Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14905-060-08

N° Receptoría:

Fecha: 2009-12-01

Carátula: CARO ALFREDO / GAMBINO MARIA ESTER S/ ACCION POSESORIA

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14905-060-08

Tomo: 3

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 1 días del mes de DICIEMBRE de dos mil nueve reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "CARO ALFREDO C/GAMBINO MARIA ESTER S/ACCION POSESORIA -SUMARIO-", expte. nro. 14905-060-08 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.279vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 220/222 vta. -que rechazó la demanda e impuso las costas- interpuso recurso de apelación, a fs. 223, la parte actora.

Concedido el mismo libremente y con efecto suspensivo, y radicados los autos en este Tribunal, expresó agravios la recurrente a fs. 232/242; los cuales fueron contestados a fs. 244/248.

2. breve reseña del caso

2.1. Promovió esta Acción Posesoria de Obra Nueva la parte actora, con el objeto de que se suspendiera -mientras durara el proceso- una obra en construcción en un inmueble lindero a su propiedad; la cual, además de ser antirreglamentaria, afectaba el “valor vista” y por lo tanto, el valor económico de dicha propiedad.

Solicitó asimismo la actora que, oportunamente, se dispusiera la destrucción de la obra realizada en violación de las disposiciones reglamentarias aludidas.

Se adjuntó prueba documental y se mencionó sucintamente el derecho aplicable (fs. 24/30).

2.2. Contestó demanda la accionada (fs. 44/48), afirmando que la obra cuestionada estaba asentada sobre una construcción ya existente, negando que existiera algún peligro cierto para el actor.

Asimismo, solicitó el rechazo de la acción por la caducidad prevista en el art. 621 del CPCC, afirmando que la obra en cuestión está construida en un 80% (fs. 45).

En definitiva, solicitó el rechazo de la acción, con costas.

2.3. a su turno, dictó sentencia el sr. Juez de Ia. Instancia en la forma más arriba indicada; para lo cual tuvo en cuenta, fundamentalmente, que “al momento de la demanda, la obra estaba próxima a su terminación” (fs. 221, ap. 2°). Circunstancia que reiteró a fs. 222, ap. 4°.

Por cuya razón, y sosteniendo que “la protección posesoria es inadmisible si la obra perturbadora está próxima a terminarse (art. 619 del CPCC y 2499 del CCiv.)”, rechazó la demanda e impuso las costas al actor.

3. Luego de imponerme de las constancias de la causa -en especial, la prueba producida y los libelos recursivos de las partes- propondré al Acuerdo una solución diferente a la decidida por el sr. Juez de Ia. Instancia.

Doy razones.

No hubo ingresado el sr. Juez a quo en determinar si la obra en cuestión se encuentra en consonancia con los reglamentos de edificación vigentes, si ha sido o no aprobada por la autoridad competente, ni si causa algún perjuicio a la parte actora; toda vez que su sentencia se limitó a analizar el grado de avance de dicha obra y la viabilidad jurídica de la acción intentada, en orden al momento en que se inició la acción.

En primer lugar, cabe señalar que la obra cuestionada es una ampliación de otra más antigua ya existente.

Coinciden los testigos Breide (fs. 94), Chiaro (fs. 98 y vta.), Lahmann (fs. 101/102) y Diep (fs. 121/122), en que en el inmueble de la demandada, había una construcción de una sola planta y ahora se observa una de dos plantas (que es la que motiva esta acción).

Consecuentemente, corresponde determinar si esta nueva planta está o no dentro de los reglamentos, si perjudica o no al vecino y cuál es su grado de terminación o avance.

Tal como pude comprobar personalmente en la inspección ocular de que da cuenta el acta de fs. 271, la planta adicional se interpone notoriamente en la visibilidad que el actor tenía desde su casa hacia el paisaje y especialmente hacia el lago Nahuel Huapi.

El valor vista de una propiedad -en especial, en Bariloche- es una de las características más tenidas en cuenta al momento de elegir su compra; y notoriamente aumenta su valor, con relación a otros inmuebles ubicados en la misma zona y con idéntica superficie, pero con menor calidad de visión panorámica o paisajística.

Por lo tanto, se trata de un elemento inmaterial de indudable valor tanto económico cuanto moral; y que, necesariamente, tiene protección jurídica, desde que su perjuicio o menoscabo es fuente de obligaciones (arg. art. 1109 del cód. civil).

Perjuicio o menoscabo que sin ninguna duda puede encuadrarse en el concepto de turbación de la posesión, atento a la amplitud con la cual la doctrina ha definido este concepto.

“También pueden considerarse especies de turbación la ampliación de la vista sobre el fundo ajeno, la inobservancia de las distancias legales, las inmisiones, la invasión producida por las ramas de un árbol, filtraciones de humedad, etc.

Por último, dado que todas las normas del Código deben ser armonizadas, el concepto de turbación se completa con la variante de obra nueva fuera del inmueble del poseedor o tenedor (arts. 2498 y 2499)” (Cód. Civil comentado por Belluscio-Zannoni, t.10-págs.580/581).

Los testigos Welsh (fs. 89 y vta., respuesta a la 9na. pregunta) y Lahmann (fs. 101/102, respuesta a la 11a. pregunta), coinciden en afirmar que la nueva construcción le quita a la actora la vista que antes tenía del lago.

Asimismo, si observamos la fotografía obrante a fs. 163 (primera de la izquierda, arriba), y la cotejamos con la obrante en el sobre n° 2516/08 (reg. de Cámara), se advierte que lo que sobresale del cerco lindero -y por lo tanto, lo que tapa la vista del lago, desde la propiedad del actor- es la planta alta y el techo de la nueva construcción.

La pericia arquitectónica hubo señalado que “No se pudo ingresar a la vivienda del señor Alfredo Caro, se observó desde el portón de ingreso vehicular, y dada la altura de la construcción se podía indicar que interrumpe las visuales de esta vivienda. Visualmente, puede haber también algún tipo de destello provocado por la cubierta de chapa zincada al ser iluminada por el sol.” (fs. 184, ap. 8).

A ello, debe agregarse que dicha obra -siempre refiriéndonos a la nueva planta y techo- es antirreglamentaria, por no respetar los retiros laterales y contrafrontales, por cuya razón ésta es «“Obra sujeta a eventual demolición de sus partes antirreglamentarias” conforme art. 1.1.15.2. del Código de Edificación... la obra se ubica fuera del área de implantación, sin respetar los retiros laterales oeste y contrafrontal»(V. pericial arquitectónica a fs. 183, ap. 6. y fs. 185, ap. 9.).

Con lo cual, no estoy de ninguna manera consagrando ningún derecho adquirido de Caro a gozar de su vista sin restricción alguna, sino que: el goce del paisaje del que disfrutaba -y que seguramente motivó la compra de dicho inmueble y la ubicación de un ventanal como el que se observa en la foto obrante en sobre n° 2516/08- ha sido menoscabado, al punto de su virtual desaparición, con motivo de una obra antirreglamentaria (V. expediente n° 72428-G-05 del Tribunal de Faltas Municipal, obrante en sobre n° 2706, reg. de Cámara).

Respecto del grado de avance de la obra -que fue lo que motivó al sr. Juez a quo a rechazar la demanda, sin consideración a los demás aspectos ahora analizados- cabe señalar:

* que de ninguna manera puede hablarse de una obra terminada, cuando lo que se observa a simple vista, o mediante las fotografías que adjuntara la perito arquitecta (fs. 163), es sólo una mampostería y techo; “sin puertas ni ventanas, ni escalera, sin ningún tipo de revoque grueso o fino, exterior ni interior, y con materiales de construcción y maderas apilados en su interior” (V. acta de fs. 271).

* en tal sentido, debo apartarme de las conclusiones de la pericia arquitectónica en este ítem, desde que la misma contiene datos inexactos o que no se corresponden con la realidad constatada por la misma perito -conforme las fotografías por ella agregadas- ni con lo constatado por el suscripto; como, por ejemplo, cuando se refiere a “excavación, cimientos” (fs. 162), que no deben computarse, ya que la obra cuestionada es una planta construida sobre otra ya existente. O cuando se refiere al 90% de realización de “revoque grueso y aislación”, siendo fácilmente constatable (fs. 163) que ni el revoque grueso ni la aislación fueron realizados (v. también, acta de fs. 271).

Tampoco se hace referencia al revoque fino, que agregaría un porcentaje más, pendiente de realización.

* resulta relevante que la demandada fue sancionada por la Municipalidad, al constatarse que la cubierta del techo fue realizada después de habérsele ordenado la paralización de la obra (V. fs. 7, del expediente n° 72428-G-05 del Tribunal de Faltas Municipal, obrante en sobre n° 2706, reg. de Cámara).

Después de la visita del inspector municipal “se construía a lo loco” dijo la testigo Lahmann (fs. 101 vta., a la pregunta 10a.).

* La primera paralización de la obra fue dispuesta en octubre de 2005, y la constatación de la continuación de las obras se verificó en noviembre de 2005 (V. fs. 1 y 7 del citado expediente administrativo).

Luego, si la demanda fue iniciada en febrero/06 -estando la obra en plena construcción y en el estado inicial en que hubo quedado- mal podría sostenerse que la obra, al promoverse la demanda, estaba terminada.

* tan es así, que la destrucción de lo nuevo construido -que es el objeto de la presente- sólo insumiría 5 (cinco) días y un costo, al momento de la pericia, estimado en $ 6.500.- (V. pericia arquitectónica, fs. 165).

No tendría sentido hablar de obra terminada, insumiendo tan poco tiempo y dinero su demolición total.

* por otra parte “Aunque el 81% de la obra esté ejecutada, si no media demora culpable de la actora, que inició temporariamente interdicto de recobrar, que luego amplió como de obra nueva, corresponde ordenar la demolición de lo construido” (JA., 1971, t. 12 -secc. prov.- pág. 605; citado en Laquis, Derechos Reales, I-611).

En la misma dirección:

“Debe advertirse que si la obra hubiera superado su etapa inicial, no por ello el lesionado quedaría desprotegido, en tanto estaría autorizado a intentar las acciones comunes contra la desposesión o la turbación, según el caso” (Cód. Civil comentado por Bueres-Highton, tomo 5-A, pág. 386, con cita de Llambías, Mariani de Vidal y Borda, nota 5).

* a fin de evaluar correctamente la conducta del actor, cabe señalar que el mismo hubo acreditado no residir permanentemente en Bariloche, por razones de su trabajo (V. fs. 13 y fs. 86); no obstante lo cual, ya en diciembre de 2005, el citado realizó una denuncia ante el Departamento de Obras Particulares del Municipio local (fs. 12).

* sin perjuicio de lo expuesto, resultaría notoriamente abusivo que una obra antirreglamentaria -es decir, ilícita- fuera judicialmente cohonestada por el mero transcurso del tiempo.

Como consecuencia de todo lo expuesto, y lo normado por los arts. 2498 y 2499 del cód. civil, propondré al Acuerdo la admisión de la demanda en la forma en que la misma fuera instaurada; es decir, disponiendo que, dentro del plazo de 30 días corridos, se proceda a la demolición de lo construido antirreglamentariamente, bajo apercibimiento de disponer sanciones conminatorias y su ejecución por la actora, a costa de la demandada (art. 513 del CPCC).

4. Por todo lo expuesto, voto para que la Cámara decida:

1ro.) hacer lugar al recurso de fs. 223, haciendo lugar a la demanda en la forma en que la misma fuera instaurada; es decir, disponiendo que, dentro del plazo de 30 días corridos, se proceda a la demolición de lo construido antirreglamentariamente, bajo apercibimiento de disponer sanciones conminatorias y su ejecución por la actora, a costa de la demandada.

2do.) costas de ambas instancias a la demandada (arts. 68 y 279 del CPCC).

3ro.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dres. Pablo González y Fernando Juan Valenzuela, en conjunto: 35%

dr. Sebastián Feudal: 25%

(art. 14 LA., a calcular s/ los honorarios a regular en Ia. Instancia).-

- - -A la misma cuestión el dr. Camperi dijo: Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Osorio, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Escardó dijo: Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) HACER LUGAR al recurso de fs. 223, haciendo lugar a la demanda en la forma en que la misma fuera instaurada; es decir, disponiendo que, dentro del plazo de 30 días corridos, se proceda a la demolición de lo construido antirreglamentariamente, bajo apercibimiento de disponer sanciones conminatorias y su ejecución por la actora, a costa de la demandada.

- - -II) COSTAS de ambas instancias a la demandada (arts. 68 y 279 del CPCC).

- - -III) REGULAR los honorarios de IIa. Instancia: dres. Pablo González y Fernando Juan Valenzuela, en conjunto: 35%; dr. Sebastián Feudal: 25% (art. 14 LA., a calcular s/ los honorarios a regular en Ia. Instancia).-

- - -IV) NOTIFICAR lo aquí resuelto, disponiendo su registro, protocolización y oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

LUIS MARIA ESCARDO EDGARDO JORGE CAMPERI HORACIO CARLOS OSORIO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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