Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23959/09
Fecha: 2009-09-25
Carátula: LLANQUELEO, GERARDO S/ ACCION DE AMPARO
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 25 de septiembre de 2009.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I.BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "LLANQUELEO, GERARDO S/ ACCION DE AMPARO" (Expte.N* 23959/09-STJ-), puestas a despacho para resolver, se transcriben a continuación los votos emitidos por los señores Jueces presentes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - -----En las presentes actuaciones, el día 20 de agosto de 2009, se ha presentado en la Secretaría Nº4 de este Superior Tribunal de Justicia, el Sr. Víctor José INOSTROZA, DNI nº 92.491.226, con domicilio en Barrio Villa HIPARSA, Módulo 2, depto. 11, de Sierra Grande, quien interpone acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Provincial a favor de Gerardo LLANQUELEO, quien actualmente se encuentra internado en el Hospital Dr. Pablo Bianchi de Sierra Grande, quien padece una afección severa en su cadera, lado derecho, con posibilidad de perder la pierna derecha si no se le atiende adecuadamente, requiriendo urgentemente para su tratamiento una prótesis.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Agrega que la presente acción está dirigida contra la Obra Social PROFE, la que hasta el presente no le ha dado la solución necesaria alegando problemas presupuestarios. Adjunta documentación de la que resulta diversas gestiones previas realizadas ante la obra social, sumado a los partes médicos, la historia clínica del paciente y copia de presentación ante la Sra. Defensora del Pueblo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 30/31 contesta el Dr. Daniel Chiosso, Secretario de Salud de la Provincia de Río Negro, quien informa sobre la imposibilidad de plantear una nueva cirugía como única alternativa de tratamiento a un problema recurrente que trajo aparejado al amparista una serie de implicancias cada vez más graves; añadiendo la importancia del factor social como condicionante, en tanto su entorno familiar no se muestra contenedor, asumiendo en forma “voluntaria” las consecuencias de abandonar la internación hospitalaria.- - - - - - - - - - - - - - -----Asimismo informa que de la historia clínica no surge que los problemas enunciados se hayan resuelto, y que una nueva intervención aumentaría el riesgo. La opinión del traumatólogo es solo desde su especialidad -no asegurando el éxito de la intervención- habiendo solicitado además una evaluación actualizada del caso a distintos Departamentos del Ministerio de Salud y a los hospitales intervinientes.- - - - - - - - - - - - - -----A fs. 38 el Sr. Secretario de Salud aclara por Decreto Nº 1.606/02 se transfirió desde el Ministerio de Salud de la Nación a las provincias la gestión de cobertura médica de los beneficiarios de las pensiones no contributivas, creándose la Unidad de Gestión Provincial en órbita del Ministerio de Salud Provincial UGP-PROFE, representada por el mencionado funcionario. -----A fs. 40 y vta. obra el informe requerido al Cuerpo Médico, señalando que el paciente se encuentra en condiciones de recibir el implante definitivo que reclama, puesto que la única opción válida para el tratamiento del paciente es realizar el segundo tiempo de la operación prevista, extrayendo el espaciador de fémur y colocando la prótesis definitiva. Expresa que el resultado no puede garantizarse pero está claro que el paciente desea colocarse la prótesis definitiva. - - - - - - - - - - - - -
-----En lo que aquí interesa, indica la importancia de un “espaciador de fémur”, que es un implante TEMPORAL, en este caso de cadera, para complementar, facilitar y coadyuvar al tratamiento de la zona infectada. Agrega que es un tratamiento de la zona infectada, que se lleva a cabo en dos tiempos: el primero es la extracción de la prótesis infectada y la colocación del espaciador y en un segundo tiempo, aproximadamente 6 a 8 meses después una vez curada la infección, se procede a la colocación de la prótesis definitiva.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Indica que en medicina, el resultado nunca puede establecerse, su fundamento entraría dentro del charlatanerismo, y agrega que el resultado, tal como lo manifiesta el Dr. Cipitria, no presenta seguridad absoluta de éxito. Por ello, la aceptación de esta decisión, es exclusiva respuesta de la libre autonomía del paciente, que en este caso está pidiendo que se le realice lo que la medicina puede garantizar, es decir la aplicación de los medios al alcance del avance científico para una patología determinada. - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Concluye el Cuerpo Médico Forense que en el presente caso la única elección válida para la continuación del tratamiento, y así tratar de mejorar la calidad de vida del paciente, es la colocación de la prótesis de cadera definitiva.- - - - - - - - --
-----A fs. 42/51 la Sra. Procuradora dictamina proponiendo hacer lugar a la acción de amparo impetrada, ordenando al Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro que a través de la Obra Social PROFE se provea al beneficiario la cobertura médica solicitada.--
-----Se coincide con los fundamentos expuestos, y con lo precedentemente dictaminado. Efectivamente, el sistema de salud integral que la Carta Provincial en su art. 59 de la Constitución Provincial establece tiene como norte el completo bienestar psicofísico de los habitantes, basado principalmente en la universalidad de la cobertura.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----También se señaló que el derecho a la salud establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC.) determina para los Estados, por lo menos, tres tipos de obligaciones: de "respetar", "proteger" y "garantizar". Si un Estado establece un sistema de organización de la prestación de servicios de salud mixto, en parte público y en parte privado, como parece ser el argentino, tiene obligaciones aun respecto de las relaciones que se generan entre particulares (usuarios y prepagas).- - - - - - - - - - - - -----La autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema (cf. “Passero de Barriera” LL 3-10-2007). Esta regla tiene su origen en el caso "Policlínica" (Fallos 321:1684, JA. 1999-III-337), termina de precisarse en el caso "Campodónico" (Fallos 323:3229, JA. 2001-I-464) y se reitera en "Monteserín" (Corte Sup., 16-10-2001, Fallos 324:3527), "Orlando" (Corte Sup., 4-4-2002, Fallos 325:519), "Neira" (Corte Sup., 21-8-2003, Fallos 326:2906), "Martín" (Corte Sup., 8-6-2004, Fallos 327:2291) y muchos casos más, entre ellos "Díaz, Brígida" (Fallos 326:970), "Sánchez, Norma" (Corte Sup., 8-6-2004). En todos ellos la Corte remarca que el Estado Nacional no puede desentenderse de las obligaciones que derivan del cumplimiento de este derecho bajo pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas (provincias, municipios, obras sociales, empresas de medicina prepaga). Máxime cuando todas ellas participan de un mismo sistema sanitario, y dado que es el Estado Nacional el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales y los compromisos internacionales asumidos.- - - -----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad y que éste es el derecho que considera que afecta al amparista.- - - -----En tal sentido es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida –principio de autonomía- (art. 19, C.N.).- - - - - - - - - - -----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Se. N° 41 del 4-05-2005, "SALAZAR, ANA s/AMPARO s/APELACIÓN"; “RIVERO”, Se. N° 75/06, y otras).- - - -----En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS" y Se. N° 151 del 4-12-01, "GARRIDO"). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que, dada la situación de urgencia –como la que impera en autos- de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf."ABECASIS" ya cit.), cuestiones que quedan acreditadas en estas actuaciones.- - - - - - - - - - - - - -----Se observan inicialmente los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el grave cuadro de salud presentado en autos.- - --
-----"El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. “RIVERO”, Se. N° 75/06).- - - - - -----Pues bien, en el caso de autos las razones con las que se pretende fundamentar el incumplimiento de las obligaciones médico sanitarias no alcanzan a erigirse como obstáculo a lo peticionado. Por el contrario, surge del informe producido por el Cuerpo Médico Forense que la única elección válida para la continuación del tratamiento que se le imparte al paciente, y para tratar de mejorar la calidad de vida del mismo, es la colocación de la prótesis de cadera definitiva.- - - - - - - - --
-----Por todo ello, corresponderá hacer lugar a la demanda de amparo, ordenando que la Obra Social PROFE provea al beneficiario Gerardo LLANQUELEO, la cobertura médica solicitada en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente; y ordenar al Ministerio de Salud Pública de la Provincia (cf. fs. 38) para que en el plazo de 10 días a contar de la provisión de la prótesis de cadera definitiva se practique la intervención quirúrgica, en el lugar que se determine. MI VOTO.- - - - - - - - El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - - -----ANTECEDENTES.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En las presentes actuaciones el Sr.Víctor José INOSTROZA acciona contra la Obra Social PROFE, la que hasta el presente no le ha aportado la solución necesaria al Sr. Gerardo LLANQUELEO, quien padece una afección severa en su cadera, lado derecho, con posibilidad de perder la pierna derecha si no se le atiende adecuadamente, requiriendo urgentemente para su tratamiento una prótesis definitiva.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Secretario de Salud de la Provincia de Río Negro, Dr. Daniel Chiosso, informa a fs. 30/31 que una nueva intervención a fin de colocar una prótesis definitiva en la cadera del Sr. Gerardo LLANQUELEO aumentaría el riesgo del paciente, no estando asegurado el éxito de la intervención que se peticiona.- - - - --
-----MEDIDA PARA MEJOR PROVEER.- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Atento el tenor del informe practicado a fs. 40 y vta. por parte del Cuerpo Médico, en el sentido de que el paciente se encuentra en condiciones de recibir el implante definitivo que reclama, aunque el resultado no puede garantizarse puesto que en medicina el resultado nunca puede establecerse con seguridad absoluta, sumado a que la acción ha sido iniciada por interpósita persona, sin que haya acto alguno del proceso que acredite la voluntad del interesado, peticioné se requiera de modo expreso a través de un acto judicial válido el adecuado y completo anoticiamiento del presunto amparista, Sr. Gerardo LLANQUELEO, con el correspondiente consentimiento en los términos que surgen del dictamen de fs 40.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Pues bien, remitido oficio al Juez de Paz de la Localidad de Sierra Grande para que se apersone en presencia del médico tratante ante el amparista, se le ha requerido el expreso consentimiento de su parte, dejándose la debida constancia en forma circunstanciada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Efectivamente, en la constancia remitida por el Sr. Juez de Paz, Omar Adolfo REMUNDIN, y en conjunto con la Sra. Directora del Hospital “Dr. Osvaldo Pablo BIANCHI”, Licenciada María Cristina LOPEZ, como representante del médico tratante –quien se encuentra ausente de la localidad-, el día 23 de septiembre de 2009 se le ha puesto en conocimiento al paciente Gerardo Virgilio LLANQUELEO de la pericia Nº 1015/09 CMF producida por el Dr. Gabriel Andrés NAVARRO, y el mismo ha prestado su consentimiento expreso para llevar adelante el implante definitivo.- - - - - - -
-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----Atento las mencionadas constancias agregadas a autos, así como el dictamen de fs. 42/51 de la Sra. Procuradora General, quien ha propiciado hacer lugar a la acción de amparo impetrada ordenando al Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro que a través de la Obra Social PROFE se provea al beneficiario la cobertura médica solicitada, todo ello hace que adhiera al voto del magistrado que me precede en el voto.- MI VOTO.- - - - - - -
-----Por ello:
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar a la demanda de amparo, ordenando que la Obra Social PROFE provea al beneficiario Gerardo LLANQUELEO, la cobertura médica solicitada en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente; y ordenar al Ministerio de Salud Pública de la Provincia para que en el plazo de 10 días a contar de la provisión de la prótesis de cadera definitiva se practique la intervención quirúrgica, en el lugar que se determine.- - - --
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- - --
Constancia: Que no suscribe la presente el señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas por encontrarse en uso de licencia (art.39 "in fine" L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Fdo.:LUIS LUTZ JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: TOMO II SENT. NRO. 84 FOLIO 738/746 SEC NRO. 4
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Poder Judicial de Río Negro