Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 15173-136-09

N° Receptoría:

Fecha: 2009-12-15

Carátula: SULAK ADRIANA ELIZABETH AMANDA / MIÑO JOSE ANSELMO S/ DIVORCIO

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:15173-136-09

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río

Negro, a los 14 días del mes de Diciembre de

dos mil nueve reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de

la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE

MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres.

Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos

Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta

causa caratulada :"SULAK ADRIANA ELIZABETH AMANDA c/ MIÑO

JOSE ANSELMO s/ DIVORCIO", expte. nro. 15173-136-2009

(Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar

-de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces

emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo

practicado a fs. 328 vta., respecto de la siguiente

cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde

dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

1.- Contra la sentencia de fs. 286/290 que

hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora,

decretando el divorcio vincular de los cónyuges, rechazó

la reconvención deducida por el accionado y le impuso las

costas, dedujo éste recurso de apelación a fs. 294. Dicho

recurso fue concedido a fs. 295 libremente y con efecto

suspensivo.

Puestos los autos en secretaría a

disposición de las partes a tenor del art. 259 CPCC,

expresó sus agravios el recurrente a fs. 313/317, escrito

que mereció la respuesta de la contraria a fs. 320/325.

2.- Los agravios de la recurrente en

primer término se agravian que la sra. Juez dictó

sentencia con fundamento en una causal nunca invocada ni

acreditada por la actora, vulnerándose de esa forma su

derecho de defensa, igualdad de partes y buena fe

procesal.

En efecto, se queja de que la

decidente de grado afirmara en su fallo que la actora

inició su demanda de divorcio vincular por la causal de

injurias graves cuando ello no surge de ninguna manera

de dicho escrito, ya que solamente solicitó se decrete

el divorcio por la causal de abandono voluntario y

malicioso; añade que en ningún momento la actora

mencionó en su demanda ni más tarde, como hecho nuevo, la

existencia de la relación extramatrimonial que se le

endilga a su parte.

Ya he tenido oportunidad de expedirme y

explayarme sobre la posibilidad de decretar el divorcio

sobre la base de hechos que no fueron invocados en la

demanda ni alegados en la oportunidad procesal

correspondiente, como hechos nuevos, pero que surgen de

la prueba producida. (Autos: Almonacid Ma. Elena c/

Alvarado Soto Amador s/ divorcio vincular y exclusión del

hogar” , SD 141 del 26/11/93.

En aquellos autos mencioné que la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil que en fallo plenario

del 28/12/53, dijo: “no es posible decretar el divorcio

sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron

aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni

invocados como hechos nuevos”, doctrina también

ratificada por la Suprema Corte de Buenos Aires y otros

tribunales provinciales.

“...Es la tésis correcta, pues el hecho de que el

interés público esté afectado en los juicios de divorcio

no puede implicar que se dejen de lado principios

procesales destinados a hacer efectiva la garantía

constitucional de la defensa en juicio y cuya aplicación

es imprescindible para satisfacerla; la producción de

prueba de descargo, la cual en muchos casos puede

destruir a aquélla, no sólo viola los deberes procesales

de lealtad, probidad y buena fe,... sino que elimina la

igualdad de los litigantes, pues si el hecho no es

invocado oportunamente el acusado no puede prever la

necesidad de ofrecer la contrapueba.”

También dije que “para que quede tipificada la

causal que se invoca, deben ser descriptos con suficiente

precisión los hechos ocurridos...Sin embargo, cuando las

causales no se vinculan a un solo hecho... sino al

desarrollo de una conducta, tal como en general sucede

cuando se imputan injurias, no será indispensable señalar

en la demanda con precisión cada una de las ofensas

recibidas, sino que bastará con detallar los hechos más

significativos...” (Bossert. Annoni, Manual de Der. De

Familia, p. 266, nro. 344).”.

Como se advierte, en autos ha existido un

deficit “ab initio” en el escrito de promoción de la

acción, pues allí la actora al referirse supuestamente

a las injurias, realiza una descripción asaz somera de

las mismas, mencionando generalidades, refiriéndose a

malos tratos, pero omitiendo mencionar hechos puntuales y

concretos, que haya intentado siquiera probar; por el

contrario, los testigos Martínez, Puchi, Manosalva, al

declarar cómo veían a la pareja, afirmaron que el trato

entre ellos era muy bueno, siempre estaban juntos, él la

iba a buscar al trabajo; Manosalva afirmó que Miño cuando

la iba a buscar la abrazaba y la besaba, que si uno los

veía decía “guau, qué pareja!”, que para la dicente fue

una sorpresa la separación. Agregó que después se enteró

que el sr. Miño tenía otra pareja.

Consecuentemente, propondré hacer lugar

parcialmente al agravio, en el sentido de desestimar la

causal de injurias graves atribuida al demandado.

3.- También se agravia la recurrente que la

Juez “a quo” haya omitido apreciar y valorar en su fallo

los dichos de la actora vertidos en demanda y en la

absolución de posiciones del 17/9/09, aduciendo que son

reveladores en cuanto a que el alejamiento fue legítimo

y justificado, diciendo que la última separación fue

decidida en forma conjunta y consensuada.

4.- Es criterio jurisprudencial

reiterado que el abandono se presume voluntario y

malicioso mientras no se prueba la existencia de algún

motivo razonable que lo haya determinado, e incumbe al

cónyuge ausente demostrar las causas legítimas y

valederas que tuvo para hacerlo.

En este caso, como señalara la jueza de

grado, nada aportó el esposo para justificar la salida

del hogar ni se acreditó que existiera consenso entre los

cónyuges para la separación.

Las desavenencias referidas en forma

genérica no pueden justificar en los términos de la ley

el abandono del hogar y la renuncia unilateral a los

deberes y obligaciones que impone el matrimonio.

En el caso dado, el abandono del

demandado puede calificarse como “voluntario”, pues no

hubo alegado, ni probado, haber sido provocado por la

actora o por un tercero y “malicioso”, porque tampoco se

encuentra acreditada una causal grave y urgente

atribuida a la actora, que justificara esta alteración

unilateral de la convivencia matrimonial.

Por el contrario, el trato familiar fue

armonioso hasta último momento anterior a la separación,

que fue cuando el demandado le manifestó al testigo

Puchi, -amigo de la familia- que se retiraría del hogar y

que estaba saliendo con una señora llamada Alicia.

Por ello, el agravio deberá ser

desestimado.

A esta altura del análisis del recurso,

cabe aclarar que en los juicios de divorcio, la admisión

de una sola de las causales, determina el progreso total

y no parcial de la pretensión (P.L.M. C/ V. C. s/

divorcio) SE 34 del 19/6/96.

5.- En cuanto al tercer agravio de la apelante,

también coincido con la decidente de grado, en que no

existen manifestaciones de la actora que puedan ser

consideradas injurias vertidas en juicio, ello así toda

vez que las manifestaciones efectuadas por la esposa en

la demanda no exceden los límites de la defensa, ni son

graves y se advierte que no fueron hechas con ánimo de

difamar al cónyuge ni a la institución a la cual éste

pertenece, sólo se limitó a consideraciones genéricas.

Por último, en lo que hace al agravio

referido a la imposición de las costas, (fs.317), éste

deberá correr la misma suerte que el anterior, ante el

principio general de la derrota, (conf. Art. 68 del

CPCC).

Por todo ello, y de compartirse mi

criterio, propongo al acuerdo: 1) hacer lugar

parcialmente al recurso de fs. 294, modificando el punto

1) del fallo, suprimiendo la causal del inciso 4º del

Cód. Civil, distribuyendo las costas de segunda

instancia: 50% a la accionada y 50%, por su orden. 2)

Regular los honorarios profesionales por su actuación en

la Alzada, al dr. Rodolfo Huusmann, patrocinante de la

actora, en el 30% de lo que se regule a su parte en la

instancia de origen y a las dras. Susana Cicutti y Lorena

Carabio en conjunto, en su carácter de letradas

patrocinantes del demandado, en el 25% sobre la misma

base. Mi voto.-

A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su

voto por el dr. Escardó, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Osorio dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los

sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión

(art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y

COMERCIAL;

RESUELVE:

1) hacer lugar parcialmente al recurso de fs.

294, modificando el punto 1) del fallo, suprimiendo la

causal del inciso 4º del Cód. Civil, distribuyendo las

costas de segunda instancia: 50% a la accionada y 50%,

por su orden.-

2) Regular los honorarios profesionales por su

actuación en la Alzada, al dr. Rodolfo Huusmann,

patrocinante de la actora, en el 30% de lo que se regule

a su parte en la instancia de origen y a las dras. Susana

Cicutti y Lorena Carabio en conjunto, en su carácter de

letradas patrocinantes del demandado, en el 25% sobre la

misma base.

3) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí

decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los

presentes a su instancia de origen.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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