Proveído
Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3
Ciudad: Gral Roca
N° Expediente: 37083
Fecha: 2009-10-23
Carátula: VAZQUEZ ESCOBAR Miguel y otra c/BASSI Baldomero y otro S/ Ordinario
Descripción: sentencia a protocolo
General Roca, 23 de octubre de 2009.-
AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " VAZQUEZ ESCOBAR MIGUEL y OTRA c/ BASSI BALDOMERO y OTRO s/ ORDINARIO" (Expte. N° 37.083-III-05).-
RESULTA: Que a fs.53/61 se presentan los Sres. Miguel Angel Vázquez Escobar y Naldi Haydeé Martinez Labrin por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad Jorge Patricio Vázquez, por medio de apoderado y promueven formal demanda de daños y perjuicios contra el Dr. Baldomero Bassi y la Provincia de Rio Negro, por el cobro de la suma de $ 188.762,18.- o lo que en más o en menos resulte de las pruebas a producirse.-
Relatan que el día 06 de abril de 1997 el menor Jorge Patricio Vázquez, fue intervenido quirurgicamente por el Dr. Baldomero Bassi, en el hospital Francisco López Lima, en dichas circunstancias el mismo es intervenido en la pierna izquierda, cuando la patología que tenia que corregirse se encontraba en la pierna derecha.-
Este padecía de hemiparesia derecha por lesión perinatal, con limitaciones en la pronosupinación del miembro superior derecho y acortamiento del tendón de aquiles de su pierna derecha, lo que generba tener un pie " el derecho " más corto que el otro.-
Por esa causa concurren a consulta con el Dr. Bassi, quien propuso operar al paciente para corregir dicha afección y alargar el tendón derecho, pero, por un error inexcusable el médico efectúo la operación en el pie izquierdo, alargando el tendón de dicha extremidad, lo que complicó aun más el problema..-
La diferencia de longitud de piernas es notoria y por ello decide una nueva operación, en el pie derecho, con lo cual se alargó de más el tendón. Debido a las operaciones el menor padeció el yeso en las piernas, y una rehabilitación en ADANIL, como así también daños y perjuicios en su diario quehacer. Asimismo tuvo que ser asistido por un maestro a domicilio ante la imposibilidad de concurrir al establecimiento educativo.-
Indican que tampoco pudieron tener acceso a la historia clínica del menor, que fracasó el intento de llevar a cabo una mediación, invocan la responsabilidad del médico cirujano, la responsabilidad del Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Rio Negro. Indican elementos de prueba imprescindibles para dilucidar la cuestión, sostienen las presunciones que son aplicables al caso, reclaman daños y perjuicios, daño moral, daño psicológico, daño estético, gastos médicos y de traslado. Practican liquidación, fundan en derecho, denuncian el trámite de beneficio de litigar sin gastos, ofrecen prueba y formulan reserva.-
A fs.63 se da intervención a la Comisión de Transacciones.-
A fs.81/7 se presenta la Provincia de Rio Negro, por medio de apoderado y opone excepción de falta de legitimación activa, con fundamento en que no se ha acompañado la partida de nacimiento del menor Jorge Patricio Vázquez. Asimismo opone excepción de prescripción liberatoria por aplicación del art.4037 del C.C. que dispone la prescripción bianual, en función que la relación médico paciente es extracontractual, como lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-
Invoca la causa del vínculo, los principios aplicables, el pago del precio, el incumplimiento, y que la relación entre el paciente y el hospital público es extracontractual, por lo que no cabe dudas que el plazo de prescripción es de dos años. Si las dos operaciones que menciona la parte actora como dañosas, se producen en los meses de abril y junio de 1997, al momento de la promoción de la demanda, 29 de agosto de 2005 ya se encontraba cumplido el plazo de la prescripción liberatoria.-
En forma subsidiaria contesta demanda, negando en forma general y particular los hechos expuestos en la acción, solicita citación de terceros en virtud de lo dispuesto por el art. 57 de la Constitución de Rio Negro al Dr. Baldomero Bassi.-
A fs.89 la actora contesta el traslado de las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción liberatoria, a fs.91 se ordena que las excepciones serán resueltas al momento de dictarse sentencia.-
A fs.109/24 se presenta el demandado Baldomero Bassi por derecho propio con patrocinio letrado y contesta la demanda interpuesta en su contra. Opone excepción de falta de personeria de los actores, por cuanto los mismos han demandado como progenitores de Jorge Patricio Vázquez, sin que hayan acreditado tal circunstancia, por lo que los actores adolecen de legitimatio ad procesam, planteando tal circunstancia como excepción de personeria.-
También opone excepción de prescripción en los términos del art.4037 del C.C., adhiere a los términos de la prescripción opuesta por la Provincia de Rio Negro, invoca la relación extracontractual. Manifiesta que en la relación médico paciente, nunca hubo consentimiento pues nunca expresó consentimiento voluntario ante los actores, sino que por el vínculo laboral que detenta en el hospital tenia la obligación ineludible de hacerlo.-
Plantea que el beneficio de litigar sin gastos no tiene efectos interruptivos ni suspensivos en el curso de la prescripción.-
Contesta demanda, negando en forma general y particular los hechos expuestos en la acción, y señala que las deficiencias motoras que presenta el menor en ninguna medida pueden ser atribuidas al profesional; existe una enfermedad de base y previa a su intervención. Analiza las constancias del certificado de discapacidad, y las consecuencias neurológicas y motoras de la enfermedad, señala que las dos cirugias fueron practicadas por necesidad médica y con conformidad de los actores. Invoca los resultados satisfactorios de las mismas, que ayudó a corregir la marcha del menor, pero no curar la parálisis cerebral.-
Señala que su actuación fue responsable y sin errores, y que la falta de historia clínica en el hospital no le es imputable. Efectua conclusiones, cita el derecho aplicable al caso que debe merituarse como obligación de medios. Cita jurisprudencia, hace referencias sobre el nexo de causalidad adecuado, la antijuridicidad, la improcedencia de los daños reclamados, el supuesto daño económico, daño moral, daño psíquico, daño estético, ofrece prueba y solicita citación de aseguradora en garantia.-
A fs.126 se presenta la parte actora y contesta el traslado de la excepción de falta de personeria y de prescripción liberatoria.-
A fs.128 se ordena resolver respecto de la excepción de falta de personeria y la excepción de prescripción liberatoria se difiere en su decisión para el momento de la sentencia definitiva.-
A fs.158/76 se presenta Juncal Compañia de Seguros de Autos y Patrimoniales S.A. contestando la citación en garantia y formula reserva del caso federal. Reconoce la vigencia de la póliza de seguros y sus límites, opone excepción de falta de personeria de los actores y excepción de prescrición en los mismos términos que el demandado Baldomero Bassi.-
Al contestar demanda niega en forma general y particular los hechos expuestos en la acción, reitera la versión de los hechos tal como la expuso el aseguardo, y concluye que las dos cirugias fueron practicadas por necesidad médica y con conformidad de los actores. Explica los resultados satisfactorios de las cirugias, la actuación médica responsable y sin errores de su asegurado, como que la falta de historia clínica no le es imputable al mismo. Esgrime la conclusión que eximiría de responsabilidad, detalla el derecho aplicable al caso, indica la improcedencia de los daños reclamados, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.-
A fs.176/7 se resuelve hacer lugar a la excepción de falta de personeria, a fs.178 se agrega la partida de nacimiento del menor, a fs.195 se fija audiencia preliminar, la que se celebra a fs.208, abriéndose la causa a prueba a fs.209/10, y produciéndose a fs.228/31 informativa del Consejo Provincial de Educación de la Provincia de Rio Negro, fs.232/4 informativa de ADANIL, fs.248 informativa del hospital de General Roca, fs.252/7 informativa de la Escuela N° 275, fs.258/9 informativa del Consejo Provincial para las Personas con Discapacidad, fs.261 informativa del Poder Judicial, fs.262 y 271/2 se resuelvan las impugnaciones a los puntos de pericia y a las pruebas, a fs.273/420 instrumental de la Dirección de Personal de Salud Pública de la Provincia de Rio Negro, a fs.447 testimonial de Javier Absalón Farías Santillán, fs.450/66 informativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fs.479 testimonial de Silvia Hebe Marocco, fs.481 testimonial de Gerardo Larrubia, fs.483 informativa del Colegio Médico de General Roca, fs.496 testimonial de Rina San Martin, fs.498 testimonial de Margarita Angélica Piñones Fuentes, fs.500 testimonial de Yenny Fabiola Melgarejo Cuevas, fs.501 testimonial de Patricia Verónica Cárdenas Amaro, fs.502/20 informativa de Marisel Suarez, fs.529/35 informativa del hospital de General Roca, fs.536/8 informativa de ITOR, fs.540/2 informativa de Sanatorio Juan XXIII, fs.545/6 informativa de Universidad de Buenos Aires, a fs.575 se declara la caducidad de la prueba testimonial del Dr. Villafañe, fs.590 testimonial de Hugo Piccagli, fs.601 informativa de la Lic. Laura Baraldi, fs.605 informativa de la Asociación Argentina de Ortopedia y Traumatologia, fs.626/68 pericia médica, a fs.676 y 678 se solicitan explicaciones a la perito médica, a fs.708/11 se contestan las explicaciones, fs.718/29 pericia psicológica, fs.731/7 la perito médica contesta las explicaciones solicitadas por la parte demandada, fs.763/5 la perito médica contesta puntos de impugnación, fs.768 se certifica la prueba, fs.771 se clausura el período probatorio, fs.788/97 se agrega alegato de la parte actora, fs.798/9 se agrega alegato de la parte demandada y citada en garantia, fs.801 se dictan autos para sentencia.-
CONSIDERANDO: En razón de los temas que se han planteado cabe expedirse en primer término, en la excepción de prescripción opuesta por los codemandados Provincia de Río Negro y Dr. Baldomero Bassi y aseguradora de éste, que la fundan en la prescripción bianual prevista por el art.4037 del C.C.. El Dr. Bassi sostiene fundamentalmente, que la situación surgida y que da lugar al litigio encuadra en la culpa extracontractual por no haber consentimiento entre los padres del paciente o éste con el profesional que ha actuado. Que no existe contrato de ninguna especie, puesto que al solicitar atención médica en un hospital público de la Provincia, le tocó en suerte su asistencia pero podría haber actuado cualquier traumatólogo dependiente de la institución.-
Idéntica postura adopta la Provincia de Río Negro, que con cita de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación expone sus argumentos. En esa dirección expresa que en el caso no puede hablarse propiamente de contraprestación, puesto que no existe un bien particular apropiable individualmente sino un bien común. No existe relación contractual, puesto que para la atención en el hospital público basta la calidad de habitante, rigen los principios de integralidad, igualdad, universalidad que normalmente no se aplican en los contratos. La contraprestación del pago del precio del beneficiario está ausente en el servicio del hospital público. Asimismo que en materia contractual, si una parte no cumple la otra puede negarse a cumplir la obligación a su cargo, lo que no puede darse en estos casos, puesto que resulta inconcebible en el hospital público.-
Los actores rechazan la posición de la contraparte por cuanto entienden que el caso no encuadra en los presupuestos que la misma refiere. Para ello se basan en el pensamiento de autores como Alberto Bueres, Oscar Ernesto Garay y Marcelo Iñiguez quienes sostienen que la responsabilidad es contractual. Para fundar tal postura afirman que no falta contenido enconómico en la prestación, por cuanto los ciudadanos de un Estado contribuyen mediante el pago de impuestos al correcto funcionamiento de los servicios básicos. Al concurrir los representantes legales del menor en procura de atención médica, existía una obligación del Estado Provincial a través del hospital López Lima de esta ciudad, de atender en debida forma al paciente. El resumen de esta posición reside en que la relación del hospital público con el paciente consiste en una obligación tácita de seguridad de resultado, que funciona con carácter de accesoria de la obligación principal que cabe prestar a los facultativos del cuerpo médico.-
Expuestas las posturas que asumen las partes, es de reconocer que el tema ha dividido a la doctrina y jurisprudencia existiendo motivaciones y argumentos jurídicos que sirven de sustento a una y otra. En algún caso aislado este Tribunal se expidió en favor de la prescripción bianual, por entender principalmente que la atención inmediata y espontánea que existió en el hospital público no podía enmarcarse en una obligación con consentimiento contractual. En la obra de Alberto Bueres "Responsabilidad civil de los médicos", 3ra edición renovada , Edit Hammurabi, págs.125/8 se expone con mayor claridad las situaciones que excepcionalmente escapan al encuadre contractual.-
Evidentemente que de las hipótesis que refiere el autor como excepción a la regla que establece la relación contractual, la que más se asemeja al caso es la que denomina atención espontánea, donde el enfermo no está en condiciones de integrar el consentimiento. Sin embargo, se observa que los ejemplos que enuncia resultan muy extremos y se alejan de las características del que es objeto de análisis. Al respecto, se entiende que la atención en una guardia que implique una efímera prestación del servicio, sin posibilidad de consenso ni acuerdo, quedaría incluida en esa previsión.-
El caso en análisis adquiere mayor complejidad, por cuanto el servicio prestado requirió de acuerdo previo y ello se desprende no sólo de los antecedentes reunidos en la causa, sino de la propia versión que aporta en su contestación de demanda el Dr. Bassi. En efecto a fs.116 expresa:" El obrar médico de mi parte ha sido correcto, con aprobación implícita del mismo por los actores. Las cirugías no se efectuaron de urgencia, no fueron inconsultas y con un margen de tiempo de un año entre una y otra". Esta reflexión impide tomar la situación como una simple actuación de emergencia o prestación breve que puede darse en la tarea desempeñada por un profesional médico en una guardia de hospital.-
Me permito realizar una reflexión personal, respecto a la inconveniencia que en estos casos, el plazo de prescripción se torne extremadamente amplio conforme al principio establecido en el art.4023 C.C., sin embargo me tengo que atener al régimen jurídico impuesto y en él a los argumentos que expone la moderna doctrina. En ese sentido la exposición de los autores, se centra en la aplicación del plazo decenal por considerar como principio que existe relación contractual entre médico y paciente. Asimismo que en la mayor parte de los casos, no se hace diferencia entre institución pública o privada, para evaluar el radio de actuación del médico.-
Alberto Bueres en la obra citada págs. 65/6 señala :"Esta afirmación del contractualismo, indiscutida para toda la doctrina del país, ha sido puesta en cuestión en algunos fallos de primera instancia provenientes de la justicia en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -y por algunos magistrados del Tribunal de Alzada-, en los que se sostiene que la responsabilidad del Estado local por la asistencia en hospitales dependientes de él es extracontractual, pues el ente actua como prestador de un servicio público a través de médicos que son considerados funcionarios públicos (arts.43 y 1112)...La postura enunciada es conceptualmente errada... y tal vez persiga innovar (fallidamente) en la materia o, en todo caso, hipertrofiar la competencia contenciosa, administrativa y tributaria -ratione materiae- abarcando procesos ajenos a ese fuero.".-
Ricardo Luis Lorenzetti en su obra "Responsabilidad civil de los médicos" Edit. Rubinzal-Culzoni, ha expresado: "La repercusión de este fenómeno ha sido notable, y hoy la mayoría de la doctrina coincide en afirmar que entre el médico y el paciente se genera un contrato, si bien no hay unanimidad respecto de su singularidad" págs.96/7.-
Roberto Vázquez Ferreira "Prueba de la culpa médica" resume una serie de fallos en págs.145/9 para concluir que se está ante una relación contractual, una de cuyas cita refiere:" La responsabilidad tanto de los médicos como de los organismos asistenciales, es de carácter contractual, sin que obste a ello la circunstancia de que el paciente no haya contratado directamente los servicios correspondientes, ni que éstos fueran gratuitos.".-
En función de ello, se meritua que la intervención quirúrgica cuestionada se produce el 06/04/97, que el plazo de prescripción se cumpliría el 06/04/07, por lo que la demanda interpuesta el 29/08/05 se encuentra en tiempo hábil y la excepción de prescripción debe rechazarse. Conforme a ello, cabe entrar al tema de fondo, comenzando por dilucidar la responsabilidad que se acusa por los actores.-
Ese estudio, nos lleva a advertir que los autores estudiosos de la materia para evaluar la conducta desarrollada por los médicos, han realizado la distinción entre obligaciones de medios o de resultado. Asimismo que las posturas mayoritarias se han inclinado a sostener que por regla general constituyen obligaciones de medios y excepcionalmente pueden estimarse como de resultado. La clarificación de este aspecto resulta importante por cuanto de ello surge el factor de atribución de responsabilidad que ha de asignarse.-
En el caso, también incide la necesidad de merituar tanto la conducta del médico como de la institución en la que prestó el servicio. Manuel José Cumplido-Ricardo Ariel González Zund y colaboradores, en la obra "Daño Médico", editorial mediterránea, pág.63 señalan "Siguiendo las enseñanzas de Alberto Bueres, consideramos que la responsabilidad de las clínicas y sanatorios por los daños sufridos por los pacientes, se funda en la violación de una obligación tácita de seguridad generada -en el caso de los profesionales- por aplicación del art.504 del Cód. Civil. Esta tesis es la que cuenta con mayor predicamento en el orden nacional...". Asimismo "...la responsabilidad automática, o mejor dicho objetiva, del establecimiento sanitario surge tan sólo en la medida en que, paralelamente, o anteriormente quede acreditada la responsabilidad singular del profesional, y para ello -como quedó dicho- deberá estar acreditada su culpabilidad.".-
Más adelante en la página 68, señalan que la determinación del tipo obligacional pasa por lo aleatorio del fin esperado. Si se puede asegurar el logro del fin se está frente a una obligación de resultado, por el contrario si el fin último no depende tanto de la voluntad del deudor, sino que resulta aleatorio en cuanto inciden factores extraños a la voluntad del mismo la obligación es de medios. La jurisprudencia se ha manifestado en el sentido que la regla genérica es que los médicos asumen obligaciones de medios y no de resultado, ob.cit. pág.69.- Una reflexión que resume el pensamiento de los autores es que "...la culpa, en principio, debe ser probada por el paciente. Sin perjuicio de ello nos parece bien "repartir", justa y equitativamente, la carga probatoria; el paciente deberá probar lo suyo y el médico también. "ob. cit. pág.95.-
Alberto Bueres, ob.cit., pág.313 señala: "c) La aludida responsabilidad de las clínicas es objetiva, pues revelada la culpa del médico, dicha responsabilidad se torna inexcusable o irrefragable (queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad; el establecimiento sanitario no puede probar su no culpa en la elección o en la vigilancia).". Es de recordar que el autor estima que existe igualdad de condiciones en la atención en hospitales públicos -págs.74, 311-.-
Roberto Vázquez Ferreira ob.cit pág.111, señala "Ahora puede decirse que la carga probatoria es compartida, no bastando una actitud meramente pasiva del profesional demandado. Este ya no se puede quedar cruzado de brazos pues eso lo llevaría a un resultado seguramente negativo. Ahora el profesional también debe aportar toda su prueba para demostrar que obró con diligencia, prudencia y pleno conocimiento de las cosas; en una palabra, que obró sin culpa." pág.111.-
Ricardo Luis Lorenzetti -ob.cit. pág.195- sostiene: "Cuando la clínica toma a su cargo el cumplimiento de la prestación de salud, contratando con el enfermo, es directamente responsable por los acaecimientos dañosos que ocurran en el tramo de la prestación. Cuando tales sucesos provengan del hecho de sus dependientes, sustitutos o auxiliares queda obligada también directamente en razón de la estructura del vinculo obligatorio." Agrega asimismo que cuando en la clínica actúan médicos o equipos transitorios sin que medie relación de dependencia responderá extracontractualmente.-
Si bien algunos de los autores citados parten de presupuestos jurídicos diferentes y asignan responsabilidad directa o indirecta en los establecimientos asistenciales, en casos como el analizado en autos, la coincidencia reside en la obligación de responder tanto del médico tratante como del organismo asistencial en el que actua. Es decir, de uno u otro modo deben responder ante el paciente, si se provoca daño. Ello requiere una conducta culposa del médico que presta el servicio, probada ésta, responde el profesional y la institución en la que actua. La aplicación de los conceptos abarca a los hospitales públicos por cuanto se indica: "...hay consenso generalizado en que, probada la culpa del médico o la infracción objetiva de éste -según que el deber en juego sea de medios o de resultado, respectivamente- la obligación de reparar de los hospitales públicos, sanatorios, centros médicos, obras sociales, etcétera, es objetiva dado que deviene inexcusable o irrefragable..." conf. Alberto Bueres ob.cit.pág.74.-
Responsabilidad.- Para merituar las consecuencias derivadas de la conducta de la atención médica en estudio, es necesario partir de los aspectos que centran el objeto litigioso. Ello se torna necesario por cuanto en el desarrollo del proceso aquél se observa sobredimensionado en sus alcances, dando lugar al dictamen pericial médico y sucesivas respuestas a las explicaciones solicitadas por las partes a fs.676 y 678/80 e impugnación de fs.739. Para su comprensión es de destacar que pese a los distintos requerimientos efectuados a la experta el tema referente a la problemática de salud del paciente y la intervención que tuvo el profesional demandado no ha merecido mayores modificaciones por ello. En ese sentido es de comprobar que la caracterízación que se realizó originariamente se mantuvo, salvo la precisión que debió efectuar para determinar el grado de incapacidad que atribuye al hecho en sí, deslindándolo de la patología de base del menor.-
El punto de partida para su real encauce lo constituye la respuesta al punto 9) de fs.643 que conforma un resumen del episodio que dió lugar al conflicto y que en atención al modo en que se evalua por las partes, se ve repetido a través de la tarea pericial. De éste surgen los datos de la situación dada y que provoca la actuación del médico, como al acuse de su mal desempeño. Al respecto se expresa: "De acuerdo a los datos obtenidos de la Historia Clínica de ADANIL fs.4 del expediente Civil No 37083 el menor Vázquez Jorge Patricio por ser portador de un pie varo equino con acortamiento del tendón de Aquiles derecho se le había indicado alargamiento del tendón de Aquiles derecho. De acuerdo al examen físico realizado el menor presenta una cicatriz en región posterior de pierna derecha perpendicular al eje de la pierna en la cara interna del tendón de Aquiles de aproximadamente 12 cms. de longitud, que correspondería a la cirugía indicada por el Dr. Raúl Villafañe y otra cicatriz en región posterior de pierna izquierda perpendicular al eje de la pierna en la cara interna del tendón de Aquiles de aproximadamente 12 cms. de longitud, que correspondería a otra cirugía, que de acuerdo a los datos obtenidos en autos no estaba indicada...".-
Ese es el meollo de la cuestión, la que habrá de merituarse sin que se produzca confusión con el problema congénito que padece el menor, al que también la perito ha hecho referencia. Es de consignar que durante el proceso se ha comprobado la pérdida de la historia clínica que debió realizarse en el hospital López Lima de esta ciudad y que la perito se atiene a los antecedentes que provienen de ADANIL. Al respecto es de destacar que la pérdida de la historia clínica incide en perjuicio del médico y la institución en la que el mismo actua. Los fundamentos aportados por la doctrina son concluyentes en cuanto a la situación de desventaja en que se encuentra el paciente por esa causa, como a la responsabilidad que cabe a profesionales e instituciones donde debió confeccionarse la misma, y lograr su resguardo. En relación al suceso se ha expedido la testigo Rina San Martín a fs.496.-
Al respecto resultan coincidentes la doctrina y la jurisprudencia por lo que se efectua una cita que ilustra sobre sus efectos. "Quién debe aportar la historia clínica.- Señalamos precedentemente que la historia clínica era un registro apto para establecer la relación de causalidad y la relación de atribuibilidad jurídica, y en esta línea probatoria se plantea quién es el obligado a aportarla. La jurisprudencia ha sido clara y terminante". En la reflexión doctrinaria se transcribe una cita de jurisprudencia que sustenta ese pensamiento y dice:" El profesional de la salud debe aportar todos los elementos para llevar a la convicción judicial de cómo han ocurrido los hechos de modo que la historia clínica deviene en imprescindible para reconstruir la relación de causalidad y el cumplimiento de la prestación.- CNCiv., Sala M, Jaime R. Wuilde c/ B.J.A. s/ daños y perjuicios, 17/7/2007. MJJ14664". (conf. Carlos A. Ghersi "La prueba en el derecho de daños", Nova Tesis Editorial Jurídica, pág.622).-
En función de ello, no se justifica que el demandado se ampare en la falta de tan importante elemento de juicio como lo sostiene en el alegato. Su incorporación en definitiva lo beneficiaba de haber obrado adecuadamente y no sirve de excusa el hecho de no contar con la misma. Es indudable que en la contienda estuvo en mejor posición para extremar las medidas que permitieran su incorporación a la causa, carga que comparte con el hospital demandado. En estas condiciones la instrumentación de la atención del paciente que surge de la actuación de profesionales en el organismo ADANIL, constituye un medio primordial para dilucidar la cuestión. Es en base a esos mismos presupuestos que adquiere debido sustento la conclusión que realiza la perito médica a fs.709 "in fine" cuando refiere: " En base a la anamnesis del actor y de sus padres y de los elementos aportados en la demanda, en la contestación y en las testimoniales aportadas, el Dr. Bassi al operar el miembro inferior no afectado de dolencia alguna, no realizó, su accionar médico con la diligencia exigible de acuerdo a las circunstancias del caso.".-
No cabe dudas que el médico tratante Dr. Raúl Villafañe, con fecha 11/01/96, indicó alargamiento del tendón de Aquiles de pie derecho, fs.642 "in fine". Esa decisión tenía como fundamento que el paciente era portador de un pie derecho en Varo equino con acortamiento del tendón de Aquiles -fs.642 punto 3)-.-
A consecuencia de ello, la indebida e innecesaria intervención quirúrgica del miembro inferior izquierdo, hace responsable al profesional demandado de las consecuencias que dicha situación genera. Sin embargo, en la ponderación de esa problemática la responsabilidad debe guardar una relación adecuada entre el acto cuestionado y el daño provocado, entre la causa y el efecto que de la misma deriva. En relación a ello, es de observar que los accionantes intentan atribuir secuencias de otra patología que ya sufría el menor, al invocar los daños, lo cual no corresponde.-
Incapacidad.- este rubro se ve desmedidamente mensurado por los accionantes y luego de producida la prueba, en vez de atenerse a lo efectivamente demostrado en el alegato efectuan un cálculo que excede indebidamente su ponderación. En la pericia médica se indica la problemática de base del paciente, parálisis cerebral, hemiparesia derecha por lesión perinatal, según se menciona a fs.642 punto 2) y fs.656/7. La explicación de sus consecuencias se detallan a fs.650 y 656, la parálisis cerebral es la resultante de un daño producido a un SNC en desarrollo, que lleva a alteraciones permanentes y modificables de los movimientos y la postura. En el paciente esa problemática provoca en gran medida su limitación en la vida de relación en general, y su incidencia queda corroborada con los aspectos definidos en la pericial psicológica. -
Para arribar a las conclusiones que detalla la experta a fs.664, toma en cuenta lo que deriva de una y otra afectación de la salud del menor. Es evidente que la limitación con la que se desenvuelve éste y que la llevan a estimar en un 49 % de incapacidad debe asignarse en su mayor extensión a la problemática de salud que ya acarreaba el paciente y no en la dimensión que le quieren atribuir a la operación innecesaria del pie izquierdo. Los porcentajes que especifica a fs.646, en los que no realizaba las enunciaciones en forma concluyente, provocó la necesidad que respondiera a los requerimientos efectuados por el médico demandado, para esclarecer el tema, lo que se obtiene recién a fs.763. De este modo el porcentual que le imputa a la intervención quirúrgica cuestionada es arco de movilidad del tobillo izquierdo 3% y cicatriz en región posterior izquierda 4%.. Ante la falta de otro elemento que incline en otro sentido, también habrá que adicionar a ese porcentaje el 5% que la experta estima en concepto de discrepancia de longitud de miembros inferiores. Ello por cuanto, al no existir otro medio probatorio que deslinde esa consecuencia de las intervenciones quirúrgicas realizadas, de las cuales una fue innecesaria debe computarse a esta práctica médica, con lo cual el total de incapacidad asciende a 12 %.-
Lejos está este cálculo de lo que sostienen los reclamantes y que no impugnada la pericia en ese porcentual ha de receptarse. En estas condiciones, no se comprende el indebido cálculo que realizan los actores en su alegato. Este debió basarse en la prueba y no en el anhelado reclamo que arbitraron al respecto. No habiendo impugnación de las partes, cabe asignar por este rubro el 12 % de incapacidad derivado de la intervención quirúrgica que diera lugar al litigio. No existe ningún elemento de juicio concreto y concluyente que este rubro pueda extenderse más allá de esa evaluación y no se advierte tampoco cual es la base probatoria que utilizan los accionantes para mantener la postura asumida una vez realizada la investigación.-
Para el cálculo se toma el 12 % de incapacidad, que la edad en que habitualmente comienzan los menores a trabajar es a los 18 años, conforme a las posibilidades que otorga la previsión del art.128, 2do apartado del C.C. y el haber mínimo vital y móvil que es factible que pueda percibir que lo estimo en $1.500.-. Este cálculo conforme a la fórmula de matemática financiera arroja la suma de $36.470. Este rubro lleva intereses a la tasa mix BNA desde el hecho al efectivo pago.-
En este estado del análisis cabe determinar el daño moral, para lo cual resulta fundamental merituar en forma integral los antecedentes ya destacados como la pericia psicológica que en el caso resulta muy ilustrativa. En esta tarea de apreciación judicial se observan factores que de algún modo se enunciaron al tratar la incapacidad, puesto que gran influencia en la generación de los trastornos que presenta la víctima es ocasionada por la desventaja que experimenta con motivo de la problemática de salud que conlleva y lo ha acompañado en su existencia.-
Es necesario transcribir parte del dictamen puesto que aporta la realidad de la situación que se produce. Si bien en la entrevista de la profesional con los padres éstos intentan centrar los efectos psicológicos en la cuestionada asistencia del médico demandado, lo contundente del estudio surge de la entrevista mantenida con el afectado directo, el joven Jorge Patricio Vázquez. Este refiere no recordar mucho de la operación, siente que está bien de salud y lo que sucedió no le influyó en su vida de relación, los problemas de conducta que presenta se debe a que es una persona "mala" que hace "macanas". Evidentemente que su reflexión acerca de su personalidad tiene origen en la experiencia de vida que le ha tocado vivir, en la que deben conjugarse todos los factores que le provocan resentimientos. Uno de los que mayor efecto negativo produce es la limitación que sufre para su desenvolvimiento personal. En ese sentido resulta concluyente lo que responde a la experta: " Manifiesta que si habría que cambiar algo en su vida, sería la situación que ha vivido en su nacimiento, su parálisis cerebral. Ya que esto le molesta en su movilidad, le duelen las caderas, la columna y tiene pocas fuerzas en su lado derecho". fs.720.-
El resultado de la evaluación se complementa con otros conceptos que facilitan la comprensión del desenlace que se produce en la historia del entrevistado, "En estas situaciones conflictivas se observa una zona de vulnerabilidad de la que puede defenderse mediante conductas de evasión. Hay un uso ineficaz defensivo del actor. Si bien hay un grado de integración y buen funcionamiento yoico, la fortaleza no es lo suficiente si la presión ambiental o interna es elevada..." fs.722 "in fine".-
" Denota la presencia de aspectos de la historia personal aún sin elaborar, que le dificulta el avance a nuevos objetivos. Influencia de la figura materna y de su pasado individual. Es como si pese a que algo lo ata y no puede avanzar. Esto implica que la manera de afrontar la realidad está influenciado por aspectos de influencias históricas. Es importante tener en cuenta que el actor manifiesta recordar poco y aquéllo que recuerda es una manifestación de haber vivido la situación como no traumática, en donde no se evidencia síntomas específicos vividos por el actor.". " fs.721. "Dentro del relato del actor en la entrevista, coincide esta sensación de su mala imagen corporal, el se siente diferente a los otros..." . Asimismo la perito indica: "No se evidencia la presencia de dificultades en sus relaciones interpersonales a raíz del hecho que se trata en la litis. A modo de ampliación, el estado actual del Sr. Jorge Vázquez Escobar no se evidencia actualmente síntomas específicos que evidencien una relación directa entre su estado actual y el evento dañoso que se analiza en esta litis. No se evidencia síntomas significativos que le provoquen malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la actividad del actor" fs.724.-
Es notable la poca influencia que el hecho ha provocado en la víctima, las consecuencias que arrastra en el aspecto espiritual y psicológico se deben más que nada a su problemática de salud congénita. Es evidente que el haber tenido que experimentar una intervención quirúrgica que no ha sido necesaria provoca un daño, puesto que aparte de la experiencia que ello implica, ha quedado una cicatriz de 12 cms en la pierna que no dió lugar a la intervención médica. Sin embargo la situación generada por su parálisis cerebral es la mayor incidencia negativa que sufre, por ello minimiza los efectos surgidos de la intervención quirúrgica indebida.-
No es que no lo afecte, es otra experiencia de vida que lo condiciona y aumenta el malestar y mortificación que le ocasiona su estado general de salud. El contenido de los rubros daños psicológico y estético integran el daño moral en la especie, puesto que no se ha demostrado que los mismos hayan provocado un perjuicio independiente. No se advierte una situación especial que provoque una merituación distinta. Según lo exponen Marcelo López Mesa-Felix Trigo Represas en su obra " Tratado de la responsabilidad civil", Cuantificación del daño, La Ley, en pág.55 el daño psicológico "...se configura mediante una alteración de la personalidad, es decir, una perturbación profunda del equilibrio regulado por el razonamiento, que guarda un adecuado nexo causal con el hecho dañoso".
Por otra parte, los mismos autores en la obra citada págs.59 y 61 señalan "Respecto a la indemnizabilidad de la lesión adherimos al criterio de que la lesión estética no es un daño autónomo indemnizable", asimismo indican " En nuestra opinión, en la mayoría de los casos la lesión estética será indemnizable como un perjuicio moral, consistente en la inseguridad y ensimismamiento que suele ella provocar en el infortunado o infortunada que la sufre; excepcionalmente ella redundará en un daño patrimonial.". En el caso, no queda demostrado que se genere la necesidad de afrontar una íntervención quirúrgica sólo por la cicatriz en la pierna izquierda, ni que ello esté en los planes de los progenitores. No se ha aportado prueba concreta que demuestre la necesidad y predisposición a hacerlo, siendo de valorar, que la misma afectación padece en su pierna derecha, respecto de la cual la indicación médica existía.-
Conforme a esas ponderaciones se entiende que cabe receptar por daño moral cunjuntamente con el psicológico y estético. Este resarcimiento en atención a todos lo antecedentes referenciados se estima en la suma de $15.000.- A este importe debe aplicarse intereses a la tasa mix BNA, desde la producción del hecho al efectivo pago.-
Solicitan los reclamantes una suma en concepto de gastos médicos y traslados. Conforme con el análisis del hecho y las consecuencias que ha ocasionado, es de receptar la necesidad de esta erogación. El mismo médico manifestó al momento de contestar la demanda que entre una intervención quirúgica y otra existió aproximadamente un año, con lo cual no existe posibilidad que en la primer etapa, el desenvolso dinerario no se haya aplicado a la cirugía innecesaria. Asimismo, la perito médica destacó que la primer cirugía era la que el Dr. Villafañe no había indicado, por lo que no pueden atribuirse gastos comunes en las intervenciones quirúgicas realizadas.-
Por otra parte, se sostiene en forma pacífica en la doctrina y jurisprudencia que no resulta necesario una prueba cabal de la erogación realizada, sino demostrar las circunstancias que lo generan. En ese sentido, se entiende que aún sirviéndose de la prestación brindada en un hospital público el sacrificio económico se produce; la experiencia indica que se tornan necesarios por cuanto surgen impoderables que los organismos no tienden a cubrir. Además, luego de una cirugía la lógica indica que se recurre al servicio de transporte para trasladar al enfermo, máxime que éste requería rehabilitación, tal como surge de la atención en ADANIL. Por lo expuesto entiendo que la suma de $ 1.500 es adecuada a la emergencia que había que afrontar, lo que impone el reconocimiento del resarcimiento por este concepto. A ese monto también corresponde aplicar los mismos intereses que se especificó para los otros rubros y en las mismas condiciones.-
Los demás medios de prueba sólo surten efecto para corroborar esta decisión surgida de la prueba idónea y objetiva. Los antecedentes académicos y referencias del profesional no inciden en la evaluación, puesto que en el caso se merituó el error cometido y por el que debe responder. En ese sentido la prueba informativa y testimonial que incorpora el codemandado Bassi, con el fin de demostrar su eficiencia y conocimiento sobre la materia en la que se especializa, no tienen entidad suficiente para modificar la responsabilidad atribuida.
Asimismo los medios probatorios que tienden a probar que el menor requería y requiere tratamiento por su problemática de salud, tampoco modifica esa conclusión, puesto que ya se ha destacado la existencia de tal situación. Sobre esos aspectos versan los medios probatorios incorporados mediante la informativa obrante a fs.232/4, 273/420, 483/4, 531/5, 536/8, 540/2, 601 y 605. La misma repercusión ha de otorgarse a las testimoniales obrantes a fs.447/9 del Dr. Javier Farías Santillán médico traumatólogo, y fs.590 del Dr. Hugo Piccagli médico traumatólogo.-
Por otra parte, algunas testimoniales corroboran aspectos destacados en las pericias, la de Sivia Hebe Marocco 479/80 contiene referencias sobre la problemática del menor que ha sido objeto de análisis, tanto la derivada de la enfermedad de base como la generada por las cirugías. Las declaraciones de Margarita Piñones Fuentes fs.498, Yenny F. Melgarejo Cuevas fs.500 y Patricia V. Cárdenas Amaro fs.501, tienden a aportar referencias del problema de salud del menor y el equívoco en que incurrió el médico demandado, aludiendo que lo saben por comentarios de los padres del mismo y por conocerlo hace mucho tiempo.-
La reflexión última tiende a reprochar el actuar de los reclamantes. Si bien es de comprender que la problemática requiere conocimientos específicos para dimensionar el daño provocado con motivo de la equivocación del profesional en su accionar médico, no se justifica el abuso que se comete al respecto, cuando se cuenta con prueba concreta que permite su esclarecimiento. La tarea a emprender debió estar dirigida a merituar la innecesariedad de la intervención quirúrgica del miembro inferior izquierdo, y en ello debió centrarse el reclamo como a las consecuencias derivadas de ello.-
Sin perjuicio de entender que pudieron ignorar la reales consecuencias por tratarse de un tema específico que requiere un conocimiento adecuado y científico, lo que no puede comprenderse, es que pese a la prueba producida se continue con un reclamo excesivo y ajeno al hecho en sí que ha de reprocharse. La conclusión del alegato en cuanto al monto resultante a fs.797, es injustificable.-
La necesidad de dilucidar la responsabilidad que ha de atribuirse al profesional por el error cometido, la incertidumbre que pudo ocasionar la pérdida de la historia clínica, no puede extenderse más allá de lo que los acontecimientos han generado. Lo que no puede admitirse es que con los medios probatorios allegados a la causa que definen la situación, los actores arriben a conclusiones extrañas al real acontecer y ello lo sobredimensionen en el alegato incorporando elementos y situaciones ajenas al hecho y sus efectos. Es que la especulación no fomenta la inclinación del actuar judicial ni presiona para arribar a resultados distintos a los que indica la lógica. No es el derecho a impulsar la investigación que se reprocha, sino la actitud asumida al intentar adosar al hecho en sí, múltiples aspectos que no corresponden y que pudieron evaluarse correctamente después de producida la prueba.-
Por los elementos de juicio destacados se hace lugar parcialmente a la demanda, la que prospera por la suma de $ 52.970 con más los intereses determinados. Las costas se imponen 28 % a los demandados y compañía de seguros y 72 % a los actores.-
Por lo expuesto, lo dispuesto por los arts.504, 512, 1067, 1068 , 1078, 1109, 1113 y concs. del C.C., arts.377 y 386 del C.P.C.
FALLO: Rechazando la excepción de prescripción opuesta por los demandados y aseguradora, haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida por MIGUEL ANGEL VAZQUEZ ESCOBAR y NALDI HAYDEE MARTINEZ LABRIN en representación de su hijo Jorge Patricio Vázquez contra BALDOMERO BASSI, PROVINCIA DE RIO NEGRO Y JUNCAL COMPAÑIA DE SEGUROS DE AUTOS Y PATRIMONIALES S.A., condenando en consecuencia a estos últimos a abonar a los primeros en el término de DIEZ días la suma de $ 52.970.- con más los intereses determinados en los considerandos. Las costas se imponen en un 28 % a los demandados y compañía de seguros y en un 72 % a los actores.-
Regulo los honorarios de los Dres. Claudio Alejandro López en $ 6.796.-, María Julieta Berduc en $ 16.990.-, Raúl E. Bidart en $ 12.334.-, Sergio Mario Barotto en $ 6.167.-, José María Iturburu en $ 6.167.-, Alejandro David Cataldi en $ 6.167.-, Federico Raffo Benegas en $ 6.167.-, la perito médica Alicia Fabiana Rendón en $ 3.000.- y la perito psicóloga María Viviana Ibargüen en $ 2.500.- (M.B. $ 188.762,18.- arts. 6, 6bis, 7, 11 y 38 ley 2212).-
Por los honorarios diferidos en el interlocutorio obrante a fs.271/72 se regulan al Dr. Claudio López en $ 1.000.-, María Julieta Berduc en $ 2.500.-, Sergio Mario Barotto en $ 470.-, José María Iturburu en $ 470, Alejandro David Cataldi en $470, Federico Raffo Benegas en $ 470.- (M.B. $ 188.762, 18.- arts. 6, 6bis, 7 y 33 ley 2212).-
Se deja constancia que en la merituación de los honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad profesional, la extensión y complejidad de la causa y el resultado obtenido a través de aquélla.-
Notifíquese, regístrese y cúmplase con la ley 869.-
Dra. SUSANA TERESA BURGOS
JUEZ
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Poder Judicial de Río Negro