Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14241-168-07

N° Receptoría:

Fecha: 2009-10-02

Carátula: GONZALEZ FERNANDO / BANCO HIPOTECARIO S/ ORDINARIO

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14241-168-07

Tomo: 2

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 2 días del mes de OCTUBRE de dos mil nueve reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Carlos María Salaberry, Juan Lagomarsino y Ariel Asuad, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "GONZALEZ FERNANDO C/BANCO HIPOTECARIO S/ORDINARIO", expte. nro. (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.602VTA., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Salaberry dijo:

- - - A fs. 565/67 obra sentencia del superior Tribunal de Justicia que dispuso hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora, declarando la nulidad de la sentencia de fs. 502/513, disponiendo que con una nueva integración se dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.

- - - 2.a- A fin de establecer el tema decidendum corresponde recordar que el fallo de primera instancia fue oportunamente recurrido por las partes actora y demandada.

- - - Esta última se agravió por la tasa de interés que el a quo estableció en un 5%, considerándola infundada y arbitraria.

- - - Por su parte el demandante se agravió tanto por el saldo determinado por el a quo, como también por la tasa de interés, que estimó alta y por la imposición de costas.

- - - Dictado el fallo que confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia, tan solo la parte actora interpuso el recurso de casación que corre a fs. 520/36 y cuyos agravios en mayor o menor medida reproducen su queja inicial: imposición de costas, tasa de interés y condiciones generales de contratación.

- - - 2.b- El máximo tribunal, al momento de dictar la nulidad del fallo tuvo en cuenta que dos días antes de la suscripción del fallo entró en vigencia la ley 26.313, destinada al recálculo de los mutuos hipotecarios, garantizando derechos tutelados constitucionalmente y que su aplicación podría haber incidido en el resultado final del saldo, por reajuste del crédito.

- - - 2.c- De ello se deduce en primer término, que las cuestiones que habrán de resolverse comprenden los agravios de la parte actora y la eventual aplicación de la ley 26.313, en tanto de ello resulte algún beneficio para la parte recurrente.

- - - 3.- A fs. 588/593 la parte actora denuncia que por imperio del decreto 2.107/08 se excluye del caso de autos la aplicación de la ley 26.313.

- - - Sin perjuicio de las restantes argumentaciones esbozadas por la parte, lo cierto es que a través de la ley 26.313, reglamentada por el decreto 2107/08, quedaron comprendidas dentro de la misma aquellos créditos individuales provenientes de operaciones globales vigentes al 31/12/08, garantizados con derecho real de hipoteca, cuando el deudor fuere destinatario de operatorias HN 700 (Reactivación variante II), HN 670, HE 310, HE 311, sus suboperatorias derivadas, sus iguales o equivalentes. Quedando excluida por lo tanto la operatoria por la que se contrató el mutuo que nos ocupa (HN 0752-39-00395).

- - - 4.- Sentado ello me referiré en primer término -por su estrecha vinculación- a las condiciones generales de contratación y tasa de interés aplicada por el a quo.

- - - Cabe recordar a manera de introducción que el a quo hizo lugar a la demanda, en cuanto se refiere al reajuste del mutuo hipotecario, dejando establecido el saldo adeudado por capital e intereses a la fecha de inicio de la demanda; desestimando la demanda de pago por consignación judicial, imponiendo las costas por su orden.

- - - Esta Cámara, con su habitual integración, ha dictado sentencia en precedentes que -con diferencia de matices- guardan similitud con los presentes y que comparto in totum. Entre ellos, PLATERO EDGARDO LEANDRO / BANCO HIPOTECARIO, MORAGA c/ BANCO HIPOTECARIO, YUNES c/ BANCO HIPOTECARIO y SOSA c/ BANCO HIPOTECARIO.

- - - En los precedentes citados el Tribunal abordó en cada oportunidad en forma extensa la problemática sustancial del litigio sobre la adecuación de los mutuos a las normativas dictadas al respecto, sin que se advierta la introducción en estos autos de argumentos sustanciales que pongan en crisis los criterios definidos en los mismos.

- - - Ello es así en tanto que en aquéllas como en estas actuaciones el a quo dictó sentencia procediendo a componer los diversos intereses en juego con sustento en las atribuciones conferidas a la entidad bancaria, respetando la voluntad contractual (cláusula 3era.del mutuo) y estableciendo los límites que resultaren razonables a los fines de evitar, precisamente, perjuicio alguno al deudor.

- - - Cabe señalar que el a quo se apartó razonablemente de la pericia en tanto la misma no respetó las pautas emitidas por la entidad financiera -que en ese entonces estaba en la esfera del estado, sino que siguió como criterio las condiciones originarias del crédito. Readecuándolo de una manera distinta a aquélla que utilizara la demandada con sustento entre otras, en las leyes 24.134 y 24.855 y las resoluciones y disposiciones emanadas al efecto.

- - - Por su parte el planteo genérico de inconstitucionalidad de las normas que facultaron a la entidad financiera, en sus diversas instancias, a reajustar los valores del mutuo originalmente pactado, resultan insuficientes toda vez que no se evidencia un perjuicio desproporcionado y/o manifiesto; y con mayor razón cuando de haber existido algún desequilibrio, éste ha sido corregido por el fallo en crisis.

- - - No viene mal recordar el fallo de la Corte Suprema de Mendoza en autos BHN c/ De La Hoz, M, del 20/12/04, donde con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci resolvió la constitucionalidad de la norma en un caso análogo, con abundantes fundamentaciones, diciendo, entre otros conceptos: Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma exige gran prudencia en el magistrado; esa actitud se acentúa en casos como éstos, en los que la declaración supone desequilibrar ecuaciones económicas en las que están implicados otros sujetos. Aclaro que, en el caso, esos efectos llegan, incluso, a la masa de personas carenciadas, porque la interpretación propuesta influye en el fondo monetario previsto en el art. 36.- “Con este criterio, entiendo que la distinción legal tiene una fundamentación objetiva para el trato desigual, que intentaré explicar, y que se vincula a la posibilidad de opción y a los costos de la armonización: En efecto, el derecho de opción de los deudores hipotecarios de operatorias globales es prácticamente nulo; o sea, estos deudores tienen la casa que la operatoria global determinó, al precio fijado en función de contrataciones generales de cierto tipo de entidades con cierto tipo de empresas constructoras. Los deudores hipotecarios de operatorias individuales, en cambio, han tenido posibilidad de optar entre diversas casas que encontraron en el mercado (construidas o no construidas).- La carencia de posibilidad de opción y la uniformidad que presentan las operatorias globales tienen como consecuencia que el mismo procedimiento previsto en los arts. 38 y sgtes. no implique un costo excesivo para la entidad prestataria, no supone tasaciones ni cálculos individuales, desde que la mayor parte de las casas tienen idéntico valor y las mejoras realizadas por el beneficiario del crédito deben ser retraídas (art. 38 inc. a). Una tasación, un cálculo, sirve para decenas de casos, todos iguales". Por lo tanto, no parece que exista incoherencia del legislador en el desarrollo de los criterios elegidos para la diferenciación, especialmente, porque como he señalado, hoy la entidad acreedora no es el propio Estado, sino una entidad que hizo sus cálculos económicos sobre la diferencia realizada por el legislador; o sea, al privatizar, se tuvo en cuenta que un sector de esos créditos serían reducidos y pospuestos en el tiempo, pero otros no. ”Argumentos ellos aplicables sustancialmente a la suerte de eventual descarte de la ley 24143 por la misma tacha…..

- - - Concluyendo el magistrado que -al igual que en los presentes- " ... La aplicación de la ley 24.143 a los presentes que se efectuara no resulta írrita en el caso considerando las morigeraciones contempladas por el a-quo.

- - - Superada la instancia de legitimidad cabe advertir como lo anticipara, que el a quo -salomónicamente- partió diferencias al establecer la tasa del 5%, levemente superior a la del 3% requerida por la actora y la del 9 o 12% pretendida por la entidad financiera.

- - - 5. Por su parte, el agravio en relación a la consignación se encuentra estrechamente vinculado al valor de la cuota y por ello -manteniéndose el decisorio recurrido en ese aspecto- también deberá ser rechazado. Ello es así en la medida que la suma calculada por el Sr. Juez en concepto de cuota, como resultado del reajuste del mutuo, fue en definitiva superior a la depositada por el actor, resulta obvio que ésta no cumple con las condiciones de integralidad del pago requeridas para tener por válida la consignación (conf. art. 758 del Cód. Civil).

- - - 6. Sin Perjuicio de ello propondré al Acuerdo que las costas por la consignación se impongan a la demandada (art. 68, 1a parte, del CPCC).

- - - Ello es así en tanto y en cuanto la posición de la actora no resultó caprichosa pues, en definitiva, debió promover la acción para obtener mediante la sentencia judicial la determinación de su importe y por lo tanto no pueden cargársele las consecuencias de la mora.

- - - Tal criterio fue receptado en los citados precedentes FUENTES CLAUDINA DEL CARMEN / BANCO HIPOTECARIO S.A. S/ ORDINARIO y YUNES ALDO / BANCO HIPOTECARIO S/ ORDINARIO, en los que se resolvieran cuestiones semejantes.

- - - Por lo tanto corresponderá que las costas del proceso -incluyendo las de esta instancia- se impongan a la demandada. Mi voto.

- - -A la misma cuestión el dr. Lagomarsino dijo: Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Salaberry, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Asuad dijo: Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) HACER LUGAR parcialmente al recurso de fs. 445, al solo efecto de imponer las costas de la consignación a la demandada, desestimándolo en lo restante.

- - -II) DESESTIMAR el recurso de fs. 449.

- - -III) IMPONER las costas a la demandada.

- - -IV) NOTIFICAR lo aquí resuelto, disponiendo su registro, protocolización y oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

LUIS MARIA ESCARDO EDGARDO JORGE CAMPERI HORACIO CARLOS OSORIO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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