Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 15253-160-09
Fecha: 2010-02-12
Carátula: BORSETTA NESTOR ALEJANDRO / SAGAUT ADRIAN OSVALDO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS
Descripción: Definitiva
CAMARA DE APELACIONES CIVIL
Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION
Expte. nº:15253-160-09
Tomo:
Sentencia:
Folio:
Secretario: dra. Alba Posse
2
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río
Negro, a los días del mes de Febrero de
dos mil diez reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la
CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE
MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres.
Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos
Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta
causa caratulada :"BORSETTA Néstor Alejandro c/ SAGAUT
Adrian Osvaldo s/ DAÑOS y PERJUICIOS", expte. nro.
15253-160-2009 (Reg. Cám.), y discutir la temática del
fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-,
los sres. Jueces emitieron su voto en el orden
establecido en el sorteo practicado a fs. 392 vta.,
respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué
pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:
La sentencia de fs. 302/307 (y su aclaratoria
de fs. 312) que hace lugar a la demanda condenando al
accionado Adrían Osvaldo Sagaut a abonar a la actora la
suma de $. 195.000 con más sus intereses y las costas,
que extiende a la aseguradora La Meridional en los
términos que dispone, resulta apelada.
A fs. 310 por la accionada y la aseguradora, y
a fs. 311 por la actora, recursos que se conceden
libremente a fs. 312 vta.
A fs. 312 corre el auto regulatorio de
honorarios de letrados y peritos, que resulta apelado.
A fs. 313 por los dres. M. Debiassi y C.
Pontoriero, por estimar bajos los suyos, recurso que se
concede a fs. 315 conforme art. 12 L.A.
A fs. 325 por la accionada y la aseguradora por
entender altos los honorarios de los letrados de la
actora y del perito, que se concede de igual forma a fs.
vta.
Puestos los autos a disposición de las partes
en esta alzada, a fs. 352/357 expresa agravios la
actora; a fs. 365/370 se expresa la accionada y la
aseguradora.
La actora requirió la producción de prueba en
esta alzada a fs. 357; requerida que fuera se exprese
sobre ello a fs. 360, contestó a fs. 364, y la accionada
a fs. 361/363 oponiéndose a la producción de prueba por
entender infundada la petición y no ser procedente
legalmente.
No advirtiendo que la petición probatoria
encuadre en los presupuestos del art. 260 y cc del rito,
como así la inexistencia de una fundada petición
sustentada en la imposibilidad probatoria en la instancia
de origen, corresponde desestimar el pedido probatorio,
aclarándose que la documental que se dice agregar a fs.
357 no se observa reservada en autos, y que la
instrumental fue requerida de oficio a fs.371.
Cabe a los fines sustanciales del acuerdo
remitir a la lectura de los actuados en su extensión, la
causa penal por cuerda, la sentencia en vista y los
memoriales en especial, sin perjuicio de las referencias
que estime pertinente realizar para la adecuada lectura
del registro del presente.
Siendo que la accionada se agravia por la culpa
enrrostrada a su parte, cabe adentrarse en tal agravio en
primer término.
Cabe señalar que el a-quo contempló para
disponer la responsabilidad de la accionada la aplicación
al caso de la norma del art. 1.113 del Código Civil que
determina la responsabilidad objetiva, además de haber
considerado la condena penal del accionado Sagaut que
ilustra la causa por cuerda.
No estando en discusión los criterios de
interpretación de la influencia de la condena penal sobre
el decisorio civil, cabe corroborar los criterios del
a-quo en cuanto la responsabilidad enrostrada a tenor del
art. 1.113 del C. Civ. atendiendo a otros precedentes
similares de esta Cámara, además del citado por el
a-quo.
Ha dicho al respecto del encuadre legal en
cuestión esta Cámara (Norosur c/ Tranchida, S.D. 13/00;
Krasniasky, S.D. 43/00; Van Doorse S.D. 65/99; Mancilla,
S.D. 48/06; Michajlow, S.D. 52/06, entre otros) que:
"... cabe resaltar la interpretación de la norma del
art. 1.113 C. Civ. dada por esta Cámara in re:
PANICHELLA c/ CASEB, S.D. 3/99, en el sentido que:
"No se encuentra en entredicho la aplicaciòn al
caso del art. 1113 C.Civ. en razòn de tratarse de un
accidente que involucra a un automotor con un
peatòn.
En tal orden de ideas tiene dicho la
jurisprudencia:
"La aplicaciòn del art. 1113 pàrr. 2do. C.Civ., hace
que la vìctima deba probar el daño sufrido y el
contacto con la cosa de la cual el mismo provino, ya
que serà el emplazado en su condiciòn de dueño o
guardiàn de la cosa quien para eximirse de
responsabilidad o disminuir la que se le atribuye
deberà demostrar que de su parte no hubo culpa o que
la hubo en menor grado que la que se le imputa,
porque la ley presume que èl es el ùnico culpable"
(C.N.Civ., sala A, 2-3-90, cit. Rep. ED 25, pàg.
111, nro. 15).-
Tal criterio -la aplicaciòn de
la norma en cuestiòn- no resulta en entredicho en
la causa, sino la valoraciòn de las pruebas que
permitan, a tenor de la ùltima parte del 2do. pàrr.
de tal norma, tener por exonerada la responsabilidad
presunta del accionado.
Tiene dicho esta Cámara en
autos: VAN DORSSE (S.D. 65/96) que:
"al tratarse de un accidente en que resulta víctima
un peatón y participar en la producción del evento
dañoso un automotor, correspondía contemplar en el
caso las disposiciones del art. 1113 C.Civ...", y
que "de acuerdo al 2do. párrafo del art. 1113 en
cuestión ... por tratarse de un supuesto de daños
causados con las cosas, el dueño o guardián, para
eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de
su parte no hubo culpa".
"... tengo también para mí que el perjuicio
provocado por un automotor constituye un típico
supuesto de daño causado "por la cosa" y sólo se
exonera el dueño o guardián demostrando que de su
parte no hubo culpa (art. 1113 y cdts. C.Civ. y 377
y cdts. C.P.C.C.); existe en tal supuesto una
"inversión de la carga probatoria que se aplica con
toda estrictez, no pudiendo el victimario eximirse
de responsabilidad sino probando la culpa de la
víctima" (Cazeuax, Trigo Represas..., Derecho de las
Obligaciones, T. IV, pág. 706 y ss.)".
"Cabe también señalar que la norma civil menciona
"la culpa", no bastando "el hecho" de la víctima
(Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código
Civil..., T. V, pág. 489 y ss.), lo cual torna más
exigente la prueba a producir por el obligado a la
misma".
"Recuerdo también que "como consecuencia de la
teoría del riesgo que establece una responsabilidad
sin culpa que compromete al dueño o guardián de la
cosa riesgosa y conforme a lo establecido en el art.
1113 C.Civ. debe atribuirse la culpa del accidente
de tránsito del que fuera víctima un peatón
arrollado por un automotor, a quien conducía el
rodado, bastándole al damnificado probar el hecho y
su contacto con la cosa" (C.N.E. C. y C, sala I.
cit. Daray..., Accidentes..., pág. 86).
"...No hay duda que debe surgir de la causa la culpa
exclusivísima de la víctima, de modo concreto y
preciso, para exonerar totalmente de responsabilidad
al conductor de un automotor que embiste a un
peatón, por aplicación de lo dispuesto por el art.
1113 C.Civ." (C.N.E.CyC., sala II, op. cit., pág.
87).
"... es dable señalar que tiene dicha doctrina y
jurisprudencia que el pleno dominio del vehículo que
la ley 13.893 exige en todo conductor, es norma que
está de acuerdo con el texto del art. 902
(Belluscio..., Código..., T. IV, pág. 69, 2do.
párrafo in fine)".
"Uno de los aspectos comprendidos en la regla de la
norma en comentario es el de los conocimientos
especiales, según la cual la superior aptitud, el
mayor alcance de ese conocimiento por la
preparación, o por el título, califican la actitud
por prudencia y previsión (Belluscio, op. cit., pág.
67), siendo en estos casos la previsibilidad con que
debe actuar el sujeto superior a la que
corrientemente es dable juzgar".
"... Pero también resalto que la norma en cuestión
no limita el radio de su acción directiva al
intérprete en referencia a las condiciones de la
persona, sino que valora las circunstancias en que
ésta actúa frente a riesgos o peligros (op. cit.,
pág. 69)".
A riesgo de abundar, cabe tener
presente que se ha dicho en ocasiones como la
presente, en que se debe merituar la conducta de un
conductor que:
"el peatón distraido y aun imprudente es un riesgo
común del tránsito automotor, por lo que los
automovilistas como guardianes de cosas
esencialmente peligrosas deben extremar la prudencia
en el manejo de los vehículos" (Cit., Ramirez...,
Indemnización..., T. 1, pág. 221, nro. 10)
Tal plexo de derecho reiteradamente observado
en los precedentes de esta Cámara corroboran el encuadre
efectuado por el a-quo, y cabe analizar las constancias
de la causa para determinar la procedencia de la
exhoneración pretendida por la accionada.
Surge de las constancias de la causa penal por
cuerda que los testigos Acri y Méndez advierten que el
encuentro peatón-vehículo se produjo en ocasión de
circular el accionado con su vehículo portando en el
mismo una estructura de caño (que a estar a lo peritado
en la misma causa penal era antirreglamentaria) sin
advertir sobre una maniobra intempestiva del actor, más
allá que el cruce lo fuera a mitad de calle.
Ello así, el cruce a mitad de calle, ya que
como antes señalara "el peatón distraido y aun imprudente
es un riesgo común del tránsito automotor, por lo que los
automovilistas como guardianes de cosas esencialmente
peligrosas deben extremar la prudencia en el manejo de
los vehículos" (Cit., Ramirez..., Indemnización..., T. 1,
pág. 221, nro. 10), no obsta la culpa del conductor que
sin duda no advirtió al peatón ocasionando la colisión, o
no pudiendo dominar su vehículo para evitar el encuentro.
Habiéndome impuesto de los argumentos
recursivos dable es concluir que la pretensión de la
recurrente es analizar el marco probatorio desde otro
punto, pero sin señalar alguna otra probanza que pudiera
radicalmente alterar lo conclusión del a-quo, o alguna
que fuera desinterpretada.
A riesgo de reiterar vuelvo a señalar lo antes
dicho en cuanto: "...No hay duda que debe surgir de la
causa la culpa exclusivísima de la víctima, de modo
concreto y preciso, para exonerar totalmente de
responsabilidad al conductor de un automotor que embiste
a un peatón, por aplicación de lo dispuesto por el art.
1113 C.Civ." (C.N.E.CyC., sala II, op. cit., pág. 87),
que importa no revelar de responsabilidad al conductor
que maniobra en un lugar comunmente de alto tránsito de
personas (lo que es público y notorio), y con un vehículo
que portaba una instalación antirreglamentaria.
Ante ello entiendo bien argumentado y resuelto
por el a-quo la responsabilidad atribuida al accionado
Sagaut, y propondré rechazar los agravios del accionado
confirmando al respecto su decisorio.
Ambas partes se agravian por los rubros de
condena y los montos estipulados por el a-quo, cuestiones
que serán tratadas conjuntamente en el caso de ser cara y
contracara de la misma cuestión.
Sobre el rubro lucro cesante la actora se
agravia sosteniendo que el monto asignado de $. 75.000 es
exiguo atendiendo a lo por su parte reclamado de
$.1.044.169,79, que considerara los salarios del actor
durante un plazo de 10 años, aludiendo a los múltiples
inconvenientes del mismo en la vida diaria.
El accionado por su parte sostiene que el lucro
cesante no está debidamente probado para otorgarlo en la
cuantificación dada por el a-quo, señalando precedentes
en cuanto el mismo debe ser probado por quien lo reclama,
señalando que debe estimarse el mismo en base a la
ganancia acreditada en autos.
Sin duda el serio déficit de la petición en la
demanda conspira contra la pretensión actual de la
actora.
Leída fiel y lealmente la demanda es dable
observar que existen tres rubros (ver fs. 36 vta. I, y
ss) peticionados con fundamentos: lesiones psíquicas,
daño moral y lesión estética.
Luego de ello a fs. 38 vta. en el ac. IV. se
hace una liquidación y junto al daño moral y el
estético/sicológico aparece un daño referido como lucro
cesante futuro con la suma de $. 1.044.169,76, pero en
ningún lado de la demanda se funda el rubro, y se
señalan los hechos que la andarivelarían, ni se aclara
cómo se llega a criterio de la parte a tal cifra.
El accionado ya advirtió en su responde a fs.
57 vta. esta situación de falta de fundamento sobre el
rubro y aclaración de la elevada suma reclamada por el
mismo, aunque ahora sólo reclama morigeración del rubro a
los valores comprobados.
El a-quo señaló que si bien se pueden
contemplar mediante la petición de daños por incapacidad
sobreviniente todas las facetas de las actividades en la
vida de las personas, en estos autos se acotó el reclamo
a la petición de lucro cesante, y sólo cabe por ello
contemplar el aspecto laboral.
También señaló que no existen en autos pruebas
que permitan inferir los ingresos del actor, o sus
actividades en INVAP o que las mismas allí hubieren
disminuído, y que sólo hay en autos constancias de
ingresos en dos años por $. 1.315.
No obstante lo cual estima en ejercicio de sus
facultades a tenor del art. 165 del rito el valor del
rubro en $. 75.000.
Frente a tal plexo decisorio, no se advierte
-porque no se dice en los agravios- cuál sería el
sustento del actor para pretender ahora que se consideren
diez años de salarios a $. 11.000 por mes (cifra que no
se probara en la etapa pertinente) hasta la jubilación a
los 65 años.
Más aún dice en sus agravios que su parte no
hubo solicitado un lucro cesante futuro, sino simplemente
lucro cesante.
Bien leído el agravio al respecto cabe
interpretar que lo ahora pretendido -digo ahora, porque
como señalara en el escrito de acción nada se dice al
respecto de cuáles serían los hechos que sustentan la
pretensión- es se consideren los aspectos que harían a la
pérdida de ingresos laborales.
La falta de precisión en el escrito de demanda
por parte de la actora conspira contra su actual
pretensión en esta alzada, ya que es dable tener presente
que se ha dicho:
“la demanda debe contener una referencia bien
precisa y circunstanciada de los hechos en que se
funda, explicitados claramente así como la sucinta
fundamentación del derecho y la petición. Ello marca
el contorno de la pretensión. Y con esquema similar
proveniente de la actitud que asuma en el proceso el
legitimado pasivo queda delimitado el sentido
concreto de la litis” (Morello..., Prueba ...., pág.
44 y ss).
“El juez debe administrar justicia sin exceder los
limites con que las partes (principio dispositivo de
por medio) han circunscripto el contenido del
litigio y el objeto de la pretensión y oposición a
ella.” (ídem, pág. 53).
Resultaría por ello incongruente suplir la
actividad no ejercida por la actora al respecto.
Referente al rubro lucro cesante, es del caso
recordar lo que ha dicho sobre el mismo esta Cámara.
"si bien en materia de lucro cesante no es dable
exigir la demostración de los perjuicios
experimentados en forma matemática, deben haberse
producido pruebas que cuenten con el aporte de datos
que permitan presumirlas de un modo veraz" (C.N.
Esp. Civ. y Com. sala I 21/4/83, Rep. E.D. 18-373).-
En este sentido también se expidió esta Cámara,
a través del voto del Dr. Osorio, contando con mi
adhesión, en autos "Mejía c/ Paredes" del 19-7-94.
(C.A.B en Riqueleme, sd. 47/95).
Asimismo:
"El lucro cesante consiste en la frustración de
ganancias que la víctima podía razonablemente
esperar según las circunstancias del caso si no
hubiese sucedido el acto ilícito. Como se trata, en
rigor, de ganancias supuestas, se reconoce
unánimemente que el lucro cesante indemnizable ha de
ser cierto, como el daño emergente mismo, lo cual
importa poner límite objetivo a los frecuentes
excesos subjetivistas. Ello significa que debe haber
certidumbre en cuanto a la existencia misma del
daño, presente o futura, y que éste no puede ser
eventual o hipotético (Orgaz, Alfredo, El daño
resarcible, Bs. As., 1967, p. 24/5 y
67/70.).-"GUZMAN, ANTONIO DOMINGO Y OTROS c/ CASTRO
ENRIQUE ANGEL Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS" -
SUMARIO.- CNCIV - SALA F - 18/05/1998 Citar:
elDial - AA5B).
En tal orden de ideas, atendiendo a la
pretensión recursiva del accionado de reducir este rubro
-no dejarlo sin efecto, por lo que ello no podría
decidirse congruentemente-, estimo prudente fijar la
cuantía por este rubro, a tenor del art. 165 del rito,
en la suma de $. 25.000, por lo que propondré desestimar
los agravios al respecto de la actora.
Sobre el rubro Lesión estética la
pretensión de la actora se remite a una suerte de crítica
sin redondear una clara pretensión en cuanto al mismo,
pudiéndose entender que la alusión final (fs. 355 vta.
in fine) de incorporarlo al daño moral indicaría su
agravio de tener por bajo el monto.
La accionada por su parte sostiene la
improcedencia del rubro como autónomo y diferenciado del
daño moral, entendiéndose su agravio por tener como
elevado el mismo.
El a-quo hubo englobado los rubros daño
estético y sicológico, teniendo por probado el primero
con las fotografías y pericia médica (fs. 244 y 249),
asignando un monto global de $. 20.000.
Cabe tener presente el criterio de la
falta de autonomía del daño estético, que integra el
material o el moral, pudiendo separarse en cuanto al
costo de su reparación; se ha dicho al respecto:
“Reiteradamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que
el daño o lesión estética no es autónomo respecto del daño material o moral
sino que integra uno u otro o ambos, según el caso (CSJN “Sitjá y Balbastro,
Juan c/ Pcia. de La Rioja s/ daños y perjuicios” [Fallo en extenso: elDial -
AA1823] , 27/5/03, Fallos: 326:1673 y “Coco, Fabián c/ Pcia. de Bs. As. s/
daños y perjuicios” [Fallo en extenso: elDial - AA23BB] , 29/6/04, Fallos:
327:2722). En el caso, tal como determinó el perito médico, la actora posee
una cicatriz lo que determina la existencia de un perjuicio cierto al tratarse de
una lesión antiestética y que, como tal, debe ser indemnizada.”
“La Sala III de esta Cámara ha sostenido con criterio que comparto que:
“Debe compensarse también el llamado “daño estético” pues corresponde
equilibrar, dentro de un nivel de razonabilidad, la desventaja que todo ser
humano padece cuando exhibe cicatrices o mutilaciones que afectan el sentido
estético propio y ajeno. No hay duda, entonces, de que el daño estético es
indemnizable y puede traducirse en daño material o daño moral. Constituye
daño material el derivado de una mutilación permanente porque incide sobre
las futuras posibilidades económicas de la víctima y sobre su vida de relación
y ello con independencia de la incapacidad sobreviviente que contempla otro
aspecto del deterioro físico, pesando sobre el patrimonio en planos distintos y
singulares. El daño estético se traduce en daño moral, en cambio, por los
sufrimientos de ese orden que puedan engendrar” (Expte. Nro. 16756/05, sent.
89181 del 31/10/07, “Urcola, Sergio c/ Coto CICSA s/ despido”)....”
(Expte. 12.032/2006 SD. 71855 - “M., A. P. c/Therabel Pharma S.A. y otro s/
accidente-accion civil” – CNCOM – SALA V – 08/10/2009 ; Citar: elDial -
AA5AA9; Copyright © - elDial.com - editorial albrematica ).
En tal orden de ideas advirtiendo que las
partes no se han agraviado por la procedencia conjunta
que estimó el a-quo, y la cuantía del daño psíquico,
considerándolo por ello firme, y que la lesión estética
resulta procedente cuantificarla como rubro independiente
a los efectos de la reparación posible vía cirugía,
atendiendo a las mismas probanzas consideradas por el
a-quo (pericial médica en especial) y la falta de
precisiones probatorias señaladas en los agravios que
indiquen una demasía, y la imposibilidad de discriminar
los montos sin petición de parte de cada rubro de modo
independiente, estimo bien cuantificado el mismo por el
a-quo en uso de sus facultades procesales, debiéndose
desestimar los agravios al respecto.
Respecto el daño moral la accionada
solicitó la reducción del concepto lesión estética, que
arriba se resolviera, por lo cual, no habiendo un agravio
sobre la procedencia o cuantía del daño moral -salvo lo
señalado-, no cabe reducir la suma cuantificada.
La actora por su parte pretende se eleve
la suma otorgada por el a-quo, y cabe señalar que la
petición original en la demanda no condiciona la decisión
judicial.
Desde antiguo sostiene esta Cámara que:
"... la fijación del monto por daño moral es de asaz
difícil fijación ya que no se halla sujeto a cánones
objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, por
cuanto corresponde atenerse a un criterio fluido que
permita computar todas las circunstancias del caso,
sobre la base de la prudente ponderación de la
lesión a las afecciones íntimas de los damnificados
y a los padecimientos experimentados..." (Morello,
op. cit., pág. 239 últ. párr.)(S.D. 72/95 in re:
Rondeau, entre otros).
Siendo que el daño moral producido por
delitos y cuasi delitos se prueba re ipsa loquitur (CAB,
en Yañez, SD. 72/97), teniendo en cuenta el sufrimiento
de la actora de acuerdo el mismo plexo probatorio
considerado por el a-quo y lo informado por la pericia
médica, entiendo que lo determinado por el a-quo en los
términos del art. 165 y cc del rito resulta razonable y
propondré desestimar el agravio de la actora.
Los recursos por honorarios atento lo
dispuesto en el art. 279 del rito resultan abstractos.
Las costas de alzada, atendiendo el modo
como se resuelve en cuanto la responsabilidad contradicha
y las cuantificaciones peticionadas y dispuestas en los
rubros en los que existió agravio, estimo prudente
distribuirlas, en un 50% a las condenadas recurrentes y
el resto por su orden (art. 68, 2da. parte y cc cpcc).
Los honorarios de los letrados por lo
actuado en origen se fijan en las mismas distribuciones y
cuantificaciones establecidas por el a-quo a fs. 312 y
vta., sobre la planilla que a esos solos efectos se
realizara en primera instancia, sobre los montos de
condena aquí dispuestos; los del perito médico se fijan
en la suma de $. 4.500 por los mismos fundamentos
jurídicos que los dados por el a-quo a fs. 312 y vta.
Los de alzada se fijan en el 30% para los
dres. Debiassi y Pontoriero -en conjunto-, y en el 28%
para el dr. Iribarne (art. 14 y cc L.A.).
En suma propongo al acuerdo: 1) rechazar
el recurso de fs. 311 de la actora; 2) hacer lugar
parcialmente al recurso de fs. 310 de la accionada
fijando el monto por el rubro lucro cesante en la suma de
$. 25.000; 3) costas de alzada en un 50% a las
condenadas recurrentes y el resto por su orden; 4)
declarar abstractos los recursos por honorarios; 5) Los
honorarios de los letrados por lo actuado en origen se
fijan en las mismas distribuciones y cuantificaciones
establecidas por el a-quo a fs. 312 y vta., sobre la
planilla que a esos solos efectos se realizara en
primera instancia, sobre los montos de condena aquí
dispuestos; los del perito médico se fijan en la suma de
$. 4.500; los de alzada se fijan en el 30% para los dres.
Debiassi y Pontoriero -en conjunto-, y en el 28% para el
dr. Iribarne. MI VOTO.-
A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:
Coincidiendo con casi la totalidad de la
argumentación del colega preopinante, de manera especial,
en lo que a la determinación de la culpa se refiere,
prestaré mi adhesión a su propuesta, discrepando en un
aspecto que pasaré a detallar.-
Resulta evidente que más allá del “nomen
juris” que la accionante hubo otorgado a su pretensión
económica de mayor entidad -$ 1.044.169,79-
lo que exigió es que le fuera reconocida la suma
correspondiente a los daños físicos sufridos en el evento
y que le ocasionaran una incapacidad parcial y permanente
que el perito médico se encargara de cuantificar, por lo
cual más que de “Lucro Cesante Futuro”, nos encontramos
en presencia de lo que comúnmente se denomina “Daño
Emergente”. (Incapacidad Física Parcial y Permanente).-
En tal sentido, si leemos la demanda como
una pieza integral se podrá apreciar que, si bien se
desarrollan determinados rubros que son objeto de
reclamo, no por ello puede decirse y, más allá del nombre
que se le hubo adjudicado, que no se ha reclamado
puntualmente por las lesiones y la incapacidad que éstas
produjeran.- La circunstancia de que no se comparta la
forma de cuantificarla no quita que se las haya exigido.-
Si bien es cierto que el escrito
introductorio de la acción deben detallarse los conceptos
objeto de reclamo y realizarse su puntual cuantificación,
ello no empece a que el llamado a decidir, recurriendo a
un criterio amplio, propio de los reclamos de la
naturaleza que nos ocupa, determine con precisión los
rubros pretendidos.
Tan es así que ni el accionado ni la tercera
citada advirtieron un estado de indefensión que hubiere
habilitado la deducción de una excepción de defecto
legal, dando por sobreentendido que el mayor reclamo
económico, lo era en concepto de los daños físicos
padecidos, daños que, realización de la pericia médica
pertinente, hubieran quedados acreditados en toda su
extensión.-
En cuanto a su mensuración, deberemos
recurrir a las pautas de permanente utilización por parte
de los tribunales locales, es decir, tener en cuenta la
naturaleza de las lesiones; las limitaciones que
producirán; las condiciones personales de la víctima, que
en este caso revisten trascendencia por la labor que el
mismo realiza -ingeniero- y la carencia anterior que
padeciera -visión de un único ojo-; la incertidumnbre
sobre su evolución; los ingresos del actor, los que, en
principio, se mantendrán inmutables y obviamente el grado
de incapacidad que hubo determinado el experto que hubo
intervenido. Computando todos estos elementos y
recurriendo a la prudente ponderación judicial, puede
estimarse el concepto que tratamos, en la suma de $
100.000 en reemplazo de la que se reconociera en el
pronunciamiento objeto de cuestionamiento -$ 75.000.-
(arg. art. 165 CPCC.), cifra que sumadas a las que se
reconociera por otros conceptos, en especial por el daño
moral, nos permiten concluir en una indemnización que se
muestra acorde con los padecimientos sufridos y que, debe
dejar, como se ha sostenido permanentemente, a la víctima
en parecidas condiciones a las anteriores al siniestro.-
Por lo expresado y de compartirse mi
criterio, propongo hacer lugar al recurso de fs. 311 a
los fines de elevar la suma reconocida en concepto de
“lucro cesante” al monto señalado en los renglones que
anteceden. Las costas de segunda instancia, por la manera
en que se decide y valorando el principio que aconseja no
disminuir de manera alguna la indemnización que se
acuerda al reclamante en un proceso de la naturaleza del
que nos ocupa, propongo se coloquen en cabeza de las
accionadas, computando asimismo que la ”discusión” que
aquéllas propusieran -culpa- hubo sido zanjada a favor de
la accionante.-
A igual cuestión el dr. Osorio dijo:
1. No tengo dudas de que el actor, al
demandar, utilizó el término lucro cesante en el sentido
jurídicamente apropiado del término; es decir, la
disminución de las ganancias que presuntamente hubiera
percibido, a raíz de la incapacidad sobreviniente al
accidente.
Esa intención -y no otra- está ratificada
en la expresión de agravios de dicha parte, cuando
expresamente cuestiona el monto fijado por el Juez a quo
para dicho rubro, relacionándolo con la actividad laboral
y la eventual disminución de las ganancias con motivo de
la incapacidad sobreviniente.
Así, cuando expresa:
“El monto de demanda surgió al sumar los sueldos que
el actor dejaría de percibir si sufriera algún grado de pérdida de agudeza
visual...etc.” (fs. 354).
O cuando dice:
“Volviendo a lo supra expresado, con $ 75.000 en
concepto de lucro cesante, se cubriría algo así como 6 meses de trabajo,
dejando a su familia y a él, imposibilitados de subsistir económicamente”
(ídem).
Tengo en claro también que es el Juez
quien califica jurídicamente los hechos -iura novit
curia- pero, en el caso, ninguna duda cabe que la
intención del actor hubo sido la de reclamar por la
ganancia presunta dejada de percibir (lucro cesante) y no
por el daño emergente (fuera de los daños estético y
moral). Lo contrario, más que un cambio de denominación
jurídica, equivaldría a una alteración de la propuesta
del actor y la consiguiente violación del principio de
congruencia, y con ello la vulneración del derecho de
defensa de la demandada, quien hubo desenvuelto su
actividad en base a aquel planteo y no a otro.
Ahora bien; y tal como ha sido sostenido
por el propio Juez de Ia. Instancia (fs. 304 vta./306) y
por la demandada (fs. 367 vta.), si bien ha quedado
acreditada una incapacidad sobreviniente del actor, no ha
sido probada la invocada disminución de sus haberes con
motivo de aquélla (lucro cesante):
“La orfandad probatoria -dijo el sr. Juez de
Ia. Instancia- que permita cuantificar la merma de los ingresos, me
obliga a obrar con suma prudencia, más allá de tener por acreditado que
las lesiones -por su gravedad-, resultan susceptibles de generar un
lucrocesante y suficientes para la procedencia del rubro” (fs. 305
vta.).
Prudencia que lo hubo llevado a
cuantificar este rubro en base al citado art. 165 del
CPCC; de la misma manera que el sr. Juez de Primer voto
-dr. Escardó-, haciendo lugar a los gravios del demandado
en tal sentido, redujo dicho rubro a la suma de $ 25.000.
2. Por las razones más arriba expuesta,
coincido entonces con el nombrado colega en cuanto a que
no ha sido requerida la indemnización del daño emergente
-más allá del daño estético y el daño moral-; y que la
actora no produjo prueba suficiente que autorice a fijar
una indemnización del lucro cesante sin necesidad de
acudir a la prudente estimación del art. 165 del CPCC.
Por todo lo cual, adhiero al voto del dr.
Escardó en lo que fue materia de disidencia con el dr.
Camperi.-
Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y
COMERCIAL;
RESUELVE:
1) rechazar el recurso de fs. 311 de la actora.
2) hacer lugar parcialmente al recurso de fs.
310 de la accionada fijando el monto por el rubro lucro
cesante en la suma de $. 25.000.-
3) costas de alzada en un 50% a las condenadas
recurrentes y el resto por su orden.-
4) declarar abstractos los recursos por
honorarios.-
5) Los honorarios de los letrados por lo
actuado en origen se fijan en las mismas distribuciones y
cuantificaciones establecidas por el a-quo a fs. 312 y
vta., sobre la planilla que a esos solos efectos se
realizara en primera instancia, sobre los montos de
condena aquí dispuestos; los del perito médico se fijan
en la suma de $. 4.500 (Pesos Cuatro mil quinientos); los
de alzada se fijan en el 30% para los dres. Debiassi y
Pontoriero -en conjunto-, y en el 28% para el dr.
Iribarne.
6) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí
decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los
presentes a su instancia de origen.-
c.t.
Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Angela Alba Posse
Secretaria de Cámara
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Poder Judicial de Río Negro