Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13555-168-05

N° Receptoría:

Fecha: 2010-04-20

Carátula: A.M.I. N° 1 (ABURTO JOHANA VALERIA) / S/ INSANIA

Descripción: Interlocutoria

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:13555-168-05

Tomo:

Interlocutoria:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 20 días del mes de Abril de dos mil diez reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"A.M.I. Nro. 1 (ABURTO Johana Valeria) s/ INSANIA", expte. nro. 13555-168-2005 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 169 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:

1.- Contra la sentencia de fs. 139/149 que hizo lugar al pedido de contracepción quirúrgica solicitada en benefico de la srta. Johana Valeria Aburto, interpuso recurso de apelación la sra. Defensora de Menores e Incapaces, dra. Ana María Fernandez Irungaray, a fs. 150.

Dicho recurso fue concedido a fs. 151 en relación y efecto suspensivo, obrando el correspondiente memorial de agravios a fs. 152/156, escrito que mereció la contestación de la curadora de la insana, con el patrocinio letrado de la sra Defensora General, dra. Alicia Morales, y que luce a fs. 158/164.

2.- Luego de la lectura de las constancias de la causa puedo adelantar mi opinión en el sentido desestimatorio del recurso en estudio, disponiendo la continuación de la intervención autorizada por la Magistrada.

Para una mejor inteligencia del voto que emito, en breve síntesis, diré que la tía y curadora de la declarada insana, sra. Guillermina Aburto, solicitó ante el Hospital Zonal, se practique a su pupila la contracepción quirúrgica, (salpingoclasia bilateral), según informara al juzgado el director del nosocomio a fs. 110; ello, ante la imposibilidad tanto material como personal debido a su edad y su situación socio-económica, de afrontar un embarazo de su sobrina; petición a la cual se opuso la sra. Defensora de Menores e Incapaces, a fs. 123.

La respresentante del Ministerio Público fundó su oposición aduciendo que la medida solicitada, se trata de un método irreversible que contraría lo normado por el art. 7 de la ley 3450, existiendo otras alternativas para lograr la anticoncepción, las que pueden ser suministradas sin costo por parte del Hospital, sumado a los riesgos que conlleva una cirugía.

Ante ello, la Juez a quo solicitó la opinión del Cuerpo Médico Forense, quien se expidió favorablemente a la intervención impetrada, conforme surge de fs. 125.

En su resolución, la decidente de grado, luego de entrevistar a la curadora y a la srta. Aburto, -según da cuenta la audiencia de fs.138-, luego de evaluar el caso concreto de manera criteriosa y prudente, apoyándose en la legislación de la materia, invocando principios bioéticos y con cita de calificada doctrina, concede la venia impetrada.

3.- En su escrito recursivo, la apelante, basa sus agravios diciendo que la decidente de grado avasalló los principios de la bioética, y soslayó la legislación vigente en la materia, violando mediante la sentencia en crisis, los derechos de su asistida, su dignidad como persona, sometiéndola a una intervención quirúrgica más gravosa y a un método de esterilización definitiva, sin indicación terapéutica para la práctica autorizada.

Se queja de que la juez “a quo” no explicita por qué razón se descartaron otros métodos menos agresivos disponibles.

Prosigue diciendo que se transgredió el art. 7 de la ley 3450, que establece que los métodos anticonceptivos deben ser de carácter reversible y transitorio; así como el inc. 18 del art. 20 de la ley 17132, de ejercicio de la medicina; el art 91 del Cód. Penal, que sanciona el delito de lesiones gravísimas.

Se agravia de que la jueza aplique la legislación española y no la argentina, obrando, a su parecer, de manera contraria a la ley, favoreciendo a la curadora y no a su asistida. Finalmente, trae a colación un fallo del dr. Gallego, juez rionegrino, quien desestimó el pedido de autorización de una ligadura de trompas de Falopio de una menor con retraso mental moderado, fundado en la ley 3450.

Por su parte, la sra. Defensora General, dra. Alicia Morales, en su medulosa contestación de fs. 158/164, solicita el rechazo de la apelación deducida, atento a la nueva normativa en vigencia, -ley nacional nro. 26.130-; las características de la enfermedad de Johana; la situación de la curadora y de todo su grupo familiar, el deficitario servicio de salud pública de la localidad, reforzando su postura, citando fallos de casos en los cuales se autorizaron las ligaduras tubarias a mujeres declaradas insanas.

4.- Coincido como ya lo anticipara más arriba, con el criterio adoptado por la decidente de grado, teniendo en cuenta las especiales circunstancias que presenta el caso que hoy nos convoca.

En efecto, no es razonable oponerse a un procedimiento o práctica como el solicitado, (salpingoclastia) frente a una plataforma fáctica totalmente desfavorable para la insana.

En primer lugar, se trata de una mujer joven de 22 años, declarada judicialmente incapaz (según fallo de fs. 65/66), quien padece de un retraso mental moderado a grave, de origen congénito y sin posibilidad de mejoría, según el diagnóstico médico emitido por el Cuerpo Medico Forense a fs. 29/29 vta. y el de fs. 125, todo ello agravado por la situación de vulnerabilidad socio económica de la declarada insana y su entorno familiar.

Considero que la ligadura tubaria solicitada por la curadora de la incapaz tiene viabilidad desde el aspecto terapéutico y preventivo, a los fines de impedir embarazos no deseados que podrían provocar abusos y daño a la salud de la incapaz, y eventualmente, transmitir la enfermedad al hijo; La práctica autorizada permite además, ejercer libremente el derecho personalísimo de la incapaz a mantener libremente relaciones sexuales.

Cabe resaltar que en la audiencia celebrada a fs. 138, surge que la insana habría sido víctima de abusos por miembros de su entorno familiar y que al decir de su tía y curadora, ésta “ya no concurre a “Crearte” por el riesgo que significa que ande sola”. También surge que a Johana, al preguntársele su opinión, manifestó ante la jueza que “si bien le gustaría tener un bebé sabe que no podría cuidarlo”. Ello coincide con lo expresado por el médico forense a fs. 125 de que Johana no se encuentra ni se encontrará en condiciones de criar a un futuro hijo.

Por otra parte, admitir otros métodos reversibles de contracepción que ofrece la ley de salud reproductiva, como solicita la recurrente, (vgr. un dispositivo intrauterino(DIU), significaría mayor riesgo de embarazos no deseados, y la necesidad de más controles ginecológicos periódicos de difícil realización en este caso.

Desde el punto de vista jurídico, la esterilización anticonceptiva peticionada, se condice con el derecho a la salud de la incapaz y es un derecho humano reconocido en sus diversas expresiones en el llamado “Bloque de la constitucionalidad federal” que alude a la doble fuente -interna e internacional- comprensiva de la Constitucion Nacional, los instrumentos internacionales mencionados en el art. 75 inc. 22, ya sea con jerarquía constitucional originaria o de manera derivada, las opiniones consultivas y las sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En nuestro país, el régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica y el consentimiento informado, se encuentra autorizado y regulado por la ley 26.130 sancionada el 9/8/2006, diciendo que toda persona mayor de edad tiene derecho a acceder a la realización de las prácticas denominadas “ligadura de trompas de Falopio”.... en los servicios del sistema de salud. Añadiendo que las prácticas referidas están autorizadas para toda persona capaz y mayor de edad que lo requiera formalmente, siendo requisito previo inexcusable que otorgue su consentimiento informado.

Por su parte, el art. 3, se refiere a las personas declaradas incapaces, expresando textualmente:

“Excepción. Cuando se tratare de una persona declarada judicialmente incapaz, es requisito ineludible la autorización judicial solicitada por el representante legal de aquélla”.

Esta situación es la acaecida en estos autos, y ha sido criteriosamente decidida por la magistrada interviniente.

Todo ello, y con la amplitud de criterio que debe primar en los jueces ante tal tipo de acciones, quienes aún en caso de duda deben privilegiar el principio “in dubio pro actione”, es que propongo, rechazar el recurso de fs. 150.

A la misma cuestión el dr. Escardó dijo:

1.- Contrariamente a la propuesta de mi distinguido colega, y compartiendo los fundamentos vertidos por la apelante en sus agravios, votaré por la recepción del recurso en estudio, toda vez que el tema en cuestión se encuentra regulado por la legislación vigente en la materia, soslayándose en el decisorio, dicho plexo.

Coincido con la representante del ministerio público, en el sentido de que no existe una razón médica ni indicación terpéutica para indicar que a la insana se le realice una intervención quirúrgica de esa naturaleza, con los riesgos que implica toda cirugía, descartándose métodos menos cruentos y gravosos, que existen, que a Johana se la esterilice por razones eugenésicas; además que, como afirma la sra. defensora, la madre de la incapaz, no fue evaluada por los profesionales intervinientes.

Consecuentemente, al tratarse de una mujer incapaz, no existiendo riesgo de vida para ella ni intentarse prevenir una enfermedad, circunstancias que justificarían en cierta medida adoptar el drástico e irreversible método de la ligadura de trompas, propongo revocar la sentencia de fs. 139/143 y ordenar al Director del Hospital Zonal que a través de los profesionales del Servicio médico correspondiente, provean a la incapaz de un método anticonceptivo reversible. MI VOTO.

A igual cuestión el dr. Osorio dijo:

Si lo que la curadora quiere evitar -un embarazo no deseado de su pupila- puede lograrse con idéntica eficacia por métodos anticonceptivos que no impliquen una intervención quirúrgica irreversible (V. fs. 154), los cuales, además, deben ser suministrados gratuitamente por los establecimientos médico-asistenciales públicos de nuestra Provincia, no tengo dudas en que son dichos métodos los únicos que, por el momento, deben autorizarse.

En efecto; en primer lugar, no hay pruebas irrefutables -por lo menos no han sido aquí aportadas- de que el método anticonceptivo mencionado por la Defensora -dispositivo intrauterino- no tenga la misma eficacia que la ligadura de trompas.

Luego, frente a la probabilidad de la irreversibilidad de la dolencia mental de Johana, la probabilidad de que sea objeto de un abuso sexual, la probabilidad de que quede embarazada, la sra. Jueza de Ia. Instancia opone la certidumbre de una intervención quirúrgica de carácter irreversible; cuando, alternativamente, existen otras vías de evitar un embarazo no deseado que no impliquen esa irreversibilidad.

No dejo de tener en cuenta -a los fines de decidir como lo vengo adelantando- la edad de la insana (23 años) y su sueño de tener un bebé (fs. 128); el cual se vería total y definitivamente frustrado con la intervención quirúrgica en cuestión, con las graves consecuencias que ello podría tener para su ya inestable equilibrio emocional (V. fs. 29 vta., punto 7.).

Justamente el método anticonceptivo sugerido por la Defensora Oficial tiende a evitar la concepción y, simultáneamente, que Johana no perciba que se le ha privado, definitivamente, de un sueño. Al cual tiene todo el derecho, a pesar de su insania.

En resumen, y por los fundamentos expuestos, voto por denegar la autorización judicial para la realización de la intervención peticionada; debiendo la curadora procurar para su pupila el suministro o colocación de un método anticonceptivo que no implique dicha intervención, atento a la disponibilidad del mismo en el Hospital Zonal local (fs. 118/119), y la gratuidad prevista por la Ley.

Por tales razones, adhiero al voto del dr. Luis Escardó.-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1ro.) revocar la sentencia de fs. 139/143 y ordenar al Director del Hospital Zonal que a través de los profesionales del Servicio médico correspondiente, provean a la incapaz de un método anticonceptivo reversible.

2do.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los presentes a su instancia de origen.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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