Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: 35064

N° Receptoría:

Fecha: 2010-02-12

Carátula: HERNANDEZ Nora Mabel y O.c/SEPULVEDA Hector A. y otros S/ Ordinario

Descripción: Sentencia

General Roca, 12 de febrero de 2010.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "HERNANDEZ NORA MABEL y O. c/ SEPULVEDA HECTOR A. y OTROS s/ ORDINARIO" (Expte. N° 35.064-III-02).-

RESULTA: Que a fs.24/31 se presenta la Sra. Nora Mabel Hernández por si y en representación de su hijo menor Fernando Exequiel Hernández por medio de apoderado, y promueve demanda por daños y perjuicios contra los Sres. Héctor Argentino Sepúlveda, Favio Cristian Regliner, Camuzzi Gas del Sur S.A. y Kantor Construcciones y Cidem S.A. UTE por el cobro de la suma de $ 118.688, con más sus correspondientes intereses, actualización y costas. Basa su accionar en los daños y perjuicios sufridos por el menor derivados de un accidente de tránsito ocurrido el día 26 de julio de 2001.-

Denuncia el trámite del beneficio de litigar sin gastos, solicita citación en garantia a la Compañia de Seguros Suizo Argentina Compañia de Seguros S.A.-

Relata que el día 26 de julio de 2001, aproximadamente a las 16,30 hs. en circunstancias que el menor Ricardo Nicolás Hernández conducía una moto marca Mondial 125 CC3, acompañado por Fernando Exequiel Hernández a velocidad precaucional por calle Viterbori zona rural de la ciudad de General Roca, en sentido Sur Norte, al llegar a la altura de la chacra N° 233, una máquina retroexcavadora perteneciente a la empresa constructora "Constructora Regliner" conducida por el Sr. Héctor Argentino Sepúlveda y que realizaba trabajos de excavación en la banquina este, abrupta e intempestivamente invade el carril de circulación de Ricardo Nicolás Hernández constituyéndose en un obstáculo para la circulación del menor. Como consecuencia de tal accionar negligente e imprudente, se produjo la colisión de la moto con la pala cargadora de la máquina vial, provocando lesiones graves y gravisimas a los ocupantes del rodado menor.-

Señala que en el intento de evitar el impacto el conductor de la moto realizó una maniobra de esquive hacia el carril contrario de circulación tratando de eludir la retroexcavadora, no obstante fueron colisionados en sus miembros inferiores por la aquélla, terminando la trayectoria en la banquina oeste.-

Destaca que la moto no impacta sino que la pala literalmente corta a los niños de costado por el giro, ambas víctimas tienen las lesiones en los miembros inferiores lo que denota la invasión de la pala cargadora. De la velocidad de la moto en momentos previos al accidente refiere que la misma era precaucional, ello en la medida que de haber llevado mayor velocidad las consecuencias habrian sido mayores o fatales, describe las lesiones padecidas por cada uno de los menores que circulaban en el rodado. Efectua estimaciones de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el evento, el conductor de la máquina Sr. Héctor Argentino Sepúlveda, su propietario empresa "Constructora Regliner", como también la Unión Transitoria de Empresas Kantor Construcciones SRL y Cidem SA UTE y Camuzzi Gas del Sur.-

Detalla el reclamo indemnizatorio, solicitando por daño material la suma de $ 86.088.- compuesto por lucro cesante por incapacidad sobreviniente $ 81.168.- por tratamientos realizados $ 3.480 y tratamientos futuros $ 1.440. Por daño extrapatrimonial reclama $ 32.600.- compuesto por $ 30.000 por daño moral y $ 2.600 por daño psicológico, solicita medida cautelar, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.-

A fs.41/57 se presenta Camuzzi Gas del Sur S.A. por medio de apoderado, contesta la demanda solicitando su rechazo, impugna el monto reclamado en concepto de daños y opone excepción de falta de legitimación pasiva. Esta última circunstancia la funda en razón que dicha firma suscribió un convenio con la Municipalidad de General Roca en virtud del cual este organismo se comprometió a ejecutar las obras de acuerdo con las normas vigentes, y en el marco de los establecido por la Ley 24.076. En ese acuerdo esta empresa quedó a cargo de las tareas de inspección y contralor técnico de la obra, mientras que la Municipalidad de General Roca se obligaba a contratar a una empresa matriculada, conforme las leyes que regulan la materia, a efectos de que se encargue de la dirección ejecutiva de la construcción de la obra.-

Explica cual fue su participación, la que se debió a que en este tipo de obra se debe lograr la aprobación de ENARGAS (ente nacional regulador del gas) y para ello debe intervenir la distribuidora de la zona, lo que realizó por la inciativa de la Municipalidad de General Roca. En ese entendimiento actuó como licenciataria del servicio de distribución del gas, pero no encomendó el tendido de red de gas natural. Esa tarea correspondió a la municipalidad quien se obligó a contratar una empresa matriculada para que se encargue de la dirección ejecutiva de la obra. "Camuzzi" no tiene vinculación que la comprometa, quedando exclusivamente a cargo de la demandada UTE la tarea por la relación contractual que la unía al municipio. Invoca el marco legal regulatorio de las relaciones contractuales entre el municipio y la empresa, analiza la responsabilidad en el accidente de cada uno de los partícipes, la primera como dueña de la obra y la segunda como guardiana jurídica, siendo de aplicación el art.1113 del C.C .-

Al contestar la demanda en forma subsidiaria niega en forma general y particular los hechos expuestos en la acción y refiere que estos sucedieron como surge del acta policial elaborada en el momento en que se produce el accidente, estando la obra debidamente señalizada. Destaca los efectos de la falta de mérito dictada en la causa penal respecto de Sepúlveda, indica cuestiones jurídicas que afectan al municipio y la empresa constructora, siendo procedente a su vez la culpa de la víctima. En este sentido señala que los menores actuaron negligentemente al circular sin casco lo que les impedía una adecuada visión, como asimismo no haber aminorado la velocidad o tomar precauciones al encontrarse con los conos de seguridad que menciona el acta policial. Ofrece prueba, funda en derecho y solicita citación de tercero.-

A fs.59 la parte actora contesta el traslado de la excepción de falta de legitimación pasiva, amplia demanda contra la Municipalidad de General Roca, y contesta la impugnación de los montos reclamados.-

A fs.65/172 se agrega documental agregada por Camuzzi Gas del Sur S.A.-

A fs.245/8 se presentan Favio Christian Regliner y Héctor Argentino Sepúlveda por medio de apoderado, el primero plantea excepción de falta de legitimación pasiva y subsidiariamente contestan la demanda. Regliner funda la excepción en que se le atribuye la propiedad de la máquina retroexcavadora Case 580-4, cuando al momento del siniestro dicha máquina era propiedad del Sr. Patricio Regliner, lo que será acreditado en el momento procesal oportuno, con las constancias de fs.20 del expediente penal.-

Niegan en forma general y particular los hechos expuestos en la acción, y refieren como su versión de los hechos, que surge del expediente penal que el lugar se encontraba correctamente señalizado. Asimismo, que la única y excluyente causal de su ocurrencia se debió al imprudente accionar del conductor de la motocicleta, quien circulaba a excesiva velocidad, habiendo embestido la máquina retroexcavadora que estaba estacionada sobre la banquina, lo que demostró una absoluta falta de control sobre la moto, que le impidió frenar o esquivar la misma.-

Del croquis confeccionado e incorporado al expte. penal surge que el sector se encontraba perfectamente señalizado, y que Hernández embiste la máquina a una velocidad de 75 a 80 km/ h. Constituye un hecho revelador que el velocimetro se "clavara " en 118 km/h y que en el informe pericial se dictaminara que el freno delantero no funcionaba y el trasero sólo lo hacía al 40%.-

Concluyen que la carencia de frenos no puede atribuirse al hecho, sino que era anterior y motivada por el deficiente mantenimiento del rodado. Señalan que la responsabilidad atribuida por los actores queda excluida por culpa del conductor de la motocicleta generador del daño, impugnan los rubros y montos reclamados por indemnización y ofrecen prueba.-

A fs.252 se agrega poder de la parte actora.-

A fs.259/60 la parte actora contesta el traslado de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Favio Christian Regliner, por afirmar que no es el verdadero titular de la misma, sino que es el Sr. Patricio Regliner, para lo cual remite a un boleto de compraventa que obra en la causa penal. Desconoce dicha documental y a todo evento niega y desconoce la autenticidad y contenido del mismo, oponiéndose a la incorporación de dicha prueba en original.-

Señala que la copia agregada en la causa penal carece de fecha cierta, y que de las mismas constancias de dicha causa surge que la póliza de seguro fue emitida a favor del Sr. Favio Regliner como asegurado y que la máquina le fue entregada como depositario judicial y en calidad de propietario. Estos actos inequivocos dan cuenta en forma ineludible que la titularidad de la máquina era de Favio Christian Regliner, quien ha ejercido actos de posesión, como asegurado y por aceptar la designación de depositario judicial de la máquina en su carácter de propietario, ambos con fecha posterior al boleto de compraventa que pretende hacer valer.-

Invoca también las previsiones del art.2412 C.C. por lo que la posesión vale por título, y que al momento del hecho la posesión de la máquina la tenía el Sr. Favio Regliner.-

A fs.271/82 se presenta la Municipalidad de General Roca por medio de apoderado, y manifiesta que contesta la citación como tercero y la demanda impetrada por la actora. En cuanto a la citación como tercero formulada por Camuzzi Gas del Sur S.A. contesta la misma negando en forma general y particular los argumentos que utiliza para liberarse de responsabilidad y desconoce la documental aportada por ésta. Sostiene asimismo que reviste la calidad de responsable de la obra, y que la fecha de transferencia a los fines de comenzar la provisión como distribuidora, como no haber encomendado la ejecución material del tendido de red de gas natural, no la exime de responsabilidad. Concluye que la sentencia de ninguna manera puede ser opuesta a su mandante, pudiendo el actor utilizarla, si correspondiere en una eventual acción regresiva.-

Efectua una merituación del contrato celebrado, argumentando que por conformar un contrato administrativo admite cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad. En ese sentido, destaca como cuestión preliminar algunas consideraciones sobre los contratos administrativos, la validez de sus cláusulas, invoca a su favor lo fijado en cláusula octava. En ésta se establece que la administración no se responsabilizará por los daños y perjuicios de cualquier indole y que por cualquier causa sufra o cause el contratista, y/o sus cosas y/o su personal, a cosas o propiedades de terceros y que puedan originarse por la ejecución de este contrato o por el vicio o riesgo propio de las cosas de que se sirva para su ejecución.-

Opone excepción de falta de legitimación pasiva en el Municipio, expresando que tanto la actora como la codemandada incurren en un grave error y contradicción al atribuir responsabilidad a su parte, pues no se aplican los principios rectores de la responsabilidad. Indica que no puede atribuirse responsabilidad a su parte por el hecho de haber determinado al contratante que ejecutó materialmente la obra, la que tiene como único titular a Camuzzi Gas del Sur S.A.. Cita jurisprudencia.-

Contesta la demanda con negativas generales y en la versión de los hechos, señala que la obra en ejecución se encontraba debidamente señalizada, que existian conos de seguridad, y por tanto precaución al momento del accidente. Los conductores debían disminuir la velocidad y verificar las circunstancias del lugar, todo lo cual no cumplieron, y quien conducía el rodado decidió continuar la marcha a la velocidad que traia colisionando en consecuencia la máquina vial que realizaba sus trabajos en forma segura y correcta.-

Endilga imprudencia en el menor Hernández que realizó la maniobra, destacando que la actora en el proceso penal no negó la existencia o veracidad del acta policial y croquis, de modo que existe reconocimiento de tal actuación y en definitiva de la existencia de conos de seguridad y cartel de advertencia. En función de ello y ante el reclamo que por este trámite persigue incurre en contradicción, siendo de aplicación la doctrina de los propios actos; cita jurisprudencia. Destaca que en el caso de autos se está en presencia de la culpa de la víctima, transcribe los fundamentos de la resolución que en sede penal dictó la falta de mérito del Sr. Sepúlveda. Ofrece prueba y funda en derecho.-

A fs.287 la parte actora contesta el traslado de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la municipalidad de General Roca. Solicita el rechazo de la misma por entender que el municipio ha participado como sujeto necesario en la contratación de la obra de tendido de gas rural, durante cuya ejecución se produjo el accidente.-

Fue la Municipalidad quien llamó a licitación para la realización del tendido de gas rural, quien contrató a la empresa ejecutora de la obra, por ello no solo es responsable ésta, sino quien la contrata y quien se sirve de la misma y recibe los beneficios económicos que tales instalaciones generan. Entiende además, que en tal cadena de contrataciones y subcontrataciones, todos y cada uno de ellos debe y debió controlar la ejecución, no sólo en los aspectos técnicos sino también en la seguridad de la obra a fin de evitar posibles daños.-

Concluye que la pretendida cláusula exonerativa de responsabilidad a la que alude la municipalidad es res inter alios acta conforme lo dispone el art.1195 del C.C.. Peticiona en consecuencia el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Municipalidad de General Roca.-

A fs.291/2 la parte actora contesta el traslado de la documental aportada por Camuzzi Gas del Sur S.A., como la excepción interpuesta por ésta y la impugnación al monto reclamado. Manifiesta que no tiene objeciones a la intervención como tercero de la Municipalidad de General Roca.-

A fs.316/9 se presenta la firma Kantor Construcciones SRL CIDEM S.A. UTE por medio de apoderado, niega en forma general y particular los hechos expuestos en la acción, como así también la procedencia de la indemnización por daños materiales y lucro cesante, los tratamientos realizados, los daños extrapatrimoniales.-

Como realidad de los hechos reconoce que el día 26 de julio de 2001, ocurrió el accidente que motiva la presente en el que participaron el menor Ricardo Nicolás Hernández conduciendo una moto Mondial 125 CC3 en la zona rural llevando como acompañante al menor Fernando Ezequiel Hernández. Expresa, que como surge de las constancias de la causa penal y de la versión de los testigos presenciales, el único responsable del accidente fue el propio menor que conducia la moto, quien circulaba a una velocidad superior a los 100 km/h en forma desaprensiva y negligente, lo que no le permitió dominar el rodado al ver la máquina retroexcavadora que estaba trabajando en el lugar.-

Sostiene además, que la máquina por su tamaño era visible a simple vista, y de haber manejado con prudencia la hubiera visto con mucha anticipación, por otra parte existian conos de seguridad que advertían la existencia de aquélla y de los trabajos que se estaban desarrollando. El supuesto obstáculo era visible a más de 200 mts., por lo que si hubiera conducido con prudencia y atención hubiera reducido la velocidad hasta incluso parar el motor de la moto. Solicita la aplicación de lo dispuesto por el art.1113 segundo párrafo del Código Civil, siendo el único responsable el conductor de la moto.-

Cita jurisprudencia, y destaca en resumen que el menor no tenia habilitación municipal para conducir, que lo hacia a excesiva velocidad, no tenia el dominio del rodado y circulaba sin casco. De haber circulado a velocidad precaucional hubiera evitado el accidente y las consecuencias dañosas que ahora reclama. Cita jurisprudencia, ofrece prueba y funda en derecho.-

A fs.321 se comunica la situación de liquidación judicial de la entidad Suizo Argentina Compañia de Seguros S.A.-

A fs.322 la codemandada Kantor Construcciones SRL Cidem S.A. UTE solicita citación como tercero de la Sra. Ester Graciela Hernández, en representación de su hijo menor Ricardo Nicolás Hernández, como conductor del rodado. A fs.330 la actora contesta el traslado de la citación como tercero de la Sra. Hernández, manifestando que no tiene objeciones que formular. Citada la Sra. Ester Graciela Hernández en ese carácter contesta a fs.335/7, por medio de apoderado y, niega en forma general y particular los hechos que expone la codemandada, reiterando la versión de los hechos obrantes en la demanda que promoviera por el mismo hecho.-

A fs.342 se fija audiencia preliminar, la que se celebra a fs.356 abriéndose la causa a prueba, la que se provee a fs.374, y se produce a fs.405 informativa de Empresa de Transporte de Pasajeros 18 de Mayo SRL, fs.430 informativa de Radio Taxi Comahue, fs.438 informativa de Sanatorio Juan XXIII SRL, fs.439/43 informativa de la División Tránsito de la Policia de Rio Negro, fs.445/6 informativa de Farmacia San Martin, fs.503 informativa de Sanatorio Juan XXIII SRL, a fs.520 informativa de Adanil, fs.521 informativa de Lic. Fabián Fernández, fs.522/6 informativa del Hospital de General Roca, fs.530/1 informativa de Farmacia Estuardo Romero, fs.543/8 informativa de la Municipalidad de General Roca, fs.560 y 565 informativa de Norvic Insumos Médicos, fs.566 informativa de Cecilia Benedetti, fs.568/82 informativa de la Municipalidad de General Roca, fs.593/7 pericia médica, fs.599 informativa de Lia Merino, fs.610 la codemandada Camuzzi Gas del Sur S.A. impugna la pericia médica, fs.632 absolución de posiciones de la actora, fs.634 absolución de posiciones del representante legal de Camuzzi Gas del Sur S.A., fs.636 absolución de posiciones de Favio Christian Regliner, fs.638 absolución de posiciones de Héctor Argentino Sepúlveda, fs.652 constancia que los testigos San Roman y Liniado han declarado en autos N° 34.955-III-02, fs.655/6 el perito médico contesta las impugnaciones, fs.682 constancia que el testigo Cimarosti declaró en autos N° 34.955-III-02, fs.703 constancia que el testigo Campos declaró en autos N° 34.955-III-02, fs.705/6 se agrega instrumental de Enargas, fs.710/1 pericia psicológica, fs.724 se informa que la causa penal está agregada en causa N° 34.955-III-02, fs.727/8 informativa de la Municipalidad de General Roca, fs.753 informativa de Proveedores de Ortopedia S.A., fs.797 testimonial de Félix Daniel Perez, fs.807 testimonial de Javier A. Farias Santillán, fs.812 informativa de Ortopedia Baeza, fs.824/9 informativa de Correo Argentino, fs.836/7 informativa de Ortopedia Rocca, a fs.854 comparece el Sr. Ricardo Nicolás Hernández por derecho propio atento haber alcanzado la mayoria de edad por medio de apoderado, fs.877 se agrega documental por parte de la Municipalidad de General Roca, fs.882 se certifica la prueba, fs.902 se declara la negligencia de la prueba testimonial, fs.909 se clausura el período probatorio, se ponen los autos para alegar y se adecua el procedimiento a la nueva legislación procesal vigente, fs. 938/41 se agrega alegato de la actora, fs.942/5 alegato de los codemandados Regliner y Sepúlveda, fs.946/55 alegato de la codemandada Camuzzi Gas del Sur S.A., fs.956/9 alegato de la codemandada Municipalidad de General Roca, fs.960/1 alegato de Kantor Construcciones SRL-Cidem SA UTE, fs.962 se dictan autos para sentencia.-

CONSIDERANDO: Antes de efectuar el análisis de la cuestión se torna preciso aclarar algunos aspectos de la misma. Estas actuaciones fueron encauzadas con estrecha relación a las caratuladas: "Hernández Ester Graciela y otro c/ Sepúlveda Hector A. y Otros s/ Ordinario" (Expte No 34955-III-02) en razón de la conexidad existente entre ambos procesos. Sin perjuicio que no existió un decreto que así lo dispusiera expresamente, el trámite llevó ese encauce y de ese modo se actuó al momento de producir prueba y de dar finalización al trámite para dictar las sentencias. Ello se ha debido a que el litigio se produce por el mismo hecho y cuenta con idénticos demandados, utilizando las partes argumentos similares en sus posturas. (fundamento de los arts.188 y 190 del C.P.C.)-

Los actores han impulsado acciones separadas, pero la relación ha sido implicitamente establecida, incorporándose prueba común en uno y otro proceso. Esta circunstancia genera que si bien la Sra Ester Graciela Hernández se la citó como tercera en estas actuaciones, resulta coactora en el otro expediente y en su postura ha utilizado la misma versión que diera en aquel carácter. Esta situación impone dejar establecido que al resolver en forma únificada las causas en cuanto al tema de responsabilidad de los involucrados, se la mantenga como parte y no como tercera citada a juicio; la pretensión esgrimida por ésta lo impone.-

La similitud del tema de responsabilidad ha llevado a tratarlo con incidencia para las dos causas en el expediente No 34955-III-02, sin perjuicio de merituar un solo tema que se ha planteado en ésta en forma independiente. En efecto, si bien existe gran semejanza de las posiciones fijadas por las partes, habiendo utilizado argumentación similar los codemandados Sepúlveda y Regliner en ambos procesos, éste último ha opuesto excepción de falta de legitimación pasiva en estos autos únicamente. Con ese objetivo invoca el desconocimiento de la propiedad de la máquina que se le atribuye. Sin perjuicio que introdujo el tema en la otra causa no esgrimió esta defensa por lo que obliga a tratarla en ese encuadre en ésta, aún cuando cabe consignar que no se ha modificado en esencia la cuestión.-

En efecto, la base argumental se introdujo en el expte No 34955 pero no se planteó como excepción. Esta defensa la opone por cuanto manifiesta que la propiedad de la máquina no es de Favio Christian Regliner sino de Patricio Regliner, destacando al efecto el boleto de compraventa glosado a fs.20 de la causa penal. Al respecto resultan sólidos los fundamentos esgrimidos por la parte actora para resistir esta defensa. En ese sentido destaca que tal documento figura en el expediente penal sólo en copia y sin autenticidad de firmas, lo que le resta valor probatorio. Asimismo señala que figura como asegurado el excepcionante y es quien la recibe además como depositario judicial admitiendo en sede penal el carácter de propietario que se le atribuye.-

Resultan reales las aseveraciones de la actora y se observa que a fs.20 sólo figura en fotocopia el documento que intenta hacer valer para atribuir la propiedad a un tercero, la calidad de asegurado surge de fs.19, y la admisión de propietario en oportunidad de realizarse la recepción del bien a fs.24. En esta oportunidad recibe el bien secuestrado en ese carácter, sin formular objeciones al respecto. Estos antecedentes incorporados a la causa penal instrumentada con motivo del accidente, no se ven desvirtuados por otros medios probatorios.-

Conforme a ello, cabe rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta a fs.245 por el codemandado Favio Christian Regliner. En cuanto a las demás excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por Camuzzi Gas del Sur S.A y la Municipalidad de General Roca han sido tratadas y definidas en los autos con No de expte 34955 con el que se produce la conexidad. En dicha oportunidad, también fueron rechazadas y a los argumentos allí expuestos me remito por economía procesal. En efecto, el sustento de las defensas y la posición de quienes se opusieron guardan similitud y requirieron los mismos elementos probatorios para su dilucidación. En función de ello, se rechazan las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por Camuzzi Gas del Sur S.A y Municipalidad de General Roca a fs.41 y 274.-

Esta circunstancia influye además para que el tema de fondo de la cuestión en debate, haya sido ampliamente tratado y merituado en aquellos autos, con la misma incidencia en estos, ya que no se introducen aspectos que los distingan. Al no incorporarse factores diferentes inciden los mismos elementos de juicio y medios probatorios. De ese modo, el análisis que evaluó la responsabilidad que cabe atribuir a los involucrados, produce idénticas conclusiones en estas actuaciones. Esa realidad justificó la implícita conexidad de causas e impone que sean resueltas con los mismos antecedentes.-

Con esa ponderación y habiendo desarrollado la base argumental de la decisión en aquéllos, se remite a esa exposición y fundamentos, atribuyendo la responsabilidad en un 70% a los demandados y aseguradora HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. y el 30% a los actores. Tal como se indicó se produce unidad de factores incidentes, de allí que pese a haber comparecido la aseguradora en una sola causa, sus efectos se extienden a ambas.-

Cabe en este estado merituar los daños reclamados. En este aspecto la actora formula una clasificación semejante a la expuesta en los autos en que se definió la situación del otro ocupante de la motocicleta. En relación a ello elabora este esquema: Daño material, conformado por los rubros a) Lucro cesante por incapacidad sobreviniente b) Tratamientos por gastos realizados c) Tratamientos por gastos futuros. Daño extrapatrimonial a) Daño moral b) Daño psicológico.-

Tal como han sucedido los acontecimientos y la actitud asumida por los litigantes, cabe hacer la misma salvedad que se realizó en aquellas actuaciones. La falta de definición de lo que reclama cada actor impone observar que rigen las mismas observaciones allí expuestas. En ese sentido se advierte que lo único que puede pretender la progenitora de Fernando Ezequiel Hernández son los gastos realizados, por cuanto los rubros incapacidad, daño moral y psíquico legitiman sólo a la víctima (art.1068 y 1078 C..C ).-

Hecha la aclaración, se pasa a merituar la procedencia o no de los daños invocados.-

DAÑO MATERIAL.-a) Lucro cesante por incapacidad.- Con la similitud de encauzamiento a que se ha hecho referencia, también en estos autos los actores distribuyeron el cálculo, determinando el lineal a estimar hasta la sentencia en $19.500 y el efectuado en base a la fórmula de matemática financiera desde la sentencia en $ 61.168, lo que llevaba a un total de $81.168.-

Por idénticos fundamentos a los que se desarrollaron en la otra causa, se advierte que al producirse un tiempo muy diferente al que previeron en el desenvolvimiento de la causa, se produce alteración en los parámetros utilizados. En la especie sin embargo, se origina la ponderación de otros factores a raíz de la edad del menor. En efecto, éste contaba con nueve años al producirse el accidente tal como surge de la partida de nacimiento obrante a fs.3 del expediente de beneficio de litigar sin gastos 18/08/91 y ello produce otras consecuencias. De calcularse un importe por este rubro no corresponde que se lo haga a partir de dicha edad, la obligación de trabajar surge en otra etapa de la vida. Las tareas a asignar en esa edad consisten fundamentalmente en el estudio y educación y la carga laboral la tienen los progenitores.-

En antecedentes de este Tribunal se ha tenido oportunidad de establecer que la edad para trabajar al menos debe contemplarse a partir de los 18 años en base a lo que disponía el art.128 del C.C. Si bien este artículo puntualizaba hipótesis que advertían de las mayores facultades otorgadas al menor de edad, hoy ha quedado superado con la sanción de la ley 26.579 en la que se adquiere la mayoría de edad a los 18 años. De ese modo antes y después de la reforma se comprueba que en esa instancia de la vida se estaría en condiciones de trabajar legalmente. No se desconoce que la realidad demuestra otras situaciones, pero en el caso no se ha demostrado que por alguna causa atendible, Fernando Hernández haya trabajado con anterioridad. Por lo que cualquier cálculo que corresponda por este concepto será a partir que el menor haya cumplido esa edad lo que en el caso ocurre el 18/08/09.-

En función de ello, la estimación lineal sólo abarca 5 meses. No habiéndose demostrado que el menor mantenga relación laboral que imponga una valoración de mayor envergadura el referente para el cálculo es el salario mínimo vital y móvil, valor aplicado en antecedentes de esta Circunscripción. Atento a que ese indicador valorativo ascendía en el año 2009 a $1450.- y en el año 2010 $ 1500, se deben computar 4 meses a $1450 y un mes a $1500 lo que arroja el monto de $ 7.300 de los cuales deben responder los demandados $ 5.110.-. Sobre dicha suma se aplican intereses a la tasa mix BNA, desde el hecho al efectivo pago.-

El cálculo por la fórmula de matemática financiera abarca 47 años, con el 7 % de incapacidad que surge del dictamen pericial que al respecto ha quedado firme, tomando el sueldo de $1.500 y con relación de dependencia. Estos presupuestos aplicados en el cálculo referido arroja la suma de $ 21.280.-, de lo que deberán responder los condenados por el 70 % , es decir $ 14.896.- Los intereses se aplicarán, de producirse la mora de los obligados al pago, desde el plazo de vencimiento otorgado en la sentencia al efectivo pago y a la tasa determinada con anterioridad.-

En función de los cálculos efectuados el resarcimiento por incapacidad sobreviniente asciende a $ 20.006.-en favor de Fernando Ezequiel Hernández con los intereses detallados precedentemente.-

Cabe señalar en esta instancia, que si bien puede aparecer como un despropósito lo pretendido por los actores, como las pautas adoptadas en este aspecto, lo cierto es que en su momento esa actitud pudo tener justificación, en razón de la entidad de las lesiones sufridas por el menor. Estos presupuestos surgen de la descripción que realiza el perito médico en el punto II G.- de fs.594 y la reflexión efectuada en el punto g) de fs.595 vta.. En la oportunidad expresa, evaluado por especialistas médicos en traumatología, se constató politraumatismo grave con múltiples fracturas expuestas en pierna derecha y fractura de fémur en pierna derecha. Por otra parte, al momento del examen 20/04/04 el experto detectó dos fístulas en la cara externa del muslo que se conformaron espontaneamente para drenar líquido anormal, ello indica infección del miembro, que cursa un Síndrome Infeccioso subclínico y que lo lleva a sostener una situación de incertidumbre. Supeditando la definición del problema a la comprobación de la evolución; inquietud que también la expone en el punto j) de fs.596.-

De ello se desprende el sustento que pudo tener en su oportunidad la pretensión esbozada y que merece una reflexión.-

b) Tratamientos realizados -gastos realizados- Este rubro debe asignárselo de prosperar a la Sra. Nora Mabel Hernández, en razón de la edad del menor y a que no surge que pudiera haber existido otro sustento económico. Respecto del tema, la actora pretende $3.480.- y sólo se cuenta con la estimación que efectua el perito punto l) de fs.596 "Tutor externo de pierna" $1.500 y "clavo modelo Kunstcher" $ 480, como asimismo el informe de fs.836 emanado de "Ortopedia Rocca". Sin embargo, la entidad de las lesiones, como la necesidad de la provisión de elementos necesarios para afrontar los actos quirúrgicos como la contención general de la situación que se presentaba, no deja dudas de la erogación que pudo demandar la misma. Es de admitir que aún con prestación de servicios de salud en organismos públicos, se generan gastos que los mismos no pueden solventar. En el caso, no se exige una prueba concreta al respecto, máxime que no siempre se reservan comprobantes y facturas en atención a que la tendencia de los afectados apunta al interés de superar la problemática de salud antes que resguardar o preservar dicha documentación. En ese entendimiento, se estima en forma prudencial la suma de $2.000.- y en razón de la responsabilidad atribuida los demandados y aseguradora deben responder por el 70%, lo que arroja el importe de $ 1.400.- Los intereses se aplican a la tasa fijada, desde el hecho al efectivo pago-

c)Tratamientos futuros.- Por este concepto se ha pretendido la suma de $1.440.- Si se toma en cuenta que las caraterísticas del daño experimentado por el menor ha sido de importancia, pudo creerse con derecho al reclamo. Sin embargo la prueba no sustenta importe por este concepto. Se destacó con anterioridad que al año 2004, cuando el perito médico realiza el examen al paciente, advierte una situación complicada que dejaba dudas de la evolución (puntos g) de fs.595 vta. y j) de fs.596). Sin embargo a través de otro medio probatorio se comprueba que con posterioridad a esa etapa no se ha experimentado un desenlace dañoso que imponga la asunción de gastos.

En efecto, con posterioridad a la intervención del perito médico, con fecha 19/12/05, se produce el testimonio del Dr. Javier Farías Santillán, traumatólogo fs.807. Este manifiesta que actuó al año de la primer intervención quirúrgica, cuando por acto similar se le extrae material, que controla la evolución del paciente, quien por ser un paciente pedriático requiere un control necesario del crecimiento oseo. Asimismo expone que no tiene una marcha funcional dentro de los límites de la normalidad, que usa plantillas porque tiene una leve rotación externa del miembro inferior derecho, pese a ello tiene una función normal. Es evidente que en general existe coincidencia de resultados entre la pericia médica y este testimonio.-

Lo cierto es que no queda demostrado que en la especie se produzcan gastos futuros y este rubro debe rechazarse.-

DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. 1.- Daño Moral.- En virtud de lo dispuesto por el art.1078 del C.C., sólo la víctima está en condiciones de efectuar el reclamo, el que se ha estimado en $30.000. Respecto a este tema es preciso señalar que este resarcimiento no lo define sólo una cuestión de sentimientos, por tanto no se circunscribe a un dolor o sufrimiento. Se ha sostenido por la doctrina especializada que el daño moral va referido a toda gama de sufrimientos y dolores físicos y psíquicos que haya padecido la víctima a consecuencia del hecho ilícito. (conf. Lopez Mesa-Trigo Represas "Tratado de la responsabilidad civil" Cuantificación del daño.- Edit. LA LEY, págs. 110/1.-

Asimismo se ha expresado:"...Pero es evidente que la dimensión espiritual de la persona no se reduce a su sensibilidad, sino que comprende la vida intelectual y volitiva. De ordinario, esas facetas se encuentran estrechamente relacionadas. Pero la ausencia de incidencia sensitiva del daño moral no excluye su existencia..." (conf. Bueres-Highton "Código Civil", comentado, Edit. Hammurabi, T.3A , pág.175.).-

La aclaración previa se tornó necesaria por el resultado que ha tenido la pericia psicológica respecto de Fernando -fs.710/1-. Es que la superación que ha experimentado el menor ha sido importante, lo que no puede dudarse tiene origen en su personalidad. No puede ignorarse que la entidad de las lesiones sufridas ocasionaron en su oportunidad un trastorno en el que incidió dolor físico, dos intervenciones quirúrgicas demostradas y que por las caraterísticas del hecho se produjo inicialmente peligro de vida, lo que también existió en la reinternación por el síndrome infeccioso, punto f) de fs.595 vta., asimismo que el acortamiento del miembro constituye una incapacidad consolidada, puntos b) fs.594 vta. y 5) fs.596 vta., leve limitación funcional en la marcha, respuesta a la pregunta 9na del Dr. Farías Santillán fs.807 vta.-

Si bien es loable la superación de la problemática surgida del hecho, el padecimiento sufrido cambió su realidad anterior y de acuerdo a los antecedentes destacados, entiendo que el reclamo debe prosperar, estimándolo en $ 20.000.- Los demandados y aseguradora deberán responder en el 70 % es decir en $ 14.000.- Los intereses corren a la tasa fijada, desde el hecho al efectivo pago.-

2.- Daño Psíquico.- El actor pretende por este aspecto la suma de $2.600. En atención a los claros conceptos y reflexiones extraidos de la pericia psicológica obrante a fs.710/1, se concluye que este perjuicio no se ha originado y por tanto cabe su rechazo.-

En atención al análisis realizado el monto total por el que prospera la demanda en favor de Nora Mabel Hernández asciende a $ 1.400.- y en favor de Fernando Ezequiel Hernández a $ 34.006.- A estas sumas deberá adicionarse los intereses determinados en cada rubro. Las costas se imponen en el 30 % a los actores y 70 % a los demandados y aseguradora.-

Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas arts.1067, 1068, 1069, 1078 y 1113 del C.C., arts.377 y 386 del C.P.C. y

FALLO: Rechazando las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por Camuzzi Gas del Sur S.A., Municipalidad de General Roca y Favio Christian Regliner.-

Haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida por NORA MABEL HERNANDEZ y FERNANDO EZEQUIEL HERNANDEZ contra HECTOR ARGENTINO SEPULVEDA, FAVIO CHRISTIAN REGLINER, KANTOR CONSTRUCCIONES Y CIDEM S.A. UTE, CAMUZZI GAS DEL SUR S.A. MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA y HSBC LA BUENOS AIRES SEGUROS S.A. y en consecuencia condenando a estos últimos a abonar a Nora Mabel Hernandez la suma de $1.400.- y a Fernando Ezequiel Hernández la suma de $ 34.006.- en el término de DIEZ días de su notificación y la Municipalidad de General Roca en los términos del art.55 de la Constitución Provincial, por lo que deberá librarse oficio para que ingrese al presupuesto próximo a su notificación. Asimismo integran la condena los intereses determinados en los considerandos.-

Costas en un 30 % a los actores y 70 % a los demandados y aseguradora.-

Regulo los honorarios de los Dres. Roque La Pusata en $ 2.370.-, Adriana Rodriguez Carriquiriborde en $ 3.000.-, Mariela E. Garabito en $ 3000.-, Hernán Pinolini Carfioffi en $ 9.800.-, Hugo Raúl Epifanio en $ 715.-, Justo Emilio Epifanio en $ 2.190.-, Victor Darío Soto en $ 900.-, Joaquín Nicolás Garro en $ 1.200.-, Christian González Allende en $ 5.005.-, Juan Marcelo Montero Etchemaite en $ 1.600.-, Pablo Bergonzi en $ 3.405.-, Roberto Joison en $ 4.005.-, María Laura Joison en $ 1000.-, y peritos Hugo Ramón Rujana en $ 1.500.-, María Cecilia Montes en $ 1.000.- (M.B $ 118.688.- arts. 6, 6bis, 7 9 y 38 ley 2212).-

Se deja constancia que en la merituación de los honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad profesional, la extensión y complejidad de la causa y el resultado obtenido a través de aquélla.-

Notifíquse, regístrese y cúmplase con la ley 869.-

Dra. SUSANA TERESA BURGOS

JUEZ

<*****>