que advierte la Sra. Procuradora General, el cual es también planteado por la Fiscalía de Estado, atento la Cámara ha omitido expedirse sobre ello en su sentencia definitiva. Esto es, la habilitación de instancia, la que ella misma había dejado supeditada al responde de la demanda, oportunidad en que la demandada cuestionó la falta de agotamiento de la vía administrativa, extremo que la Cámara no trató en su sentencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En autos, los actores, matriculados como agrimensores en el Consejo Profesional de Agrimensura e Ingeniería, consideran que a través del convenio cuya aprobación se impugna, han quedado excluidos del mismo por no integrar el «Colegio de Agrimensores»; que la Provincia hizo una adjudicación directa a un grupo de profesionales en desmedro de la totalidad de ellos; que se omitieron recaudos de procedimiento instituidos por la Constitución Provincial y la Ley de Contabilidad y de Contrataciones. Además afirman haber agotado la instancia administrativa (fs. 13). Por ello peticionan la nulidad de la Resolución 1212/04 dictada por el Ministro de Producción que fue ratificada por decreto 1599/04 del Gobernador de la Provincia de Río Negro -de fecha 27.12.04-.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----El único tránsito por la vía administrativa que han acompañado es un intercambio epistolar con el entonces Director General de Tierras y Colonización y el Ministro de Producción. Sin embargo no han presentado ningún recurso administrativo conforme el procedimiento normado por la Ley A Nº 2938. Ni tampoco han demostrado la inutilidad o que dicho procedimiento se haya transformado en un ritual inútil atento a que la máxima autoridad del Poder Ejecutivo no se ha expedido al respecto.- - - -----El representante de la Provincia de Río Negro, al contestar la demanda, sostuvo la presunción de legitimidad y legalidad de los actos administrativos públicos -que impide su revisión, salvo supuestos de exceso, arbitrariedad, absurdidad o incongruencia, que en el caso -dice- no han sido acreditadas, como así tampoco el agotamiento de la instancia que habilite la jurisdicción pues solo se ha invocado a tal fin sendas Cartas Documentos remitidas a la Dirección de Tierras y Colonización y al Ministerio de Producción. Luego el Colegio de Agrimensores insiste con esta cuestión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Atento la Cámara al fallar ha omitido esta cuestión esencial en el proceso contencioso administrativo, cual es la verificación de oficio de los recaudos para habilitar la instancia. Máxime cuando la Fiscalía de Estado ha manifestado tal extremo y nada se dice de ello en la Sentencia que rechaza la acción, adelanto que considero que deberá anularse el fallo traído en recurso.- - - - -----La Cámara ingresa al fondo de la cuestión afirmando que la impugnación de un acto administrativo requiere de la acreditación de vicios graves, taxativamente establecidos en la ley, o de irregularidades en el proceso de su creación (arts. 12, 19 y 20 de la Ley A Nº 2938); ninguno de los cuales ha sido expuesto como tal, y menos aún demostrado. Aún así omite considerar los otros recaudos de la misma norma en cuanto al agotamiento de vía administrativa como recaudo para habilitar la revisión judicial.- -----Al respecto, tal como manifiesta la Fiscalía de Estado, en el traslado del recurso incoado y por lo que se accede a la jurisdicción del STJ, en el responde de la demanda ha quedado introducida la falta de agotamiento de la vía administrativa, que hace a la inexistencia de un requisito esencial y con ello los plazos de caducidad para la procedencia de la acción y la consecuente competencia del Tribunal para entender en la causa, lo que no fue tratado en la sentencia, cuestión que -no obstante- no fue apelada por la demandada pues, obviamente, el fallo le era favorable; aún así, por ser una cuestión de orden público, considero que no corresponde se presuma su renuncia por parte del Estado, quien por otro lado oportunamente planteó la cuestión.- -
-----En relación a la habilitación de la instancia administrativa se puede decir: 1º) Que la habilitación de instancia es condición ineludible, siempre que no se demuestre su inutilidad, para acceder a la vía judicial, o sea para demandar al Estado. 2º) Que el cumplimiento de esta exigencia puede ser cuestionada tanto por la demandada principal como de oficio por el mismo Tribunal. De ello surge que tanto la habilitación de instancia y el contralor judicial de las decisiones administrativas son verificables de oficio por el Tribunal interviniente antes de correr traslado de la demanda (Fallos 316: 239). 3º) La habilitación de instancia solo es renunciable por la Administración (CSJN., Fallos 316: 239). Todo ello ha quedado consolidado por la doctrina sentada por la CSJN. en Fallos 313: 228 y Construcciones Taddía (Fallos 315: 2217).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Sin embargo hemos dicho que realizar una interpretación literal en orden a las secuencias de los recursos conllevaría “un exceso ritual manifiesto” (CSJN. Fallos 297: 531), es decir que cuando se expidió la máxima autoridad del área con competencia definida no hay ninguna duda que agotó la instancia y habilitó la instancia judicial, ahora en autos este extremo no sucede atento la máxima autoridad del Poder Ejecutivo, Gobernador, no se ha expedido. (Conf. Se. Nº 175/06 “CASVE SRL c/MUNICIPALIDAD DE CIPOLLETTI s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACION” (Expte. Nº 21380/06 – STJ -).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Ingresar al fondo de la cuestión sin resolver en definitiva sobre la habilitación de la instancia conlleva necesariamente a la nulidad del fallo recurrido por omisión de tratamiento de una cuestión previa esencial. Al respecto este Superior Tribunal de Justicia ha dicho: “la habilitación de instancia puede ser controlada de oficio por el mismo Tribunal, ello significa que si considera que se dan los recaudos para habilitarla así debe proceder. No podría ingresar a la cuestión de fondo si no tiene primero asumida la competencia para ello. En tal sentido este Superior Tribunal ha manifestado que “los jueces pueden verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la acción contencioso administrativa” (Cf. STJRNSC in re “PAZZARELLI” Se. 2/03 del 24-02-03 y STJRNCO in re “FINANCIERA CLUSEL S.A.” Se. Nº 6/06 del 06-02-06).- - - - - - - - - - - - - -----También se ha dicho: “De haberse agotado el reclamo administrativo previo - el que conforme al ordenamiento jurídico rionegrino resulta de cumplimiento imperativo -, no sólo se hubiera evitado declarar la ahora inexorable inhabilitación de la jurisdicción contencioso administrativa, sino que también – seguramente - se hubiera precisado el objeto demandado por cuanto la reclamación y decisiones previas determinan la oposición de las pretensiones que fijan los límites de la contienda en que debe conocer el tribunal en lo contencioso administrativo y operan como aplicación práctica de las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso.” ( Conf. Se. Nº 70/06, “G., R. F. c/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO s CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/ APELACIÓN (Expte. N° 18873/03).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Para concluir, debo señalar que para habilitar la jurisdicción contencioso administrativa que prevé el artículo 98 de la Ley A Nº 2938, así como la competencia de los tribunales de grado en materia contencioso administrativa que establece el art. 14 de las Disposiciones Transitorias correspondientes al Poder Judicial, de la Constitución Provincial, es presupuesto necesario el previo agotamiento de la vía administrativa, la que se logra sólo cuando existe pronunciamiento expreso o tácito de la autoridad de última instancia - en la especie -, del titular del Poder Ejecutivo (arts. 181, inc.7 de la Const.Prov. y 96 de la Ley A N° 2938).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El instituto de habilitación de instancia con los atributos propios del Derecho Público Provincial ha sido asumido por la CSJN y los Tribunales Federales como doctrina uniforme, por lo que es imposible desconocer la facultad del Tribunal de revisar los extremos de procedibilidad de la acción, y hasta aún antes de quedar trabada la litis (La Habilitación de Instancia en el Proceso Contencioso Administrativo, C. Tribiño, LL. 1993 – B -, ps. 750/2 y ss.; STJRNSC in re “PAZZARELLI” Se. 2/03 del 24-02-03; Se. Nº 102/06, “L., C. c/PROVINCIA DE RÍO NEGRO s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACIÓN", Expte. N* 20610/05.- - -----Por ello atento nos encontramos ante un recurso de apelación ordinaria que permite un ámbito de revisión más amplio que un recurso extraordinario y que una de las partes, en el responde y luego en el traslado del recurso de apelación introduce esta cuestión omitida por la Cámara podrá ingresarse al análisis de la omisión de revisar los presupuestos para la habilitación de instancia, aunque no sea un agravio del recurrente, atento ello ha sido propuesto por una de las partes y el tribunal nada ha dicho, razón por la cual, al momento del traslado, la misma parte vuelve a insistir, aún cuando el fallo le es favorable.- - - - - -----Cuando nos encontramos ante un proceso de naturaleza constitucional o contencioso administrativo donde las cuestiones en debate exceden el simple interés de dos partes como sucede generalmente en el proceso civil, la doctrina ha ido flexibilizando el principio de congruencia. Dicho principio que surge con sustento en la Constitución en cuanto a la obligación judicial de ajustarse a los intereses de las partes basados en interpretaciones del art. 18 en cuanto refiere al derecho de defensa en juicio; sin embargo la Norma Fundamental no está para responder al derecho individual que afianza y garantiza en todo cuanto no sea contrario a intereses superiores que son "de todos", por eso el proceso no les pertenece, sino que es público y desde él se imparte justicia en el caso concreto, pero también mirando los efectos y consecuencias de esa decisión, lo que significa que el antes considerado principio de congruencia sea hoy un estándar de la resolución pero también un motivo para que el juez resuelva lo que sea justo y necesario. (Conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La crisis del sistema procesal para la defensa de los derechos "de todos",LA LEY 2009-E, 1330).- - - - - - - - - -----5.-DECISORIO: Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo:- -- -----1º) Declarar la nulidad de la Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial, Nº 122, de fecha 22 de octubre de 2008, por advertirse esa cuestión de la omisión de tratamiento de los presupuestos para la habilitación de la instancia contencioso administrativa en sus escritos de fs. 131/136 y 313/323, a fin de determinar los extremos necesarios para ingresar a la cuestión de fondo que resuelve. 2º) Con Costas en el orden causado.-MI VOTO.- Los señores jueces doctores Alberto I.BALLADINI y Víctor Hugo SODERO NIEVAS, dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Adherimos al voto del señor juez preopinante y a la resoluciÓn propuesta. NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Declarar la nulidad de la Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial, Nº 122, de fecha 22 de octubre de 2008, por advertirse esa cuestión de la omisión de tratamiento de los presupuestos para la habilitación de la instancia contencioso administrativa en sus escritos de fs. 131/136 y 313/323, a fin de determinar los extremos necesarios para ingresar a la cuestión de fondo que resuelve.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Segundo: Costas en el orden causado (art.68 2do.pá.CPCyC).- - - -
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse al Tribunal de origen a los fines de que expida nuevo fallo.- - - --
Fdo.:LUIS LUTZ JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro