Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23672/09
Fecha: 2009-09-21
Carátula: MENA, MIGUEL MARIO Y SARACH, ALICIA SUSANA S/ MANDAMUS
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 21 de septiembre de 2.009.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: “MENA, MIGUEL MARIO Y SARACH, ALICIA SUSANA S/MANDAMUS” (Expte. Nº 23672/09-STJ-), puestas a despacho para resolver, se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado:- - - - - - - CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor ALBERTO I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - -
-----A fs. 23/30, los amparistas, Miguel Mario Mena y Alicia Susana Sarach, con el patrocinio letrado del Dr. Nicolás Damian Scagliotti, interponen mandamiento de ejecución contra la Municipalidad de Cervantes, persiguiendo una orden judicial que ordene el acatamiento de la Ordenanza Municipal Nº 08/92, sancionada por el Concejo Deliberante de la misma ciudad, que dispone la intimación a la empresa Zetone Sabbag S.A. para que restituya al Municipio, el predio correspondiente a la calle ciega que corre de norte a sur entre las chacras 302 y 303 de esa ciudad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Los accionantes, por Disposición 340/08 de la Dirección General de Tierras y Colonias poseen “permiso precario de ocupación” de la Isla Nº 46 y en tal carácter, alegan que dicha calle resulta ser la vía por la cual se puede acceder y realizar el tendido de electricidad. Calle o camino rural que por Ordenanza Nº 036/90 perdiera la naturaleza de tal toda vez que el Concejo Deliberante facultó al Intendente para que autorice a la Firma Zetone y Sabbag para realizar obras de riego. - - - - - - - ----Señalan que el Municipio le exigió a la empresa la restitución del espacio público que comprendía dicha calle –donde además se habían realizado plantaciones, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales. Por último alegan que se comunicaron con la mencionada empresa a fin de que libere el espacio público, sin resultado alguno. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 42/48, contesta el Municipio de Cervantes el informe requerido, acompañando copia de la Ordenanza 02/09 de fecha 11 de marzo de 2009, por la cual se deja sin efecto de manera expresa la Ordenanza 08/92 manteniendo el estado de cerramiento de la calle pública entre las Chacras 303 y 302. - - - - - - - - - - --
-----La Sra. Procuradora General, a fs. 50/52, considera que previo a resolver se debe correr nuevo traslado a la amparista a fin de otorgarle la ocasión de reconducir el objeto de su pretensión. Ello así, porque resulta llamativo que quien posee un interés particular en la apertura de dicha calle ignore la existencia de la nueva ordenanza. - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 53, por Presidencia se dispone correr traslado al amparista. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 55/60 de autos, el amparista manifiesta que la Ordenanza 02/09 no ha sido publicada en el Boletín Oficial (conforme la respuesta de la Delegación de General Roca del B.O. de la Provincia) y atento a que la norma no prevé fecha, se desconoce su entrada en vigencia. No obstante, considera que con el contenido de la Ordenanza 02/09 la demandada no puede sostener que ha sido respondida la acción incoada, cuando surge del mismo texto que el destinatario de la ordenanza es la empresa EDERSA.--
-----Señala que la norma mencionada otorga un espacio de 12.000 metros cuadrados de dominio público, en carácter de tenedor a una empresa proveniente de Buenos Aires -Zetone y Sabbag S.A.- vulnerando derechos constitucionales de vecinos de la propia ciudad, tales como el derecho de transitar, acceder libremente a las costas de ríos, priorizando la propiedad privada y la rentabilidad de una sociedad anónima. - - - - - - - - - - - - - - -----Agrega, que la Ordenanza 02/09 solo resuelve un planteo administrativo de la Empresa Edersa, y debe atacarse dicha decisión por ser nula, atento la falta de razonabilidad y fundamentos, y sin vigencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 61 se corre nueva vista de las presentes actuaciones a efectos de que la Procuración General se expida sobre la cuestión suscitada en autos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------La Sra. Procuradora General, a fs. 62/66, considera que la evidente complejidad de las distintas situaciones sostenidas por las partes, amerita su análisis por otra vía idónea indicada para ello, donde pueda hacerse valer la prueba y debate. Destaca que deberá tenerse en consideración la diversidad de intereses involucrados, puesto que la tenencia precaria de la isla Nº 46 es otorgada por un organismo provincial, esto es, la Dirección General de Tierras y Colonias dependiente del Ministerio de Producción y la autorización de ocupar la calle objeto del presente fue una decisión de la Intendencia de Cervantes.- - - - -----Advierte, prima facie, una irregularidad en cuanto a la vigencia de normas de dicho Municipio -pues así como el actor sostiene que la Ordenanza 02/09 no es oponible erga omnes debido a su falta de publicación - a su turno el Municipio manifestó que la Ordenanza 08/92 (que deja sin efecto el permiso otorgado a la firma Zetone y Sabbag S.A.) fue dictada en su momento también de manera irregular sin que se haya notificado de la misma a la empresa. Agrega, que debe tenerse presente que, a pedido del amparista, la Dirección del Boletín Oficial informa a fs. 57 que "dado que en el art. nº 2 de la ordenanza nº 002-09 de la Municipalidad de Cervantes, no ordena que la misma deba publicarse en el Boletín Oficial de la Provincia de Río Negro, por tal motivo no se ha procedido a la publicación de la misma". -----Por otro lado, la Sra. Procuradora General, señala la participación necesaria en el proceso que debería tener dicha empresa quien hoy se encuentra ocupando el camino en cuestión y quien -según el escrito de la demandada- "se opone" al tránsito por ese camino. Todo ello se suma a los dichos de la amparista en cuanto a las dificultades que se plantearían de utilizar otro camino que no sea el que pretende en confrontación con las aseveraciones por parte del Municipio de que existen caminos alternativos idóneos, cuestiones todas que ameritan su probanza, debate y la debida bilateralidad que garantice ampliamente los derechos de ambas partes. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En este sentido, agrega que tampoco se advierte que el actor haya planteado o puesto en conocimiento del organismo provincial que otorgara el permiso precario de ocupación, de las dificultades con las que se encontró al momento de empezar a desarrollar su proyecto de trabajo en dichas tierras y de la imposibilidad de que -en dichas condiciones- pueda cumplir con los plazos exigidos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Concluye que se debe rechazar el mandamiento de ejecución interpuesto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Pasando a considerar la acción impetrada, del objeto de la misma surge que en definitiva el caso se encuadra en un mandamiento de ejecución del art. 44 de la Constitución Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La pretensión de los accionantes no puede ser tratada por la vía excepcional de esta garantía procesal específica constitucional, existiendo ámbitos propios de resolución para la cuestión sometida a decisión tanto en la vía administrativa como en la judicial, que garanticen la debida prueba y debate. - - - -
----La cuestión podría implicar el establecimiento de una servidumbre de paso sobre la tierras autorizadas a ocupar por la empresa, cuestión que debe ser decidida por la administración otorgante, lo cual escapa al acotado margen del amparo/mandamus.-
-----El amparo, en cualquiera de sus formas (arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial) es una acción en la que el amparista debe acreditar para lograr la procedencia del mismo: existencia de un deber concreto de un funcionario público, negativa a su cumplimiento por parte del funcionario responsable, afectación por tal negativa a derechos de los recurrentes, a más de que deben especificarse los requisitos de urgencia, peligro inminente, perjuicio real (acreditado) y efectivamente sufrido. Nada de lo cual surge fehacientemente de autos.- - - - - - - - - -----Es jurisprudencia reiterada y pacífica que los mandamientos sólo son admisibles cuando se demuestra palmariamente la inexistencia de otra vía apta para discutir y resolver el conflicto suscitado, no siendo suficiente para ello la sola intimación realizada por carta documento. Al respecto, este Alto Tribunal ha dicho: " la existencia de remedios procesales comunes para sustanciar la pretensión sin que hayan sido agotados a la época de la deducción del amparo, tornan improcedentes la elección de esta excepcional vía (cf. STJRNCO in re "COMBRET" Se. 108/00 del 27-11-00) y que la exigencia de ausencia de medios o remedios adecuados requerida para la procedencia de las garantías procesales específicas plasmadas en la Constitución de la Provincia (arts. 43, 44 y 45) no resulta en modo alguno configurada en autos cuando se evidencia que dentro de la propia esfera administrativa y a través de los mecanismos reglados se encuentran pautas concretas de solución para la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal" (cf. "T., G. E. s/AMPARO s/COMPETENCIA", Se. 68/07). - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En el precedente "Linares Chirinos, A. E. Y OTROS S/ MANDAMUS" (sentencia de fecha 12.05.09 - STJ-) este cuerpo sostuvo que la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. STJRNCO in re "ABECASIS" Se. 150/01 del 28-11-01), cuestiones que de modo alguno quedan acabadamente acreditadas en estas actuaciones (ver asimismo SE. 43/06 "H., D. s/ AMPARO s/ APELACIÓN" de fecha 05-04-06).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El amparo no está previsto para dotar de agilidad a acciones procesales cuya prueba y debate exigen otro tipo de análisis, dado que es un procedimiento de excepción que no está destinado a reemplazar los medios normalmente instruidos para la solución de controversias (cf. STJRNCO in re "CELESTE" Se. 601/02 del 11-09-02; CSJN., A - 456 XXI, Asociación Trabajadores del Estado y otro c/Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional - s/Amparo, 17-12-87, T. 310, p. 2740, cita de la Se. 92/06, "S., V. B. s/ AMPARO s/ APELACION", Expte. N* 21379/06." - - - - - - - - - - --
-----En autos, no se acredita el agotamiento de la vía administrativa o la inexistencia de otras vías, lo cual constituye un valladar para la procedencia de esta excepcional garantía procesal específica (STJRNCO: "Padres y madres alumnos CEM 123 c/ Consejo Provincial de Educación s/ Mandamus s/ Competencia", Se. 20/08). MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Luis Lutz dijo:- - - - - - - - - - - - - - -----Adhiero al voto del señor Juez preopinante.ASI VOTO.- - - --
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el mandamiento de ejecución interpuesto por los Sres. Miguel Mena y Alicia Sarach a fs. 23/30, por los fundamentos expuestos en los considerandos. - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- - --
Constancia: Que no suscribe la presente el señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas por encontrarse en uso de licencia (art.39 "in fine" L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Fdo.:LUIS LUTZ JUEZ LBERTO I.BALLADINI JUEZ ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro