Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 15096-114-09
Fecha: 2010-02-01
Carátula: CACERES ANA Y OTRA / PCIA. RIO NEGRO - CONSEJO PCIAL SALUD PUBLICA Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS
Descripción: Definitiva
CAMARA DE APELACIONES CIVIL
Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION
Expte. nº:15096-114-09
Tomo:
Sentencia:
Folio:
Secretario: dra. Alba Posse
2
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río
Negro, a los 1º días del mes de Febrero de
dos mil diez reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de
la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE
MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres.
Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos
Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta
causa caratulada :"CACERES ANA Y OTRA c/ PCIA. RIO NEGRO
-CONSEJO PCIAL. SALUD PUBLICA Y OTRO S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS", expte. nro. 15096-114-2009 (Reg. Cám.), y
discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual
certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su
voto en el orden establecido en el sorteo practicado a
fs. 576 vta., respecto de la siguiente cuestión a
resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:
La sentencia de fs. 513/519 que rechaza la
demanda de autos imponiendo las costas al actor, es
apelada a fs. 520 por el mismo en cuanto al rechazo y
por entender altos los honorarios regulados,
concediéndose el recurso a fs. 521 vta. libremente, y a
tenor del art. 12 L.A.
1) Puestos los autos a
disposición de las partes en los términos del art. 259
del ritual, a fs. 544/556 corre el pertinente memorial de
agravios, que recibe respuesta a fs. 565/567 por parte de
la coaccionada Pcia. de Río Negro.
Habiéndome impuesto de las
constancias de autos, la prueba rendida -ver
certificación del actuario de fs. 451- el decisorio en
crisis, los agravios de la actora y su responde en
especial, cabe remitir a la lectura íntegra de los
actuados por razones de economía procesal, sin perjuicio
de resaltar lo que estime pertinente para la mejor
comprensión del registro del voto a proponer al acuerdo.
2) Principia el a-quo sus
considerandos con un análisis de lo que entiende es el
marco legal a que se adecúa el litigio de autos,
señalando la condición de obligación de medios la asumida
por el médico en su relación con el paciente, y
remarcando que la culpa en tal ejercicio profesional debe
ser analizada a la luz de los arts. 512 y 902 del C. Civ.
Con respecto a la prueba de
la culpa sostiene que la misma es carga del paciente, sin
perjuicio de señalar que atendiendo a la dificultad
probatoria se ha otorgado importancia al concepto de las
denominadas cargas probatorias dinámicas, señalando
precedentes en tal sentido de esta Cámara.
En última instancia debe
ser el reclamante quien pruebe los hechos indiciarios que
produzcan convicción.
Luego (ac. IV), se adentra
en el análisis de las probanzas de autos, señalando la
negativa de los demandados a los síntomas del fallecido
que describe la nota de fs. 4, resaltando que no se han
arrimado a la causa elementos de convicción para tener
acreditada la existencia de aquéllos.
Ello señalando que la misma
(la nota de fs. 4) no puede suplir la convicción la
testimonial de su suscriptor, atendiendo que el mismo no
vio con vida al fallecido Lombardi.
Igualmente rescata lo
peritado por el dr. Aranarte en el sentido que el
firmante de la nota no pudo arribar al diagnóstico dado
en la nota en cuestión.
Sigue su análisis del plexo
probatorio, remarcando que no se hubo ofrecido el
testimonio de algun médico que hubiera atendido a
Lombardi que permitiera conocer cuál era el estado de
salud del mismo, afecciones y tratamientos que realizara.
Respecto de la historia
clínica, sobre la cual el actor recurrente hace hincapié,
sostiene que no se hubo acreditado la condición de
paciente del Hospital zonal de Lombardi, lo que hubiere
generado la misma, asentándose las circunstancias de la
consulta realizada en el libro de guardia (conf. pericia
a fs. 184).
Sostiene que no es
verosímil la existencia de la historia clínica por lo
cual no podría ser valorado el hecho de su falta a la luz
del art. 388 del rito, y que no existen tampoco registros
que Lombardi fuere paciente de algún sanatorio.
Luego analiza el plexo
testimonial al cual en adelante volveré.
Concluye en definitiva
sosteniendo (fs. 517 vta. letra h) que la actora sólo
hubo adjuntado para sostener su postura un informe médico
del dr. Montes que fuera emitido meses después del
fallecimiento, y no encuentra sus términos (del informe)
avalados por alguna probanza testimonial o pericial que
permita determinar la causa del deceso de Lombardi o la
existencia de síntomas que hubieren podido ser advertidos
por los médicos del Hospital zonal, que permitan
enrostrar culpa en la atención o desatención, por lo que
rechaza en definitiva la demanda.
El actor en largo memorial
principia el mismo con una suerte de síntesis de lo
actuado en autos, para señalar en adelante los argumentos
que a su juicio validan sus agravios.
A tales fines efectúa una
exposición de su criterio jurídico del encuadre de
análisis de este tipo de procesos, remarcando el concepto
de cargas probatorias dinámicas, desestimando lo señalado
por el a-quo en cuanto la carga probatoria no deba recaer
sobre el médico.
Se expresa sobre el marco
probatorio remarcando la convicción que su criterio
merece el informe de fs. 4, y señalar criterios de
precedentes en cuanto la convicción que debe tener la
historia clínica como prueba, en el caso su ausencia,
haciendo pivotear su criterio sobre el análisis del marco
probatorio en tal inexistencia.
Como colofón entiende que
la reticencia probatoria de la accionada es la que debe
marcar la convicción judicial sobre la procedencia de la
acción.
Recuerdo lo arriba señalado
en cuanto a la remisión detallada a las piezas de los
actuados a cuya serena y detenida lectura cabe remitir,
ante la ímproba tarea que resultaría pretender un resumen
del detallado escrito recursivo.
De igual modo cabe remitir
a la lectura del escrito de conteste de agravios de la
accionada, a los fines de la respuesta conjunta a ambos.
3) Creo necesario referir el
criterio que entiendo debe enmarcar los presupuestos
jurídicos del tema a resolver, a cuyos fines habré de
recordar conceptos dichos en precedentes de esta
Cámara, en especial en los casos ORTEGA (C.A.B., SD.
83/05) -que hubo sido confirmado por el STJRN-, como así
en LESCANO CLAUDIA Y OTRA C/ANGAUT CARLOS Y OTROS
S/ORDINARIO", expte. nro. 10488-136-2001 (Reg. Cám.), y
Sosa c/ Pcia. de Río Negro, SD. 17/98.
Se dijo entre otros
conceptos:
“... la obligación del profesional médico resulta
ser una "obligación de medios" y no de "resultados".
Como tal, basta la técnica diligente de aquél, para
que quede liberado de toda responsabilidad "pues a
él no le es exigible el fin último", cual es la
curación, alivio o mejoría del paciente. Como
también, que no se exime el médico demostrando haber
ejercido cualquier "medio", sino sólo el adecuado
para obtener el interés perseguido.
“... la doctrina de la prueba dinámica -mediante la
cual resulta exigible la misma disposición en la
búsqueda de la verdad a todos los operadores del
litigo- y reclama un mayor rigor en la apreciación
de la reticencia de las partes en prestar su
colaboración en dicho cometido (art. 163, inc. 5°,
ap.3ro. del CPCC).
Cuando por otra parte, no se debe menospreciar el
valor de las presunciones, en la medida que éstas
reúnan las condiciones que establece la misma norma
citada (art. 163, inc. 5°,ap. 2°del CPCC).
“De lo dicho queda demostrada la importancia de este
medio de prueba en los procesos de daños y
perjuicios y fundamentalmente en los casos de
malpractice médica. Al respecto afirma Rouillón que
«resulta así elogiable la solución de los fallos
analizados en cuanto a preferir la escucha de los
testigos sospechosos, utilizando en la apreciación
de sus dichos las reglas que la experiencia y la
sana crítica aconsejan. Y también, lo que es
importante, en acudir a la prueba de presunciones
-tan resistida muchas veces por los jueces- para
fundar la convicción del sentenciante.»” (Vázquez
Ferreira, Prueba de la culpa médica, ed. Hammurabi,
pág. 102).
Todo ello, bajo el rigor de la sana crítica, que no
es otra cosa que la apreciación de las pruebas de
manera integral y conforme a la lógica y la
experiencia (art. 386 del CPCC). Del vorto del dr.
Osorio en LESCANO.
En autos "Mansilla c/Ceratti" (S.I. 70/95) dijo el
STJ.RN.: "...Que Vázquez Ferreyra aludía ... a lo
que denomina como cargas probatorias dinámicas en la
responsabilidad civil del médico, frente a la
difícil situación del paciente cuando se trata de
probar la culpa del médico, que resulta todo lo
contrario desde el ángulo de este último.... Con
esta misma visión, la Suprema Corte de Justicia de
Buenos Aires ha asentado categóricamente que
corresponde a ambas partes la carga probatoria
cuando se trata de la reconstrucción histórica del
hecho o facto. Además, y con la directa vinculación
a la incidencia del protocolo quirúrgico o historia
clínica, por tratarse de la registración de datos
médico-asistenciales, su autor llamado a proceso
tiene la obligación legal de dar las explicaciones,
subsanar las omisiones, ... por lo que al no ser
arrimados al proceso queden en su contra una
presunción de verdad sobre su conducta
antiprofesional, que a él le corresponde
desvirtuar...".-
Asimismo tengo presente que en autos Livera (CAB,
SI. 82/00), dijo esta Cámara de Apelaciones citando
el precedente in re: Sosa (CAB, SD. 45/95)
refiriéndose concretamente al carácter de la
relación entre la institución asistencial y el
paciente -con cita de Trigo Represas y Stiglitz
(Ediciones La Rocca pág. 530 y ss.)- que:
"generalmente, el fundamento de la relación que se
produce entre la clínica y el paciente, será un
contrato. Un amplio sector de la doctrina y la
jurisprudencia mayoritaria, sostiene que existe aquí
una figura triangular, un contrato a favor de
tercero en el cual el estipulante o promisario es la
clínica, el facultativo el promitente y el paciente
el receptor del beneficio. El paciente tendría
entonces dos acciones contractuales y directas, una
contra la persona jurídica y otra contra el médico".
Del voto del dr. Escardó en Lescano.
También se hubo señalado
respecto la prueba pericial que:
“... para desvirtuar la eficacia probatoria del
dictamen pericial resulta imprescindible traer al
debate elementos de juicio que permitan sin duda
advertir el error del técnico ... (Morrillo...,
Códigos..., T.V-B, p. 428 y cc; AB, en Pitear, SI.
208/98).
"... cuando el peritaje aparece fundado y no existe
otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica
aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa
como auxiliar de la justicia y contribuye con su
saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos
puntos que requieren conocimientos especiales."
("Cerdea, Ola Ester c/ Pcia. de Mendoza p/ D. y P.
S/ In. Chas." - CSJ DE MENDOZA - SALA I -
16/03/2005);(CAB, en Gallardo, SD.21/05).
A riesgo de abundar cabe
también señalar que se ha dicho:
1ª) En el juicio por responsabilidad médica ambas
partes deben asumir una actitud de cooperación
activa frente a la prueba: el actor deberá demostrar
la concurrencia de los elementos que condicionan la
responsabilidad civil del galeno (daño, culpa y nexo
de causalidad); y el profesional de la medicina -por
su parte- deberá argumentar y acreditar que el hecho
dañoso invocado no configuró la clásica tipificación
de falta médica o mala praxis reprochable.-
2ª) En el proceso por responsabilidad médica son
trascendentes cuatro elementos de prueba: a) el
peritaje médico-legal; b) la historia clínica; c) el
consentimiento informado; y, d) la autopsia en los
casos en que resulta la muerte del paciente.-
3ª) En materia de prueba de la responsabilidad civil
de los médicos, el paciente debe acreditar la
existencia de la relación causal, el factor
subjetivo de la misma -culpa o dolo- que involucren
al acto o hecho galénico con el daño ocasionado.-
4ª) Los principios generales relativos a la
individualización de la culpa (art. 512 del Cód.
Civ.) son aplicables íntegramente a la actividad de
los profesionales de la medicina: la culpa de los
galenos debe determinarse valorando si la conducta
desplegada por el profesional ha sido negligente o
imprudente.-
5ª) La determinación de la carga probatoria -salvo
casos especiales- es una facultad privativa de los
jueces de mérito, a quienes no puede sustituir el
Tribunal Superior de Justicia para señalar cuál de
las partes debe asumir dicha carga y sufrir las
consecuencias por la ausencia de prueba
6ª) La teoría de la prueba dinámica no impone una
inversión de la carga de la prueba. La regla
subsiste: el actor debe probar la culpa del médico,
aunque es dable inferir dicha culpa ante la ausencia
total de prueba por parte del profesional.-
7ª) A fin de repeler la acción por responsabilidad
civil el médico demandado debe acreditar la falta de
culpa de su parte, es decir, que su conducta se
ajustó a las reglas de la lex artis en función de
las características del caso.-
3. No desconozco que en estos temas de
responsabilidad médica existe lo que se conoce como
"riesgo probatorio" (habiendo generado el tema una
densa controversia sobre a quién corresponde la
carga de la prueba).Sin embargo considero que tal
riesgo puede afectar -según las particularidades de
cada caso- no sólo al sujeto dañado sino también - a
los médicos. Al respecto, nótese que puede suceder
que sea el paciente quien se encuentre en
inferioridad de condiciones para acreditar el hecho,
toda vez que muchas veces no tiene acceso a la
prueba ni los conocimientos para desarrollar esa
tarea; empero, también puede ocurrir que el riesgo
pese en cabeza del galeno, quien puede verse
impelido a demostrar un resultado dañoso que, pese a
la diligencia empeñada, resultó inexplicable. Por
ello, lo importante -a mi juicio- es que ambas
partes asuman una actitud de cooperación activa
frente a la prueba, ocupándose por acercar al
proceso los elementos convictivos esenciales que
justifiquen y fundamenten la estrategia procesal
asumida por cada una de ellas; el actor deberá
demostrar la concurrencia de los elementos que
condicionan la responsabilidad civil del galeno
(daño, culpa y nexo de causalidad), el profesional
de la medicina -por su parte- deberá argumentar y
acreditar que el hecho dañoso invocado no configuró
la clásica tipificación de falta médica o mala
praxis reprochable.-
9. Conforme nuestro ordenamiento procesal vigente,
la prueba de presunción se encuentra expresamente
regulada en el art. 316 del CPCC, que en su primer
párrafo literalmente reza: "Las presunciones
judiciales hacen prueba solamente cuando por su
gravedad, número y conexión con el hecho que trata
de averiguarse, sean capaces de producir el
convencimiento sobre su existencia de acuerdo con
las reglas de la sana crítica racional" De la regla
de derecho transcripta surge evidente que, para la
elaboración de una presunción hominis, resulta
menester la corroboración de una pluralidad y
gravedad de elementos indiciarios, debiendo -además-
ponerse particular esmero en explicitar la conexión
que existiría entre los indicios ponderados y el
hecho incierto que se investiga, todo ello de
acuerdo a las reglas de la experiencia.-
11. Coincidentemente con la hermenéutica plasmada en
el fallo, autorizada doctrina, analizando la regla
del art. 512 CC, ha sostenido que: "...en nuestro
medio (...) no es dable distinguir en la
responsabilidad civil de los médicos la culpa
profesional (...) de la culpa común (...) En
consecuencia, los principios generales relativos a
la individualización de la culpa (art. 512) (...)
son aplicables in integrum a la actividad de los
profesionales de la medicina (...) todo ello bajo el
prisma del art. 902" (...)...
("Monicci de Huespe Miriam M. y Ot. c/ Carignani
Jorge Alberto y Ot.- Ordinario- Recurso de Casación
(Expte. M-44-05)" - TSJ DE CORDOBA - SALA CIVIL Y
COMERCIAL - 22/05/2007; Citar: elDial - AA3FC4).
4) En tal orden de ideas cabe
analizar el plexo probatorio de autos, teniendo presente
la necesidad de realizar un análisis conjunto del mismo
(C.A.B. en Taletti, SD. 42/00), a los efectos de resolver
los agravios en vista y la procedencia o no de los
mismos.
Respecto del informe del
dr. Montes en copia a fs. 4 sobre el cual formula
especial hincapié la recurrente, entiendo que
eventualmente podría ser considerado un indicio si
hubiere existido en autos algún otro hecho probatorio que
corrobore sus aseveraciones.
Por el contrario, y más
allá de la negativa de las accionadas, formal e
irrelevante al tratarse de documentos de terceros que no
tienen que negar o reconocer en los términos del art. 356
del rito, el perito actuante hubo sostenido que tanto el
certificado de defunción emitido por Montes como el
informe de fs. 4, no resultan asertivos al afirmarse
diagnósticos sobre personas nunca vistas, descartándo así
toda convicción que pudiera surgir de los mismos.
Arriba hube señalado cómo
debe ser el análisis de la prueba pericial, y ante ello
no observo sustento para apegarse a tal informe ni a
título de indicio.
Respecto la historia
clínica sobre la cual también la recurrente centra su
análisis probatorio, concluyendo en que su ausencia en
autos prueba indiciariamente contra la accionada, sin
perjuicio de coincidir con esta parte en su análisis
jurídico sobre la capital importancia de la H.C. como
prueba en casos de mala praxis médica como arriba
señalara, entiendo que la ausencia de la misma tampoco
puede ser considerado en autos un indicio probatorio.
Más allá de lo señalado por
el a-quo al respecto (fs. 515 vta) con lo cual coincido
en lo sustancial, lo cierto es que lo que no se hubo
probado (ni argumentado) es la necesidad de su confección
ante una consulta en la guardia médica del hospital, y
por ende que la falta de agregación en autos devenga en
indicios probatorios.
Nótese que la pericia
médica a fs. 184 hubo señalado que en el Libro de Guardia
del Hospital zonal se registró la comparencia de Lombardi
asentándose la misma.
Tampoco como lo señalara el
a-quo, hubo declarado algun médico que tratara las
afecciones de Lombardi a la época de la consulta en el
Hospital que genera el pleito de autos, que pudiera
referir cuál era su estado de salud, o se hubo agregado
otra información médica del mismo, como H.C. de otros
centros médicos, que permitan concluir en el erróneo
diagnóstico achacado al dr. Olivera.
Si a ello se le aduna que
las testimoniales producidas (Rodríguez Jauregui y
Prodocimo) desvirtúan la negativa del dr. Olivera en
internar a Lombardi que afirma la actora, cabe completar
un cuadro probatorio que dista de confirmar lo señalado
en la demanda en cuanto el desinterés evidenciado por el
Hospital zonal y sus médicos en la consulta de Lombardi,
y erróneo diagnóstico.
Por más que pudieren ser
considerados testigos de atendibilidad restringida, lo
cierto es que nada en contra de sustento se aportó sobre
sus dichos.
En suma, habiendo señalado
el encuadre que entiendo a casos como el presente, tanto
desde el punto de vista de la apreciación de la culpa y
responsabilidad, como así la apreciación del marco
probatorio a la luz del concepto de prueba dinámica, bajo
el rigor de la sana crítica, que no es otra cosa que la
apreciación de las pruebas de manera integral y conforme
a la lógica y la experiencia, entiendo no logran los
agravios en vista conmover las conclusiones del a-quo,
por lo que propondré al acuerdo, desestimar el recurso
contra el decisorio que rechaza la demanda.
5) El recurso por honorarios.
Teniendo en cuenta que la
base regulatoria no ha sido puesta en entredicho, y no se
observa errónea, como así que los coeficientes empleados
son los usuales, y que el a-quo prudentemente recurrió a
los parámetros de la ley 24.432 para reducir los montos
resultantes, propondré desestimar el recurso.
6) Las costas de alzada se
imponen a la actora recurrente en orden a las previsiones
del art. 68 y cc del CPCC.
7) Los honorarios de alzada
propongo regularlos al dr. Edgar García Sánchez en el
25%, y a los dres. Roberto Stella y Laura Lorenzo -en
conjunto-, en el 28%, sobre lo regulado a cada parte en
origen. MI VOTO.-
A la misma cuestión el dr. Osorio dijo:
Por iguales fundamentos a los expresados en su
voto por el dr. Escardó, adhiero.-
A igual cuestión el dr. Camperi dijo:
Atento a la coincidencia de criterios de los
sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión
(art. 271 del CPCC.).-
Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y
COMERCIAL;
RESUELVE:
1) No hacer lugar al recurso de fs. 527 contra
el decisorio de fs. 513/519 que rechaza la demanda, con
costas.-
2) no hacer lugar al recurso de fs. 527
respecto los honorarios.-
3) regular al dr. Edgar García Sánchez el
25%, y a los dres. Roberto Stella y Laura Lorenzo -en
conjunto- el 28%, sobre lo regulado a cada parte en
origen.-
4to.) Notificar, registrar y protocolizar lo
aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los
presentes a su instancia de origen.-
c.t.
Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Angela Alba Posse
Secretaria de Cámara
<*****>
Poder Judicial de Río Negro