Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23941/09
Fecha: 2009-09-21
Carátula: SMRCEK, VICTOR Y OTRA S/ AMPARO S/ APELACIÓN
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 21 de septiembre de 2009.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "SMRCEK, VICTOR Y OTRA S/AMPARO S/APELACION" (Expte. Nº 23941/09-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - -----Las presentes actuaciones llegan a consideración de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto, a fs. 23/24 y fundado a fs. 34/47, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Familia Nº 9 con asiento en la ciudad de San Carlos de Bariloche, obrante a fs. 18/19, que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por los accionantes en representación de su hijo menor discapacitado, Santiago Smrcek, ordenando al Sanatorio del Sol y/u Obra Social “SOL SALUD” la cobertura integral de aplicación de toxina botulínica, infiltración con botox, prótesis y sesiones de fisiatría requeridas para su tratamiento.- - - - - -----La Sra. Juez del amparo, Dra. Marcela Trillini, funda su decisorio en el bien jurídico tutelado -derecho a la salud e integridad física de las personas- y en el interés superior del menor, así como las disposiciones contenidas en las distintas normas nacionales y supranacionales (Constitución Nacional, Convención Internacional de los Derechos de Niño, Convención de Derechos Humanos, entre otras).- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por otro lado, remarca las disposiciones de las leyes provinciales D Nº 2055 y D Nº 3467, normativa que indica la obligación por parte de las obras sociales del 100 % de la cobertura en los casos de discapacidad y la calidad de consumidores en los contratos por adhesión con empresas de medicina prepaga. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por último entiende que se configura en autos una situación grave, inminente y verosímil, habilitante de la procedencia de esta excepcional vía. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 34/47 la apoderada de la empresa “DEL SOL S.A.”, Dra. Julieta Blando señala que la relación contractual que une a las partes es la de un sistema cerrado de cobertura acotada dentro de Sanatorio Del Sol, que si bien las obligaciones de cobertura de las prepagas son parecidas a las de las obras sociales, lo cierto es que, a su entender no son iguales. Agrega que las prestaciones ordenadas en la sentencia no se encuentran incuidas en el Programa Médico Obligatorio, ni en el PMOE, y por ende entiende que no están a su cargo. - - - - - - - - - - - - - - - - -----Agrega que al no tratarse de obligaciones de cobertura mínima, básica u obligatoria, no le corresponde cubrir tales tratamientos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Además señala que el padecimiento del menor discapacitado tiene origen genético y que aún no se le ha realizado un diagnóstico seguro, no existiendo urgencia ni la posibilidad de un daño irreparable. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Corrida vista de la apelación planteada a la Defensora de Menores e Incapaces, Dra. Paula Bisogni sostiene a fs. 50 y vta. que no se trata de un tratamiento médico común, sino que éste es indicado a un niño discapacitado y de allí su derecho a la cobertura integral. Agrega que no es necesario que corra riesgo su vida para ello, sino que es suficiente de por sí el riesgo de que el niño pueda ver agravada su discapacidad, o se vea por ello impedido de rehabilitarse, por no recibir el tratamiento adecuado. Añade que en virtud de lo normado en el art. 15 de la ley 24091 resultan prestaciones básicas todas las relacionadas con la rehabilitación, cualquiera sea el origen y la cobertura. - -----A fs. 53 se corre vista de las actuaciones a la Procuración General, cuyo dictamen obrante a fs. 54/64, concluye que los agravios de la apelante deben ser rechazados, confirmando la sentencia dictada por la Sra. Juez del Amparo, Dra. Marcela Trillini. Con costas al apelante.- - - - - - - - - - - - - - - - -----La Sra. Procuradora General, señala que en el caso se trata de salvaguardar el derecho a la salud de un niño de seis años que sufre una discapacidad (cf. copia del Certificado de Discapacidad que obra a fs. 1/3 y las distintas constancias que surgen de autos). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Advierte que la argumentación del recurrente se estructura en una subjetiva interpretación del plexo jurídico aplicable al caso, la que no es ajustada a derecho. Refiere que a la ley 24901 -de prestaciones básicas de la discapacidad a la que adhiere la ley provincial 3467- se suma la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994 que coloca a las personas con discapacidad en la cima de nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna incorpora tratados de Derechos Humanos a la propia Constitución y el inciso 23 establece la obligación del Estado de utilizar las llamadas “Acciones Positivas”, que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. - - - - - - - - - - -
-----Enfatiza que existen sólidos argumentos que permiten afirmar que las entidades de medicina prepaga se encuentran obligadas, como las obras sociales, a la cobertura de discapacidad. En primer lugar, menciona la ley 24754 que determina que las Empresas o entidades que presten servicios de Medicina Prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las Obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.- - - - - - - ----Por otro lado, destaca que el Máximo Tribunal de nuestro País, en la sentencia dictada in re “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas” (CSJN C. 595. XLI; RHE; de fecha 28-08-2007) ha efectuado una armónica interpretación del plexo jurídico aplicable a la situación de autos. En dicho precedente sostuvo que “para lo que interesa a la solución del aspecto sub examine, cabe concluir en que, por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 ley cit.), así como, en la medida en que conciernan al campo médico asistencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.901”. - - - - - - - - - - - - - - --
-----Menciona que en el precedente referido, la Corte Suprema estableció su criterio con respecto a la cobertura integral de salud que, empresas como la aquí demandada, deben brindar a sus afiliados que sufren de discapacidad. - - - - - - - - - - - - - -
-----Por último, destaca que subyace en el sub lite un plus protectivo en la decisión de autos, pues la discapacidad desatendida afecta a un niño y sus derechos se encuentran amparados por la Convención Internacional de los derechos del Niño, la Constitución Nacional art. 75 inc. 22, la Ley Nº 26061 de “Protección integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes” y la ley Nº 4109 de la Provincia de Río Negro. - - -----Pasando entonces a resolver la cuestión se tiene presente que el 24 de septiembre de 2008, en autos “"ARIAS, SILVIA ALEJANDRA AMPARO (I.PRO.S.S.) s/APELACION”, Se. 94/08, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, decidió adecuar la doctrina legal del Cuerpo a los más recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como a la doctrina que sobre la materia se ha desarrollado; precedente que luego ha sido aplicado a los fallos recaídos en "MATAR, SILVIA ELENA s/AMPARO s/APELACION”, Se. N* 119/08 y “FIGUEROA LUZ MARIELA Y RUZZI ROBERTO CARLOS EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA MENOR R.M.S. C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO(INSTITUTO PROVINCIAL DEL SEGURO DE SALUD) S/AMPARO S/APELACIÓN”, Se. 17/09 y en "SAVIOLI, MARIA MARCELA S/AMPARO S/APELACION", Se. 41/09, el que mereciera nuevo pronunciamiento por parte de este Superior Tribunal de Justicia en virtud de lo ordenado por la CSJN. - - - - - - - - - - - - - - -----En el precedente “ARIAS", se dijo que en materia de discapacidad el derecho internacional refleja los múltiples compromisos del Estado, algunos de ellos mencionados en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fecha 28-8-2007 (“C. P. de N., C. M. A. y otros v. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”). En la sentencia del STJ se citó a Pablo O. Rosales en “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la discapacidad: obligación de las empresas de medicina prepaga de cumplir con la ley 24901” (Cf. Lexis Nº 0003/013893 ó 0003/013900 ó 0003/013898), al señalar algunos de esos compromisos. Así, menciona: “Las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad se han elaborado sobre la base de la experiencia adquirida durante el Decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos (1983-1992). El fundamento político y moral de estas normas se encuentra en la Carta Internacional de Derechos Humanos, que comprende la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA. 1994-B-1611), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA. 1994-B-1633) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA. 1994-B-1639); también en la Convención sobre los Derechos del Niño (LA. 1994-B-1689), la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (LA. 1994-B-1669), y en el Programa de Acción Mundial para los Impedidos. Asimismo se menciona la Ley N° 25280 (LA. 2000-C-3121), de aprobación de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, promulgada el 31-7-2000, B.O. del 4-8-2000". La Constitución Nacional, ya desde la reforma del año 1994 (LA. 1995-A-26), incorporó en el art. 75, inc. 23 las acciones positivas para cuatro grupos vulnerables, entre los que se encuentran las personas con discapacidad y las mujeres y, señala el citado autor, que este compromiso del año 2000 no es más que la reafirmación de dicha manda constitucional.- - - - - - -----La Corte reiteró la obligatoriedad de hacer cumplir los compromisos internacionales del Estado y el carácter de política pública del Estado: "La atención y asistencia integral de la discapacidad -con sustento en las leyes 24431 y 24901, en el decreto 762/1997 y en los compromisos asumidos por el Estado Nacional- constituye una política pública de nuestro país; máxime si lo decidido compromete el interés superior de quien, al inicio de las actuaciones, era, además, menor de edad, pues la Convención sobre los Derechos del Niño encarece su tutela elevando aquel `interés superior' al rango de principio -del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-" (Corte Sup., "Lifschitz, Graciela B. v. Estado Nacional" , 15-6-2004, L. 1153.XXXVIII, t. 327, p. 2413, RDLSS 2005-2-105).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En el precedente “ARIAS” se sostuvo que las características que el legislador ha otorgado al sistema de la Ley N° 24901 son: a) un sistema de prestaciones básicas, pero de atención integral; b) la cobertura de esas prestaciones será integral, es decir, al 100%; c) los objetivos del sistema son múltiples: prevención; promoción (sobre todo a cargo del Estado, pero también de las obras sociales y prepagas por el art. 5 de la ley); asistencia, protección de las necesidades y requerimientos de las personas con discapacidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Se enfatizó que en todos los casos se debe brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester; por el tiempo y las etapas que cada caso requiera.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----También se señaló que el derecho a la salud establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) determina para los Estados, por lo menos, tres tipos de obligaciones: de "respetar", "proteger" y "garantizar". Si un Estado establece un sistema de organización de la prestación de servicios de salud mixto, en parte público y en parte privado, como el argentino, tiene obligaciones aun respecto de las relaciones que se generan entre particulares (usuarios y prepagas).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema (cf. “Passero de Barriera” LL 3-10-2007). Esta regla tiene su origen en el caso "Policlínica" (Fallos 321:1684, JA. 1999-III-337), termina de precisarse en el caso "Campodónico" (Fallos 323:3229, JA. 2001-I-464) y se reitera en "Monteserín" (Corte Sup., 16-10-2001, Fallos 324:3527), "Orlando" (Corte Sup., 4-4-2002, Fallos 325:519), "Neira" (Corte Sup., 21-8-2003, Fallos 326:2906), "Martín" (Corte Sup., 8-6-2004, Fallos 327:2291) y muchos casos más, entre ellos "Díaz, Brígida" (Fallos 326:970), "Sánchez, Norma" (Corte Sup., 8-6-2004). En todos ellos, la Corte remarca que el Estado Nacional no puede desentenderse de las obligaciones que derivan del cumplimiento de este derecho bajo pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas (provincias, municipios, obras sociales, empresas de medicina prepaga). Máxime cuando todas ellas participan de un mismo sistema sanitario, y dado que es el Estado Nacional el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales y los compromisos internacionales asumidos.- - - -----Las obligaciones de protección del derecho a la salud de las personas con discapacidad son impostergables y no admiten como razón justificatoria la escasez de recursos. En este sentido se señala: "...la obligación de los Estados parte de proteger a los miembros vulnerables de sus respectivas sociedades reviste una importancia más bien mayor que menor en momentos de grave escasez de recursos". Incluso, si se afecta el "contenido mínimo" del derecho a la salud de las personas con discapacidad, éste no puede ser ponderado o graduado frente a otros principios. Por ejemplo, no puede el Estado alegar el argumento de haber agotado el "máximo de los recursos disponibles del Estado" y, sin embargo, no estar en condiciones de cumplir con la obligación. La obligación sigue siendo impostergable e inderogable. Respecto de este punto, también se ha dicho en nuestra jurisprudencia que "lo fundamental es, en el régimen legal, que [el Estado…] debe asistirlo sin que pueda servir de excusa para incumplir con el mandato legal la pretendida alegación de falta presupuestaria" (Fallos 324: 3527, pto. 6 del dictamen del procurador general de la Nación).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Cabe reiterar que actualmente se encuentran vigentes dos Convenciones sobre Discapacidad: la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad, que se encuentra incorporado al derecho interno por la ley 25.280; y en el mes de mayo de 2008 la Convención Internacional sobre derecho de las Personas con Discapacidad, que se incorpora al derecho interno de nuestro país mediante la Ley N° 26.378.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En el fallo “FIGUEROA”, este Tribunal reiteró que la Provincia de Río Negro ha adherido a la normativa nacional-24.091- a través de la ley D Nº 3467, contando además con una ley provincial específica como lo es la Ley D Nº 2055, que instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos (art. 1º). - - - - - - - - - - - - - - - - -----La Ley D 2055 en su art. 4º establece que el Estado presta distintos servicios, siendo el del inciso a) de rehabilitación integral. A su turno los arts. 7 y siguientes profundizan el concepto de rehabilitación integral. Precisamente, el Capítulo I alude a la rehabilitación integral, cuyo art. 9º establece: La rehabilitación integral se concibe como resultado de una interacción de las variables médico-asistenciales, psicológico-sociales, educativas, recreativas, deportivas y laborables, desarrollada desde un principio, simultánea y continuamente. Y las siguientes normas así dicen: Artículo 10 - La rehabilitación médico-asistencial estará dirigida a dotar de las condiciones adecuadas para su recuperación a aquellas personas que presenten una disminución de su capacidad física, sensorial o psíquica, comenzando de forma inmediata a la detección y al diagnóstico de la discapacidad, debiendo continuarse hasta conseguir el máximo de funcionalidad posible, así como su mantenimiento. Artículo 11 - A efectos de lo previsto en el artículo anterior, toda persona que presente alguna discapacidad, calificada según lo dispuesto por la presente Ley tendrá derecho a beneficiarse con los servicios de rehabilitación médica necesarios para modificar su estado físico, psíquico o sensorial cuando éste constituya un obstáculo para su integración educativa, laboral y/o social, recreativa-deportiva. De manera que la rehabilitación integral trasunta la idea de cobertura total de los servicios médico asistenciales y psicológicos y sociales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Artículo 12 de la ley D 2055 dispone que los servicios de rehabilitación médico-asistencial se complementarán con medidas que faciliten el acceso a la adquisición, adaptación, conservación y renovación de aparatos de prótesis y órtesis, vehículos y otros elementos auxiliares adecuados al tipo y grado de discapacidad de que se trate; y el Artículo 13: El Estado contemplará la creación, dotación y puesta en funcionamiento de centros e instituciones de rehabilitación y recuperación, así como de equipos móviles interdisciplinarios, a efectos de atender adecuadamente a las personas con discapacidad en forma autónoma o subsidiaria tanto en zonas rurales como urbanas. Conforme al Artículo 14: El Estado estimulará la formación y perfeccionamiento de profesionales especializados y, particularmente, la investigación y producción de órtesis y prótesis. El Artículo 15 señala que - La rehabilitación psicológico-social estará encaminada a lograr de la persona con discapacidad la superación de su situación y el más pleno desarrollo de su personalidad, teniendo en cuenta sus características personales, sus motivaciones e intereses, así como los factores familiares y sociales que puedan condicionarlo y estará dirigida a potenciar al máximo el uso de sus capacidades residuales y el Artículo 16 que - El Estado fomentará el tratamiento y apoyo psicológico-social, simultáneamente al médico-asistencial, procurándolo desde la acreditación de la discapacidad o desde la fecha en que se inicie un proceso patológico que pueda desembocar en ella. La reglamentación preverá la forma en que el Estado facilitará el acceso de sus agentes a estos beneficios. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En el precedente SAVIOLI antes citado se advirtió que la rehabilitación es integral y se contempla expresamente en los términos expuestos hasta aquí. Si tomamos en cuenta la Ley D N°2055 y el Dec. Reglamentario 52/1987 vemos que la ley 24901 (arts.1 a 5) también estableció la obligación en cabeza de las obras sociales; y como ya hemos dicho, toda duda interpretativa ha sido despejada por la CSJN en el precedente “CEMIC”, que es aplicable a las empresas de medicina prepagas, por eso es inevitable su aplicación también a todas las obras sociales incluidas las estatales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En los fallos de este STJ aquí citados se consideró que correspondía mantener la decisión del Tribunal de amparo, con adecuación a los más recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como a la doctrina que sobre la materia se ha desarrollado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Corresponde reiterar una vez mas que las obligaciones de protección del derecho a la salud de las personas con discapacidad son impostergables y no admiten como razón justificatoria la escasez de recursos. - - - - - - - - - - - - --
-----Por todo ello, y teniendo a la vista los antecedentes enunciados, corresponde rechazar el recurso de apelación aquí intentado, con costas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - -- CONSIDERACIONES PRELIMINARES:- - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En sentencia Nº 119 del 26 de noviembre de 2.008, en las actuaciones caratuladas: "MATAR, SILVIA ELENA s/AMPARO s/APELACION”, en oportunidad de demandarse al I.PRO.S.S. la cobertura integral del cien por ciento de la prestación correspondiente a los fines de la asistencia y protección de un discapacitado, he expresado una vez más que es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. STJRNCO.: Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación"), dándose un encaminamiento lógico que es natural de cualquier organización que atiende a la administración de los intereses colectivos de sus afiliados, que se deben solidaridad entre sí.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----También expresé que no compartía lo sostenido por este Superior Tribunal de Justicia en la reciente Sentencia Nº 94 del día 24 de septiembre de 2.008 (en ausencia del suscripto por licencia por enfermedad de largo tratamiento), en los autos caratulados: "ARIAS, SILVIA ALEJANDRA s/AMPARO (I.PRO.S.S.) s/APELACION”, por cuanto a mi entender tal precedente desnaturalizaba el sentido y la finalidad perseguida en los precedentes dictados por este STJ hasta ese momento, reiterando la postura previa sostenida por este Cuerpo en cuanto al carácter público del I.PRO.S.S., que funciona con una ecuación financiera para sus prestaciones, propias de un sistema de aportes solidarios de sus afiliados, respecto de cuyo desenvolvimiento equilibrado le caben responsabilidades a las autoridades y funcionarios públicos que lo administran y deben ser oídos en tiempo oportuno; y conforme se expresara en el precedente “SALAZAR” (sentencia del 4 de mayo de 2005), cuando mediante la vía del amparo se pretenda acceder a determinadas prestaciones de excepción, y aunque pudieren ser absolutamente legítimas, están sujetas a una tramitación que asegure objetivamente la razonabilidad, procedencia y factibilidad dentro de ese equilibrado sistema de solidaridad para prestaciones médicas y farmaceúticas a sus afiliados aportantes. Ello no importa una mera intelección de los hechos y el arbitrario ejercicio de la voluntad del juzgador, sino entender y aplicar el derecho a una situación determinada, sin incurrir en "voluntarismo", como ya se advirtió en "PIZARRO" (Se. N° 21/02).- - - - - - - - - - - - - - -----En tal precedente, en definitiva, propuse al acuerdo hacer lugar parcialmente a la apelación, fijando excepcionalmente un plazo, en ese caso de sesenta -60- días desde la notificación del fallo, durante el cual se debía continuar por parte de la Obra Social con la prestación correspondiente a la cobertura requerida –asistencia mediante Maestra Integradora- plazo asimismo en el que la Obra Social debía encuadrar al menor discapacitado dentro de los alcances de la operatividad de los derechos de los arts. 36, 59 y cc. de la Constitución Provincial, las Leyes Nacional N° 24.901 y Provincial D N° 3467, dando participación o derivando en cuanto así corresponda a otros organismos del Estado vinculados a la casuística, sea Consejo Provincial del Discapacitado o el Consejo Provincial de Educación, para que se garanticen en plenitud y complementen tales derechos conforme las Leyes D N° 2055 -Régimen de promoción integral de las personas discapacitadas- y N° 3467 -adhesión a la Ley N° 24901, sistema de prestaciones básicas-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Sin perjuicio de ello, se tiene presente que posteriormente, y por mayoría de los jueces integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “SAVIOLI, MARIA MARCELA S/AMPARO S/APELACION" dejó sin efecto la sentencia dictada por este Superior Tribunal de Justicia en fecha del 10 de noviembre de 2005 (sentencia Nº 101, Prot.:Tomo III, Folios 1210/1216, N* 4) ordenando la devolución de las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dictara un nuevo fallo con arreglo a las consideraciones efectuadas por la CSJN, reconociendo la obligatoriedad de la cobertura de la discapacitada por la Obra Social que la contenía, para el caso la Caja Forense de Río Negro.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Se suma a ello que más recientemente, en las actuaciones "RIVERO GLADYS ELIZABETH s/AMPARO s/APELACIÓN" la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sentencia del 9 de junio de 2009, también por mayoría revocó la sentencia del 29 de junio del 2.006 de este STJ, donde se había fijado un similar plazo de sesenta -60- días durante el cual se debía continuar por parte de la Obra Social con las prestaciones al discapacitado.- - - - - -----En ambas oportunidades la CSJN tuvo en consideración lo dictaminado por la Procuración Fiscal ante la Excma. Corte, en el sentido de que no cabe relegar la problemática de la discapacidad a través de reenvíos administrativos, sino que por el contrario, se debe establecer una inmediata protección de los derechos fundamentales que en estos casos se encuentran en juego, con una cobertura eficaz, buscando soluciones que se avengan a la índole de este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por las vías más expeditivas y evitar que la utilización de otros carriles pueda conducir a la frustración de los derechos fundamentales, cuya suspensión -a las resultas de nuevos trámites- resulta inadmisible (v. Fallos: 324:122 y sus citas; 327:2127). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Se tiene presente tales precedentes, sin dejar de advertir la complejidad de la cuestión, que con la excepcionalidad compromete la ya referida ecuación financiera de un sistema de solidaridad. Repárese que este último debe observar un equilibrio, que preserve los aspectos patrimoniales y financieros que permiten la atención que le deben a todos sus afiliados aportantes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Sin perjuicio de ello, y en atención a las particularidades de la presente causa, sumado a la necesidad de observar el criterio rector jurisprudencial y moral expresado por la CSJN, en orden a la economía procesal, adhiero al voto que antecede, en el sentido de que corresponde rechazar el recurso de apelación aquí intentado, con costas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación intentando por la apoderada de "Del Sol S.A." a fs. 23/24 y fundado a fs. 34/47, y en consecuencia confirmar la sentencia venida en recurso (fs. 18/19), dictada por el Juzgado de Familia nro. 9 con asiento en la ciudad de San Carlos de Bariloche, ordenando al Sanatorio del Sol y/u Obra Social "SOL SALUD" la cobertura integral de aplicación de toxina botulínica, infiltración con botox, prótesis y sesiones de físiatría requeridas para el tratamiento del menor discapacitado Santiago Smrcek. Con costas.- - - - - - - - - - - - Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- --
Constancia: Que no suscribe la presente el señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas por encontrarse en uso de licencia (art.39 "in fine" L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Fdo.:LUIS LUTZ JUEZ LBERTO I.BALLADINI JUEZ ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro