Proveído
Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria N°3
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 0372/2009
Fecha: 2009-12-01
Carátula: ROMANO JUANA HAYDEE C/ LA 251 S.R.L. Y OTRO S/ SUMARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS)
Descripción: SENTENCIA
Viedma, de diciembre de 2009.-
VISTOS: los presentes autos caratulados "ROMANO JUANA HAYDEE C/ LA 251 S.R.L. Y OTRO S/ SUMARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS)", Expte N° 0372/2009, traídos a despacho a los fines de resolver; y de los que
RESULTA:
I.- Que conforme surge del punto III del Resuelvo de la sentencia dictada por el Superior Tribunal de Justicia obrante a fs. 1478/1493 corresponde proceder a la determinación y cuantificación de los daños y perjuicios causados a la Sra. Juana Haydeé Romano conforme la prueba obrante en autos y a la dilucidación de la procedencia de la extensión de responsabilidad de la HSBC "La Buenos Aires Seguros SA".-
II.- Que en razón de ello y a fin de analizar el alcance de la responsabilidad de la compañía de seguros aludida resulta necesario señalar que en su presentación de fs. 371/389, que luego ratificara a fs. 407, opuso defensa de no seguro y suspensión de cobertura por falta de pago de la prima, razón por la que solicitó el rechazo del planteo con costas. Señaló que la demandada al citarla en garantía le atribuyó el carácter de aseguradora al 18 de enero de 2003 de conformidad a las pautas establecidas en la póliza N° ICO1-00-080025. Reconoció luego que celebró un contrato de seguro con “La 251 S.R.L.” el que, entre otros, amparaba al asegurado por el riesgo de responsabilidad civil hacia terceros, cobertura ésta sujeta a los límites, condiciones y cargas allí estipuladas, entre las que destaca el pago del precio que, en el caso, alcanzaba a la suma de $ 2.810,34 pagadero en tres cuotas mensuales, iguales y consecutivas de $ 936,98 cuyos vencimientos operaran el 27-11-02, 27-12-02 y 27-01-03. Así, continúa, al haber el demandado incurrido en mora, la cobertura que la mentada póliza otorgara se encontraba suspendida por falta de pago desde el 27-11-02 y dicha suspensión se mantenía el 18-01-03 momento en el que acaeciera el hecho de autos. Agrega que no se efectuó pago alguno sino hasta el 25-02-03 cuando, en forma tardía e insuficiente, se abonara la suma de $ 671,24. Por ello, concluye, no se encuentra obligada al pago del siniestro de acuerdo a lo establecido por el art. 31 LS y los términos de la póliza contratada en especial la cláusula 99 referida a la suspensión, extinción y rehabilitación de la cobertura. Señala por otra parte que los comprobantes de pago que adjunta el demandado corresponden a la póliza N° 076007 la que tuviera vigencia entre las partes desde el 23-03-02 al 23-11-02 siendo falaz la afirmación de la demandada que los recibos se encuentran en poder de la aseguradora. Refiere, además, que ha tomado conocimiento del siniestro objeto de esta litis con la notificación del traslado de responde razón por la que remitiera la carta de fecha 13-09-04 y destaca que, en caso de considerarse la recepción por su parte de la carta documento de fecha 18-06-04 remitida por la demandada, no existía obligación alguna de expedirse respecto de la supuesta denuncia por cuanto la póliza estaba vencida y ello de conformidad con el art. 56 de la ley 17418. Señala luego que a todo evento y para el caso de rechazarse la defensa antedicha el asegurado tampoco denunció el hecho del que nacería su responsabilidad dentro del plazo de tres días de ocurrido el hecho conforme el art. 46 de la ley citada. A todo evento solicita se aplique lo normado por el art. 67 de dicha ley. Subsidiariamente contesta la demanda.-
Corrido traslado de ello a la actora a fs. 419 estima que la aseguradora debe asumir el reclamo por encontrarse la póliza vigente. Por su parte la demandada “La 251 S.R.L.” a fs. 421 y Villaverde a fs. 423 se expiden en igual sentido y solicitan el rechazo de la excepción planteada.-
III.- Que así la cuestión e ingresando al fondo del asunto traído a estudio, se debe destacar el concepto de seguro que emana del art. 1° de la ley de Seguros (17.418) según el cual existe tal contrato cuando el asegurador se obliga mediante una prima a resarcir un daño si ocurre el evento previsto y recordar que según su naturaleza éste es un contrato consensual, en el cual los derechos y obligaciones empiezan desde que se ha celebrado la convención (art. 4 L.S.).-
Que ambas partes estuvieron contestes respecto de la existencia del contrato de seguro y en cambio discreparon respecto de su vigencia a la época del siniestro. En razón de la oposición planteada debo remitirme a la documentación agregada a la causa, esto es en principio, la póliza obrante a fs. 347/370 emitida el 12-11-2002 e identificada bajo el N° ICO1-00-080025 cuya vigencia fuera desde el 23-11-2002 hasta el 23-05-2003 como así también su anulación total por parte del asegurado de fs. 346 emitida el 22 de enero del 2003. A ello debe agregarse la correspondencia cursada entre las partes en la que se incluye la obrante a fs. 116/117; la de fs 340/342; y la de fs. 343/345.-
Sentado ello corresponde destacar que de conformidad con lo dispuesto por el art. 118 de la LS, la aseguradora sólo puede oponer en el juicio las defensas vinculadas con el contrato de seguro que sean anteriores al siniestro y ellas están referidas a la inexistencia de seguro o bien a su insuficiencia. La primera abarca la falta de vigencia del contrato, sea por omisión del pago de la prima, agravación del riesgo, nulidad del contrato, delimitación objetiva del riesgo, delimitación subjetiva por mediar dolo o culpa grave del asegurado. De ello se desprende que la ausencia de seguro surge de un motivo anterior a la producción del siniestro, pues si se tratara de caducidad por incumplimiento de alguna carga impuesta al asegurado, la defensa deviene improcedente. La insuficiencia de seguro, en cambio, presupone un contrato vigente, pero con limitación cuantitativa de la responsabilidad de la aseguradora o cuando se excluyen determinados rubros. Mientras la ausencia de seguro libera al asegurador de toda responsabilidad, la insuficiencia de seguro limita cuantitativamente el monto de esa responsabilidad. De manera que, si la aseguradora hace valer defensas nacidas antes del siniestro, no sólo debe oponerlas sino además debe probarlas adecuadamente. Es que la demostración de la existencia del contrato incumbe al asegurado y al tercero que acciona, en tanto que la aseguradora debe demostrar los hechos invocados como fundamento de su liberación. Así se ha pronunciado la doctrina mayoritaria que considera que la prueba del incumplimiento de las cargas y obligaciones del asegurado pesa sobre el asegurador (cfe. Halperín, Seguros, Depalma, 1972, p. 237 y nota 51; Meilij, Seguro de Responsabilidad Civil, Depalma, Buenos Aires, 1992, pág. 85; Soler Aleu, "La citación en garantía del asegurador" en ED 24-999).-
Se configura en este aspecto una excepción a las reglas ordinarias sobre carga de la prueba en materia contractual, porque, en principio, quien invoca algún efecto de derecho vinculado con un negocio jurídico, debe acreditar no sólo su existencia, sino también que ha satisfecho las prestaciones que le eran propias o bien que ellas no son todavía exigibles. Y si el contrato de seguro no ha sido controvertido, tal como ocurriera en estos autos, la aseguradora carga con la prueba de su falta de vigencia en el momento de producción del siniestro. Así, en la presente litis, no sólo no han sido acompañadas las condiciones particulares de la póliza Nº ICO1-00-080025 cuya vigencia se discute y que, estimo, debería aludir a la forma de pago de la prima que se dice impaga, sino que además tampoco se produjo la prueba pericial contable, cuya caducidad se decretara a fs. 992 y que requería que en base a los registros y libros contables de la aseguradora el profesional a designarse se expidiera, entre otros puntos, respecto de la fecha de vencimiento de las cuotas correspondientes al premio de la póliza, los pagos recibidos en la compañía, su importe y fecha, detalle de los mismos y a qué cuotas correspondía.-
Es entonces que más allá de lo dispuesto por el art. 31 de la LS no ha logrado acreditarse el supuesto de hecho que lo tornaría procedente ya que es indudable que la compañía aseguradora se encontraba en mejores condiciones para poner de relieve cuestiones relativas a las condiciones propias del contrato de seguro en función de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Esta situación se ve profundizada en materia del contrato de seguro de responsabilidad civil, en el que se verían frustrados los derechos conferidos al tercero-víctima por la dificultad o imposibilidad de justificar extremos vinculados a la relación interna entre asegurado y asegurador.-
Resta considerar el cuestionamiento vinculado con la omisión de denuncia del siniestro. Es sabido que dicha denuncia constituye una carga impuesta al asegurado por el art. 46 de la LS y por ese motivo, si no se concreta produce la caducidad de la cobertura. Si se origina en un incumplimiento del asegurado ocurrido con posterioridad al siniestro, configura una defensa posterior, inoponible al tercero, pues se encuentra comprendida en la prohibición legal del art. 118 de la LS, sin perjuicio del derecho del asegurador de promover acción de repetición contra el asegurado si correspondiere, desde que en la relación contractual mantienen vigencia los imperativos contractuales. "La presunta omisión en que habría incurrido el asegurado, en el sentido de no efectuar la denuncia del siniestro o de efectuarla fuera de término, se encuentra comprendida en la prohibición legal que la aseguradora oponga defensas nacidas con posterioridad al siniestro, sin perjuicio de los derechos que puedan hacerse valer, por la vía que corresponda, entre los contratantes del seguro" (ED 14-932; JA 1974-21-173; JA 1972-14-307). De lo expuesto, cabe concluir que la declinatoria de cobertura con sustento en la omisión de denuncia de siniestro tampoco procede en los términos en los que fuera formulada.-
En razón de los argumentos precedentemente expuestos debo rechazar la defensa de no seguro que fuera interpuesta por la HBSC La Buenos Aires Seguros S.A. debiendo ésta responder, en la medida de la cobertura y teniendo en cuenta lo normado por el art. 67 LS, con costas.-
IV.- Que en segundo término corresponde proceder a la determinación de los daños acaecidos y para ello partir de la base que, conforme surge de autos, se ha considerado acreditado que el día 18 de enero de 2003 aproximadamente a las 17.20 hs. en oportunidad de encontrarse la actora Sra. Romano en la estación de servicios “La 251” ubicada en la intersección de las rutas 3 y 251 de la ciudad de San Antonio Oeste, resultó lesionada por una cosa inerte esto es: un árbol del que una rama o una parte importante de él cayó y la golpeó.-
Sentado ello cabe señalar que de las declaraciones testimoniales de los Sres. Loureyro (fs. 575) conductor de la ambulancia que trasladara a la Sra. Romano al nosocomio de San Antonio Oeste previa colocación de cuello, tabla; Giménez (fs. 782/783) enfermera quien arribó al lugar en la ambulancia; Fescina que fuera el médico circunstancialmente presente en el lugar y quien le brindara primeros auxilios hasta que llegara el vehículo que la trasladara al nosocomio local (fs. 823); Ancaten (fs.569) y Sandoval, empleados policiales que se hicieron presentes en el lugar (fs. 570) resultan contestes en afirmar la existencia de lesiones en la persona de la actora resultantes de la caída del árbol o una rama de éste que derivaron en su traslado y posterior atención en el Hospital Anibal Serra de San Antonio Oeste. A ello se agrega la documental obrante a fs. 777 que da cuenta de su ingreso al aludido nosocomio, su posterior traslado a la Clínica Viedma de esta ciudad (fs. 462/464, con fecha de ingreso 19-01-03) y su atención luego en Comodoro Rivadavia en la Asociación Española de Socorros Mutuos (fs. 741/745) donde continua su tratamiento y rehabilitación (fs. 643/647) por lo que estimo ha sido debidamente acreditada la relación de causalidad entre el golpe recibido y los daños causados.-
V.- Que corresponde en consecuencia la cuantificación de los daños y perjuicios causados a la Sra. Juana Haydee Romano conforme la prueba obrante en autos y a tal fin debo reseñar el reclamo de la actora en su escrito de demanda obrante a fs. 82/95 en el que peticiona la reparación del daño emergente, lucro cesante, pérdida de chance y daño moral en los términos que a continuación se refieren:
1.- En lo que respecta al daño emergente manifiesta que está compuesto casi íntegramente por los gastos médicos y sanatoriales que debió afrontar para el tratamiento de las lesiones sufridas así como las tareas relativas a su rehabilitación. Afirma que fue asistida originariamente en San Antonio Oeste, luego internada en la Clínica Viedma donde se le realizaron varios estudios, entre ellos placas de rayos X y tomografía computada y se le indicaron medicamentos. Luego, continúa, fue derivada a Comodoro Rivadavia, donde estuvo internada varios días realizándose otros estudios de rayos, resonancia magnética, tomografía, etc. y le fueron aplicados gran cantidad de medicamentos. Una vez dada de alta de la internación, afirma, debió continuar en reposo, asistida por una persona, ya que no podía realizar tarea alguna en su hogar, continuando con rehabilitación hasta la fecha de demanda.-
Manifiesta asimismo que además de los gastos referidos existieron otros que se derivaron de las circunstancias vividas y que no tienen acreditación documental tales como traslados en taxis, asistencia de acompañantes, asistencia de familiares, gastos de telefonía, etc. Destaca que había realizado una inversión importante para poder salir de vacaciones en la temporada estival de inicios del año 2003, viendo frustrado su descanso y cambiando el destino de sus ahorros a causa del accidente. A ello agrega gastos propios de la realización del reclamo tales como trámites, certificaciones y poder. Reclama por este rubro la suma de $ 9.500.-
2.- En cuanto al lucro cesante reclama:
a) en concepto incapacidad absoluta transitoria la suma de $ 5.780 y expone que permaneció absolutamente incapacitada para realizar trabajos desde la fecha del evento y hasta los primeros días de febrero del año 2003 ya que estuvo internada y permaneció luego en reposo absoluto hasta el 06-05-03. Recién en esa fecha recuperó la capacidad para movilizarse y tuvo que hacerlo con un corsé colocado en el cuello y hombro, con serias limitaciones en el campo visual. Afirma que no pudo atender en ese período sus tareas de ama de casa por lo que debió requerir servicios de terceros ya que su esposo trabajaba durante la semana en Comodoro Rivadavia.-
b) en concepto de incapacidad parcial permanente la suma de $ 104.040 con sustento en la pérdida de la capacidad laborativa, que a la fecha de demanda se encontraría consolidada y es definitiva razón por la que dejaría de percibir en cualquier labor que tuviere sumas de dinero proporcionales a su limitación. Sostiene que padece una incapacidad del orden del 30 % de la total obrera. Agrega que como docente se desempeñó en más de un cargo y podrá de ahora en más hacerlo sólo en uno de ellos viendo además limitada su capacidad para realizar otras tareas, tales las del hogar. Para la liquidación toma en cuenta su edad a la fecha del accidente (50 años) y los ingresos que tenía al momento del evento ($ 1.445) y los veinte años de vida útil laborativa aplicando la fórmula de matemática financiera usual en esta circunscripción.-
3.- En lo que refiere a la pérdida de chances o expectativa efectúa una caracterización de índole doctrinaria y jurisprudencial y deja librada su cuantificación al arbitrio del juzgador.-
4.- Por último y en concepto de daño moral efectúa la misma consideración anterior, esto es la determinación de su cuantía de acuerdo al arbitrio judicial, más pone de resalto que es criterio jurisprudencial que este daño se fije en no menos del 20 % del resto de los daños acreditados razón por la que estima una suma no inferior a la de $ 23.864.-
Al momento de formular su alegato aumenta los montos aquí peticionados en base a los motivos que expone.-
VI.- Que sentado ello se analiza a continuación lo manifestado por las demandadas en el análisis de los rubros reclamados y su esquema probatorio.
Así en primer término la demandada "La 251 SRL" mediante su presentación obrante a fs. 126/134 desconoce la documental acompañada por la actora en su escrito inicial y afirma que existe un error de cálculo en la indemnización pretendida por incapacidad parcial permanente (lucro cesante) y utilizando los mismos parámetros de cálculo arriba a una suma inferior. Indica además que se ha tomado una remuneración en la que se incluyen rubros no remunerativos.-
A fs. 139/144 se presenta el Sr. Villaverde y se expresa en idénticos términos a los expuestos precedentemente.-
Por su parte la Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. a fs. 329/336 niega la totalidad de la prueba documental acompañada e impugna los rubros reclamados. Entiende que el reclamo referido al daño moral deviene exagerado y encubre un ánimo de lucro que debe ser reprochado; que los gastos requeridos no han sido acreditados en debida forma e impugna su monto. Diferencia el lucro cesante de la incapacidad sobreviniente, cita jurisprudencia que avala su postura.-
Por último la HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. refiere en su conteste de fs. 371/389, niega la documental acompañada por la parte actora como así también la existencia de daño emergente y en su caso el alcance pretendido; lo manifestado en cuanto a lucro cesante, incapacidad laborativa, pérdida de chance y daño moral por los argumentos que expone. Rechaza la liquidación presentada y solicita la aplicación de lo normado por la ley 24283.-
VII.- Que corresponde entonces analizar la existencia de los daños a los que se alude y la determinación del "quantum" indemnizatorio reclamado por la parte actora. Para ello debe tenerse en cuenta que "Desde una perspectiva objetiva, el daño se define como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio." (Eduardo A. Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, 2a ed., Ed. Astrea, Bs. As., 1987, pág. 1), encontrando tal concepto su sustento legal en la preceptiva del art. 1068 del Cód. Civil. La prueba del daño, por su parte, se encuentra a cargo de quien alega haberlo sufrido, concordante con la directriz existente en materia probatoria enmarcada en el art. 377 del CPCC.-
Que a ello cabe agregar que "las variaciones en el monto de la indemnización son la lógica consecuencia del contenido esencialmente resarcitorio de la responsabilidad civil, lo que hace que una misma conducta pueda dar lugar a indemnizaciones variables (...) es que los daños tienen una gravedad muy diferente según quien los sufre. La edad, el sexo, la profesión, la situación económica, la sensibilidad de las víctimas, influyen decisivamente en la gravedad de los daños" Borda Guillermo A. "La indemnización de los daños personales - Un problema no resuelto" ED 07-08-95.-
En consecuencia cabe establecer:
1.- En lo que respecta al daño emergente derivados de los gastos médicos debe tenerse en cuenta que su apreciación debe hacerse con un criterio amplio. En tal sentido se ha afirmado que "No se exige para la procedencia del resarcimiento por tal concepto una acabada prueba documentada de la erogación, diciéndose que no es necesario acreditar las gastos médicos y de farmacia si guardan relación con el daño sufrido, procediendo su pago aun ante la falta de una adecuada documentación probatoria, siempre que exista una relación lógica con las lesiones que contribuyeron a curar". Cc0001 Lm 577 RSD-30-4 S 03/11/2004 "Conte, Laura Vanesa c/ Cardenas S. y otro s/ daños y perjuicios" Taraborrelli - Posca - Alonso. En igual sentido ha afirmado también que “es procedente el resarcimiento de los gastos de atención médica, farmacéuticos y de traslados cuando existe daño psicofísico, aún a falta de comprobantes, pues se presume la necesidad de su erogación aún cuando la víctima cuente con cobertura por obra social o se atienda en establecimientos públicos” (conforme lo resuelto en Taranto, Carlos y otra c/ Di Meo, Mirta y otros s/ daños y perjuicios”, CC0002, SM, Jueces Cabañas, Ochiuzzi, Mares).-
En el caso de autos ha quedado acreditado, tal como se señalara precedentemente, que a raíz del accidente sufrido la actora fuera en primer término trasladada a San Antonio Oeste, luego a la Clínica Viedma de esta ciudad y posteriormente atendida en la localidad de Comodoro Rivadavia.-
Si bien es cierto que se han acreditado, en parte, los gastos que la actora menciona en su escrito de inicio tales como han sido los gastos de internación (fs. 598/599) donde se realizaran placas radiográficas y se le aplicara analgesia; de farmacia (fs. 649/651; fs. 669, fs. 671/672; fs. 680/682); estudios de campimetría (fs. 653), tomografía (fs. 674/675); telefónicos justificados por la distancia con su domicilio real (fs. 678); de traslado (fs. 679), de ortopedia (fs. 712), estudios de resonancia magnética (fs. 719/722) entre otros y que no resulta necesaria prueba fehaciente al respecto, cierto es que no se advierte que las erogaciones realizadas alcancen la suma de $ 9.500 reclamada en concepto de este rubro ya que a ello debe agregarse que gran parte fueron cubiertas por su obra social SEROS tal como acredita la documental obrante a fs. 655/668 que da cuenta de las órdenes por ésta expedidas respecto de prácticas ambulatorias, derechos sanatoriales, honorarios médicos e internaciones. (ver fs. 775/756). Cierto es, por otra parte que la actora se ha debido trasladar a la ciudad de Viedma en razón de su concurrencia a los estrados del Juzgado como así también afrontado los gastos propios que hacen a su representación profesional en el juicio. En razón de ello, la innecesariedad de certeza, por las características del presente rubro, en cuanto al monto que arrojan los gastos acreditados en debida forma y en base a lo dispuesto por el art. 165 CPCC estimo prudente su fijación en la suma de $ 4.500 calculados a la fecha del evento dañoso.-
2.- En cuanto al lucro cesante y en función del encuadre dado por la actora debo señalar que se entiende por tal “a la utilidad o ganancia cierta y no puramente eventual o hipotética, de la cual es privada la víctima” Mosset Iturraspe (“Responsabilidad por Daños”, T° 1, pág. 153). Zannoni por su parte sostiene que el rubro lucro cesante indemniza, no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio damnificado la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho, es decir título, al tiempo en que acaece el eventus damni.-
En lo que respecta entonces al reclamo efectuado por incapacidad absoluta transitoria que fuera encuadrado en este item si bien es cierto que conforme los certificados médicos glosados a la causa y emanados del Dr. Paz se ha probado la indicación de reposo absoluto y ello ocurrió hasta el 06-05-03, fecha en la que la actora se reintegrara a sus tareas laborales, no se advierte la existencia de daño indemnizable por cuanto nada se ha acreditado respecto a la contratación de persona a la que refiere para auxiliarla en las tareas de la casa, monto que abonara a la misma y período por el cual fuera ocupada, circunstancias todas éstas que podrían eventualmente brindar un parámetro para su valoración. En razón de ello corresponde rechazar el monto pretendido por falta de probanzas.-
En cuanto al monto pretendido derivado de la incapacidad laborativa, dado el informe médico producido obrante a fs. 484/490 y las explicaciones obrantes a fs. 526/527 y 535/537, cabe señalar que existe para la perito interviniente una incapacidad laboral parcial definitiva y permanente del 30 % de la total obrera conforme los baremos que cita y ello deviene de la fractura multifragmentaria de primera vértebra lumbar debido a traumatismo y aplastamiento siendo dichas lesiones consecuencia del traumatismo y no de patologías crónicas preexistentes, circunstancia ésta que surge a su entender, de la tomografía computada, estudio de alta resolución. Describe luego las dolencias osteoarticulares y señala por último que existe hipoacusia de oido izquierdo confirmada por los exámenes audiométricos que no puede atribuir al accidente. Con posterioridad indica que ello le produce una incapacidad auditiva del 100 % y que en su caso le hubiere correspondido un 8 % más de incapacidad. A las circunstancias aquí relatadas debe agregarse el informe de fs. 706 donde el Dr. Osvaldo Salvador López, médico neurocirujano, señala la existencia de hipoacusia oído izquierdo, confirmado por audiometría e indica luego en el diagnóstico “traumatismo de cráneo, sin pérdida de conocimiento, con secuela a nivel auditivo. En espera el informe por especialista OTR”. En razón de lo aquí señalado entiendo que existe una alta probabilidad que ante la inexistencia de dificultades auditivas con anterioridad al hecho motivo de autos la hipoacusia devenga del traumatismo sufrido por la Sra. Romano. En razón de ello considero que debe incorporarse dicha dolencia a la incapacidad establecida por la perito médico interviniente y en consecuencia establecerla en el 38 % de la total obrera.-
Atento las particularidades del caso y los principios jurisprudenciales que se vienen aplicando en situaciones similares por los Tribunales de esta Circunscripción, corresponde admitir el rubro, teniendo en consideración, para determinar su cuantía, los siguientes parámetros: la edad de la actora a la fecha del evento, 50 años; la incapacidad resultante, 38 %, la edad probable de vida útil o expectativa de vida, 70 años, y el salario o ingreso económico mensual promedio estimado, que surge de los informes de fs. 634/642, 687, 689/703 y 950 que llevan a entender pertinente la suma de $ 1.122 (247 + 875) habiendo sido descontados los ítems no remunerativos y aquellos que se pagan en forma extraordinaria, y no los que a pesar de ser extraordinarios se pagan regularmente. Dicho cálculo, aplicando la fórmula de matemática financiera correspondiente, arroja un valor del orden de $ 63.563 a la fecha del accidente.-
3.- En referencia a la pérdida de chance la doctrina y la jurisprudencia exigen que el daño resarcible tenga el carácter de cierto, no de meramente eventual o hipotético. "Y si bien la chance en sí misma es resarcible, debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta. La probabilidad depende de un cálculo matemático. La probabilidad de que un hecho futuro ocurra es un valor numérico determinístico. Aunque en la mayoría de los casos es imposible calcularlo con exactitud, de este valor depende si la chance es resarcible o no. Dentro de este contexto y desde que el derecho ha incursionado en la teoría de las probabilidades, aportando un lenguaje preciso para describir la incertidumbre, los jueces y abogados aprecian intuitivamente los hechos inciertos y han desarrollado una percepción especial, que les permite tomar decisiones en incertidumbre, como asimismo herramientas que permiten establecer criterios objetivos de decisión (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. – Álvarez, Gladys S., Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 21, Derecho y economía, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 127/190).-
Al respecto afirma Mosset Iturraspe “existe pérdida de chance, afirma Orgaz, cuando se ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir en favor de otra persona a la obtención de una ganancia ... y la indemnización depende de que la chance fuera fundada, de su probabilidad suficiente, juzgada de manera objetiva. Pero no ha de ser del beneficio dejado de percibir, sino la suma que determina el juez, con arreglo a las circunstancias especiales del caso” (op. cit., pág. 154/155).-
En autos no ha sido ni siquiera mencionada la hipótesis por la que se estima que el rubro indicado resulta resarcible lo que impide realizar estimación alguna a su respecto razón por la que corresponde su rechazo.-
4.- Daño psicológico: “El daño psíquico se diferencia del daño moral toda vez que el primero responde a una lesión del funcionamiento cerebral, afectando la esfera del razonamiento, mientras que el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, como menoscabo inferido a los valores morales más íntimos afectados a raíz del evento dañoso de que se trate” (in re “Salem Isaac y otro c/ Paz, Héctor Alberto y otro s/ daños y perjuicios” - jueces Elena Highton, Fernando Posse Saguier, Ricardo Burnichón).-
En este caso debo tenerlo en cuenta como daño independiente ya que está destinado a una terapia de apoyo que tiene como objetivos la atenuación de las secuelas sufridas como consecuencia del hecho traumático que sufriera. En tal sentido la perito psicóloga relata a fs. 792 que “…el accidente sufrido constituyó en sí mismo una situación traumática y por lo tanto generadora de sintomatología psíquica. Debido por una parte a las características violentas y sorpresivas del mismo que no le permitieron implementar ninguna defensa y que puso en riesgo su vida…” Describe como secuelas las referidas a las limitaciones propias de su cotidianeidad, temor a viajar sola, dependencia de familiares, necesidad de reaseguro espiritual, sentimiento de incertidumbre, desesperanza, entre otros. Asimismo recomienda tratamiento psicoterapéutico durante dos años con una frecuencia semanal de dos sesiones durante el primer año y una el segundo, estimando el costo en la suma de $ 7.300, circunstancias éstas que luego explicita en la contestación al pedido de explicaciones de fs. 829/833.-
Conforme ello y de una atención prudente de la cuestión, estimo prudencialmente (art. 165 del C.P.C.C.), sobre la base de lo planteado por la actora, un monto de $ 5.000 (equivalente al valor estimado de consultas, y por el término de dos años con una concurrencia semanal).-
5) Daño moral: La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 C. Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y malestares subsistentes.-
Al respecto y para su correcta determinación se debe tener en cuenta que cuando de daño moral se trata (conf. art. 1078 CC.), tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que "quien demanda la reparación del agravio moral, está dispensado de producir la prueba del daño, porque por su índole queda establecido por la sola realización del hecho dañoso que comporta la presunción de existencia de la lesión en los sentimientos re ipsa" (conf. Julio César Rivera, "Derecho a la intimidad", LA LEY 1980-D-931), por todo lo cual debe admitirse su reparación. Y así, se ha entendido que "Es procedente el reclamo de daño moral, que por su índole espiritual debe tenérselo configurado con la sola producción del evento dañoso, ya que por la índole de la agresión padecida, se presume la inevitable lesión de los sentimientos del demandante" (conf: C.S.J.N. autos: "Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires Provincia de (policía bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios" del 6/3/07, Tomo 330, pág. 563).-
En razón de los sufrimientos padecidos por la actora, que debió sobrellevar internaciones, estudios, reposo absoluto, uso de ortopedia, lo cual resultó aflictivo, entiendo que el daño moral debe establecerse en la suma de $ 14.610, que se condice con el 20 % de la suma que se considera procedente respecto del resto de los daños indemnizables.-
En conclusión la demanda prosperará contra "La 251 S.R.L."; Villaverde Mario Walter, Boston Compañía Argentina de Seguros y HBSC “La Buenos Aires Compañía de Seguros”, por la suma de $ 87.673 en concepto de daño material, por lucro cesante, daño psicológico y daño moral, todas calculadas al 18-01-03, momento a partir del cual, en ambos casos, se aplicarán intereses a la tasa mix determinada por el Superior Tribunal de Justicia (in re: "Calfin c/ Murchison" y "Gonzalez c/ Altec") que calculados al 30.09.09 arroja, el monto total de $ 164.390 que a su vez llevará intereses a la misma tasa hasta su efectivo pago.-
VIII.- Que en cuanto a las costas del proceso, atento el resultado del mismo y el principio objetivo de la derrota sentado en el art. 68 ap. 1° del C.P.C.C., corresponde imponerlas a los demandados en su totalidad. Para la regulación de los honorarios profesionales se deberá tener en cuenta la labor cumplida, medida por su eficacia, calidad y extensión y conjugarlo con el monto de condena (conf. arts. 1, 6, 7, 9, 11, 19, 37 y conc. L.A.). Así se determinan los de los letrados apoderados de la parte actora, en el 13 % + 40 %; los de letrados de las demandadas, en el 8 %, respectivamente y de los letrados apoderados de las aseguradoras, en el 8 % + 40 %. Luego, en base a todo ello y a la adecuada proporcionalidad que los honorarios deben guardar entre sí, los honorarios de la perito médico, se estiman en la suma de $ 4.000, los de la perito psicóloga en la suma de $ 4.000, y los del consultor técnico en medicina de la parte actora, en la suma de $ 1.500.
En relación con los honorarios de la excepción se habrá de valorar, la eficacia, extensión y calidad del trabajo, según la apreciación judicial, art. 6º de la ley de Aranceles y Honorarios, estimándose en la suma correspondiente al 10 % del 13 % + 40 % para la parte actora, los de los demandados en el 10 % del 8 %, respectivamente, y los de la aseguradora HSBC en el 10 % del 8 % + 40 %.-
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
I.- No hacer lugar a la defensa interpuesta por la HBSC "La Buenos Aires Seguros SA" por los motivos expuestos en el Considerando III, y en consecuencia condenarla, en forma solidaria, al pago de los daños y perjuicios causados a la actora conforme lo dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia a fs. 1478/1493; con costas (conf. art. 68 CPCC).- II.- Establecer, de conformidad con lo dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia a fs. 1478/1493, que el monto de los daños y perjuicios por la que prospera la presente demanda es de $ 164.390 calculados al 30/09/09 conforme tasa mix y de allí en más los intereses posteriores a la misma tasa hasta su efectivo pago.-
III.- Regular los honorarios de los Dres. Miguel Angel Galindo Roldán y Rafael Norberto Augugliaro, en forma conjunta, en la suma de $ 29.920 (coef. 13 % + 40 %), los de los Dres. Rubén René Portone y Gabriel Alejandro Bottari, en forma conjunta, en la suma de $ 13.150 (coef. 8 %) por la representación de "La 251 S.R.L." y en la suma de $ 13.150 (coef. 8 %) por la representación del demandado Villaverde, los de los Dres. Juan Martín Brussino Kain y Alberto R. J. Cortes, en conjunto, en la suma de $ 18.410 (coef. 8 % + 40 %), los de los Dres. Mauricio Josue Yearson, Edgardo Tomas Bagli y Jorge Manzo, en conjunto, en la suma de $ 18.410 (8 % del 11 % + 40 %), los de la perito médica Dra. María Virginia Kelly en la suma de $ 4.000, los de la perito psicóloga sra. Casilda Aurora Vigas en la suma de $ 4.000 y los del consultor técnico Dr. Jorge Raúl Boland en la suma de $ 1.500 -MB: $ -164.390-. Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con la ley 869.-
IV.- Regular los honorarios relativos a la incidencia, para el Dr. Rafael Augugliaro en la suma de $ 2.992 (coef. 10 % del 13 % + 40 %), los del Dr. Rubén René Portone en la suma de $ 1.315 (coef. 10 % 8 %), los del Dr. Gabriel Alejandro Bottari en la suma de $ 1.315 (coef. 10 % del 8 %) y los de los Dres. Mauricio Josue Yearson y Edgardo Tomas Bagli, en conjunto, en la suma de $ 1.841 (coef. 10 % del 8 % + 40 ) -MB: $ -164.390-. Notifíquese y cúmplase con la ley 869.-
V. Regístrese, protocolícese y notifíquese.-
<*****>
Poder Judicial de Río Negro