Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 24058/09
Fecha: 2009-11-11
Carátula: GALLEGO, EMILIANO ALBERTO S/ MANDAMUS
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 11 de noviembre de 2.009.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Víctor H. SODERO NIEVAS y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "GALLEGO, EMILIANO ALBERTO s/MANDAMUS" (Expte. N* 24058/09-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - -
-----A fs. 69/73, Emiliano Alberto Gallego, interpone acción de mandamus, a fin de que este Superior Tribunal de Justicia ordene al IPPV, en la persona del Director General de Administración, a cargo de la Intervención del instituto -Marcelo Canneva- y al responsable del Área de Recursos Humanos -Nora Estela Marún-, incluirlo en la nómina de postulantes a planta permanente y se le den precisiones en orden a realizar los exámenes pre-ocupacionales para permitir su pase a planta (cf. arts. 4 y 6 de la ley 4420 -Régimen de Ingreso del Personal Temporario a la Planta Permanente de la Administración Pública Provincial- y con lo preceptuado por los arts. 6 inc. a) del Anexo I al Decreto 463/09 reglamentario de la ley, y arts. 1 a 7 del Anexo II del mismo decreto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Sostiene que siendo miembro de la Asesoría Letrada del mencionado organismo desde el año 2005 a través de un contrato de prestación de medios, de vencimiento y prórroga anual, en fecha 10.09.09 tomó conocimiento que todos los postulantes del IPPV, en igualdad de condiciones para acceder a los beneficios de dichas normas, fueron incorporados a las mencionadas nóminas de postulantes, a excepción suya. Agrega, que por tal motivo, cursó notas al Interventor del IPPV y al Área de Recursos Humanos y ante el silencio, intimó también a través de telegramas laborales sin obtener respuesta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Alega que el incumplimiento de la administración frustra su acceso a planta permanente. Por último, puntualiza que los plazos de la vía administrativa son dilatados en relación a los que prevé el reglamento de la ley para la confección de dichas nóminas; cumpliendo a la fecha de la presentación con todos los requisitos exigidos para ello, agregando que el agravio resulta de naturaleza discriminatoria e insusceptible de reparación ulterior por ninguna vía administrativa o judicial.- - - - - - - -----A fs. 92/96 vta. el apoderado de la Fiscalía de Estado contesta el informe requerido y sostiene la improcedencia de la vía elegida, cuya discusión puede darse únicamente en el marco de un juicio ordinario, por cuanto debe analizarse la naturaleza de la relación que vinculó al actor con la Administración, las consecuencias de la determinación de ésta de dar por rescindido el contrato en fecha 30-10-09 (cf. documental acompañada). Alega, que el actor no tenia un derecho adquirido, pues previamente, conforme el art. 4 de la ley 4420 debía tener la certificación del titular de la jurisdicción que indicara que cumplía tareas de carácter permanente y ello no consta en autos. Atento la rescisión aludida indica sólo tenía una expectativa a participar del proceso de selección si hubiere continuado contratado y cumpliese el recaudo de cumplir tareas de carácter permanente. Agrega, que el tipo de vinculo (Contrato de prestación de medios previsto en el dec. 1120/98) presenta características propias que indican la ausencia de relación laboral entre las partes, siendo una actividad discrecional de la administración la decisión de contratar personal y finalizar el contrato, no estando demostrado además la discriminación alegada.- - - - - - -
-----A fs. 97 de autos, se corre vista de las presentes actuaciones a la Procuración General a fin de que se expida sobre la cuestión sustanciada en autos.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----La señora Procuradora General, doctora Liliana Laura Piccinini, a fs. 98/102, dictamina que se debe rechazar la acción incoada por resultar formalmente improcedente, aludiendo a la existencia de otras vías idóneas para la resolución del presente conflicto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ingresando en el análisis de la acción intentada, en primer término ha de ser tenido presente que en la excepcional acción de amparo, en todas sus formas, la afectación a la garantía que se intenta proteger debe ser de una realidad incontrastable, de existencia palmaria, y no depender de una prueba más o menos compleja. A ello se agrega que como requisito para cualquiera de las garantías específicas plasmadas en los arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial, resulta necesario demostrar la inexistencia de otra vía idónea y expedita para el logro de la finalidad buscada, cuestión que no surge con claridad de estos obrados. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La eventual pertinencia de esta acción queda supeditada a la concurrencia de los excepcionalísimos supuestos exigidos en orden a la gravedad, urgencia e irreparabilidad, e inexistencia de otra vía idónea para resolver el conflicto, circunstancias todas ellas que en el caso no se encuentran invocadas ni acreditadas (cf. sentencia del 20 de junio del 2.001, en las actuaciones caratuladas: "Z., M. R. s/Mandamus", STJRNCO Se. 85/01); y que para casos como el presentado en autos la vía administrativa es la adecuada para dar remedio al conflicto, y que resulta improcedente el amparo contra decisiones adoptadas por las autoridades públicas en tanto permitan su progresivo cuestionamiento hasta el agotamiento de la vía administrativa; y producido ésta, el accionante cuenta también con la facultad de ejercer sus derechos a través de la instancia jurisdiccional contencioso-administrativa (cf. STJRNCO "Fernandez, Alejandro c/Junta Clasificadora y Otro s/Acción de Amparo s/Competencia", Se. Nº 37 del 8-5-01; "Combret, Raúl B. s/Acción de Amparo s/Competencia", Se. Nº 108 del 27-11-00).- - - - - - - - - - - -
-----No acreditar el agotamiento de la vía administrativa o la inexistencia de otras vías, constituye un valladar para la procedencia de esta excepcional garantía procesal específica. (Se. 20/08 "Padres y madres alumnos CEM 123 c/ Consejo Provincial de Educación s/ Mandamus s/ Competencia" de fecha 21-04-08). - -
-----Por otro lado, es dable recordar que este Superior Tribunal de Justicia ya ha señalado en "ARGAÑARAZ, WALDO RAUL s/AMPARO", Se 15/08, que: “el art. 209 de la Constitución Provincial trasluce la aspiración de instrumentar una "igualdad jurisdiccional" con respecto a los reclamos motivados en las relaciones de empleo, y por ello no es desatinado suponer que el uso por los agentes públicos de las vías constitucionales directas puede configurar eventuales desigualdades, pues por una parte se privilegiaría a los dependientes estatales otorgándoles una vía formal con especiales características (informalidad, gratuidad, no exigencia de patrocinio letrado, etc.) que es inaccesible para el resto de los trabajadores y, por otro lado, se sometería al Estado demandado a un procedimiento que no supone estrictamente un proceso contradictorio y que implica restricciones de debate y prueba; mientras que a su turno, en el sumarísimo laboral el empleador común goza plenamente de las prerrogativas que la Ley N° 1504 le confiere (conf. "PULGAR, Sent. N* 80/95; "GATICA", Sent. N* 160/01; "GARCIA", Sent. N* 144/02; “FIGUEROA”, Sent. N° 164/02)”.- - - - - - - - - - - - - -
-----Asimismo, este Cuerpo, en sentencia del 28 de febrero de 2.007, en los autos caratulados: "ARGAÑARAZ, WALDO RAUL s/ACCION DE AMPARO", señaló que “sólo puede prosperar la excepcional vía del amparo cuando se encuentren cercenados derechos y garantías constitucionales que no encuentren adecuados medios para su defensa, ante la presencia o inminencia de un peligro de imposible reparación ulterior, siendo de insoslayable requerimiento al efecto, la circunstancia de urgencia, peligro, gravedad, irreparabilidad, etc..- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En el caso puesto a consideración del Tribunal no se advierte de modo alguno, con la claridad que pretende el accionante, la vulneración manifiesta y grave de alguno de los principios constitucionales, y que ameriten con carácter de excepción la procedencia de la extraordinaria acción intentada, con la pretensión de obstar a la normal tramitación del procedimiento administrativo, que posibilita los recursos pertinentes y el eventual acceso a la jurisdicción contencioso administrativa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - -
-----El amparo (en cualquiera de sus formas) no es la única acción judicial con que cuenta el amparista para acudir en protección de los derechos que cree vulnerados. Esta acción es un remedio excepcional urgentísimo encaminado a superar una lesión insuperable por todo otro medio previsto en la legislación, con un daño para el actor de carácter presente o de inminencia innegable. Este carácter excepcional no se condice con una situación que amerita un debate mayor y análisis de pruebas, ajenos a este juicio excepcional.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----Insisto, de considerar el amparista que le asiste razón en su derecho, podrá luego de agotar la instancia administrativa, ocurrir por ante los tribunales ordinarios competentes en reclamo de lo que estime procedente (Vg. contencioso administrativo laboral). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por tal motivo, corresponderá el rechazo de la acción intentada. Sin costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - -
-----Disiento con la postura formulada por el distinguido colega, Juez de primer voto, y en tal sentido adelanto que considero que existe una obligación legal rehusada por parte de los funcionarios de IPPV al no entregar al accionante la documentación que la ley 4420 les obliga.- - - - - - - - - - - - -----En el caso, el Dr. Emiliano Alberto Gallego, interpone acción de mandamus, a fin de que este Superior Tribunal de Justicia ordene al IPPV, -Director General de Administración, y Área de Recursos Humanos-, entregar al accionante todos los formularios y certificaciones, dando cumplimiento a los dispuesto por la ley 4420, pretendiendo integrar la nómina de los postulantes del pase a Planta, con sus datos y la entrega de todos y cada uno de los formularios y certificaciones al efecto, así como las precisiones en orden a realizar los exámenes preocupacionales para afrontar el examen de suficiencia que permitiría su pase a planta. Alega que el incumplimiento de la Administración frustra su acceso a planta permanente.- - - - - --
-----Sostiene que se desempeñaba como miembro de la Asesoría Legal Permanente del IPPV en Viedma, desde el año 2005 ininterrumpidamente; ligado a la institución por contratos de prestación de medios que caducan y se renuevan cada 31 de diciembre. Resalta que en fecha 10 de septiembre de 2009 tomó conocimiento que todos los postulantes del IPPV, en igualdad de condiciones para acceder a los beneficios de dichas normas, fueron incorporados a las mencionadas nóminas de postulantes, omitiéndose los datos del accionante; formulando las correspondientes intimaciones sin obtener respuesta.- - - - - - -
-----Agrega, que los plazos de la vía administrativa son dilatados en relación a los que prevé el reglamento de la ley para la confección de dichas nóminas; cumpliendo a la fecha de la presentación con todos los requisitos exigidos para ello. Concluye que el agravio resulta de naturaleza discriminatoria. -
-----Pasando a resolver la cuestión planteada, de la documental obrante en autos, surge que efectivamente, el accionante desde el año 2005 ininterrumpidamente estuvo ligado a la institución –IPPV- por contratos de prestación de medios que caducan y se renuevan cada 31 de diciembre (cf. fs. 31/33; 102/104; 172/174; 244/246 y 342/344 del Expte. administrativo del Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda Nº 135332 –RHP- del 16/02/2005, Dpto Personal S/ “Contrato de prestación de medios- Abogado Emiliano A. Gallego –Sede Central, 1er y 2do. Cuerpo). - -----Es así que el accionante formuló las correspondientes intimaciones conforme documental obrante a fs. 5/11 de las presentes actuaciones, sin recibir respuesta por parte del IPPV y posteriormente interpuso la acción de mandamus en fecha 29 de septiembre de 2009, conforme cargo obrante a fs. 73, atento a la arbitrariedad configurada por parte de la Administración.- - - --
-----Por su parte, del informe presentado por el representante Legal de la Fiscalía de Estado, a fs. 78, luce incorporada nota del Sr. Marcelo Canneva –IPPV-, informando al Sr. Fiscal de Estado que con fecha 16 de septiembre de 2009 el Organismo a su cargo, remitió carta documento al Dr. Emilio Alberto Gallego, comunicándole la voluntad del organismo de rescindir el contrato de Prestación de Medios en fecha 30 de octubre del corriente. - -
-----No puedo dejar de observar que tal decisión de la Administración resulta una profundización de la postura discriminatoria llevada en contra del accionante.- - - - - - - -
-----Expuesto lo anterior, estimo conveniente reiterar consideraciones vertidas en el precedente “P., S. D. y otros S/AMPARO S/COMPETENCIA", Se. 160/07, allí se dijo: “No habrá pues discriminación si una distinción está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresan de modo proporcionado una fundada conexión entre esas diferencias y los objetivos de las normas, los cuales no pueden apartarse de la justicia, de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnan a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana (Corte Internacional de D. Humanos, Opinión Consultiva Nº 4/84, C.Europea de D. Humanos “Relating to certain aspects of the laws on the uses…”, 23-06-68).- - - - - - - - - -
-----La no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), y cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio, "Derechos de las minorías ante la discriminación", 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40; cf. mi voto in re: “Z. S., D. W. s/AMPARO s/APELACIÓN"; 69/07.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El principio constitucional de la igualdad sólo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que concede a otros en idénticas circunstancias; principio que no ha sido respetado en el caso de autos.- - - - - - - - - --
-----El reconocimiento de la igualdad legal, no requiere que cada persona sea tratada del mismo modo según una simetría matemática o abstracta, sino que requiere un tratamiento análogo para quienes se encuentran en circunstancias análogas, lo que no ocurrió en el caso, puesto que la Administración no aportó razones valederas, manteniendo un injustificado silencio ante los reiterados reclamos del accionante, negándole la posibilidad de acceder al listado de postulantes. En tal sentido es de destacar que el amparo del derecho a la igualdad no encuentra desmedro ante normativa que contemple en forma distinta situaciones que consideran diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupos de personas (CS., 12-03-92, Fojo, J. L. y otros c. Estado Nacional y Provincia de San Juan).- - - - -
-----Expuesto lo anterior, cabe recordar que este Cuerpo en el precedente “BETANCUR, GABRIELA ISABEL C/ MUNICIPALIDAD DE ALLEN (CONCEJO DELIBERANTE) S/ RECLAMO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY"; Se. 39/09, sostuvo que: “…se observa en la práctica cotidiana que amplios sectores de la Administración Pública -entendida con el amplio alcance del art. 5 de las Normas de Interpretación de la Const. Prov.- han desvirtuado esta figura al contratar agentes transitorios para que cumplan tareas propias del personal permanente, y luego renovar indefinidamente tales contrataciones …, pero siempre en un clima de inestabilidad por el riesgo de que en cualquier momento se decida la no renovación del contrato. Ello puede representar una "mala praxis", un supuesto de fraude o un ejercicio abusivo del derecho de contratar (art. 1071 C.C.), tanto más repudiable por provenir de la Administración, quien debe cumplir los principios sentados por el art. 47 de la Const. Prov., que la obliga a asumir un comportamiento moral ejemplar en todo su accionar y a no desentenderse de las consecuencias de sus propios actos, no frustrar la finalidad del contrato de empleo público, no aniquilar la carrera administrativa y recompensar en debida forma, capacitar y promover razonablemente todo lo conducente para el mejoramiento de la administración …”Si Río Negro es una provincia fundada en el trabajo (art. 39 "in fine" Const. Prov.), nada más debe decirse en orden al fundamento de la decisión, pues la inestabilidad crónica y la discriminación son dos situaciones que perturban gravemente el vínculo contractual con el Estado, aun en tiempos de emergencia, y frustran las expectativas de las partes y la finalidad del contrato… Entonces, a la luz del referido principio pro homine, debe darse preeminencia a la hermenéutica que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, en razón además, y en última instancia, de un imperativo de justicia.- - - - - - - - - - - - -
-----Formuladas todas estas consideraciones, y advirtiendo que en el caso de autos el rehusamiento de la Administración frustra injustificadamente el posible acceso a planta permanente del amparista; sumado a que los plazos de la vía administrativa son dilatados en relación a los que prevé el reglamento de la ley para la confección de dichas nóminas corresponderá hacer lugar a la acción intentada, ordenar al Director General de Administración, a cargo de la Intervención del IPPV -Marcelo Canneva- y al responsable del Área de Recursos Humanos -Nora Estela Marún-, incluir al accionante en la nómina de postulantes a planta permanente, otorgándole las precisiones en orden a realizar los exámenes pre-ocupacionales. Con costas. MI VOTO.- - El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -
-----CONSIDERACIONES PREVIAS.- - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Puesto a dirimir la cuestión atento los votos en contrario de los Sres. Jueces que me preceden en el voto, adelanto que adhiero al criterio del Dr. Alberto I. BALLADINI, sin perjuicio de efectuar consideraciones que estimo relevantes.- - - - - - - -
-----En primer lugar, se destaca que la eventual pertinencia de esta acción queda supeditada a la concurrencia de los excepcionalísimos supuestos exigidos en orden a la gravedad, urgencia e irreparabilidad, e inexistencia de otra vía idónea para resolver el conflicto (cf. sentencia del 20 de junio del 2.001, en las actuaciones caratuladas: "Z., M. R. s/Mandamus", STJRNCO Se. 85/01). Para casos como el presentado en autos la vía administrativa es la adecuada para dar remedio al conflicto, resultando improcedente el amparo contra decisiones adoptadas por las autoridades públicas en tanto permitan su progresivo cuestionamiento hasta el agotamiento de la vía administrativa; y producido ésta, el accionante cuenta también con la facultad de ejercer sus derechos a través de la instancia jurisdiccional contencioso-administrativa (cf. STJRNCO "Fernandez, Alejandro c/Junta Clasificadora y Otro s/Acción de Amparo s/Competencia", Se. Nº 37 del 8-5-01; "Combret, Raúl B. s/Acción de Amparo s/Competencia", Se. Nº 108 del 27-11-00).- - - - - - - - - - - -
-----ADVERTENCIA.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Sin perjuicio de ello, y si bien se advierte en el caso la existencia de otras vías idóneas para impugnar los actos que el accionante entiende lesionan su derecho a ser incluido en la nómina de postulantes a planta permanente del IPPV, no es menos cierto que es necesario formular una advertencia a la Administración a fin de ésta se abstenga de realizar prácticas que pudieren resultar eventualmente lesivas al derecho a la igualdad o incurrir en conductas discriminatorias al momento de evaluar los postulantes a la Planta permanente de dicho organismo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----De mantenerse tal situación, y en su eventual judicialización en sede contencioso administrativa, podrá el amparista hacer valer sus derechos con los fundamentos aquí invocados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Efectuadas estas advertencias, cabe reiterar el criterio restrictivo de procedencia de todas las garantías específicas plasmadas en los arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial.- --
-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por tal motivo, adhiero al voto del Dr. Alberto I. BALLADINI.- Sin costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la acción intentada por Emiliano Alberto Gallego a fs. 69/73, por los fundamentos dados en los considerandos. Sin costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- - --
Fdo.:ALBERTO I.BALLADINI JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ EN DISIDENCIA LUIS LUTZ JUEZ ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro