Proveído
Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria N°3
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 0893/2007
Fecha: 2009-09-16
Carátula: ABEIRO PAULINO CARLOS DANTE Y OTROS C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. S/ ORDINARIO
Descripción: SENTENCIA - INTRODUCCION
Viedma, de septiembre de 2009.-
VISTOS: los presentes autos caratulados "ABEIRO PAULINO CARLOS DANTE Y OTROS C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. S/ ORDINARIO", Expte N° 0893/2007, traídos a despacho a los fines de resolver y de los que
RESULTA:
---.I. Que a fs. 182/189 se presentan los sres. Paulino Carlos Dante Abeiro, Mónica Mercedes Muñoz y Edgardo Enrique Kucich, por medio de apoderadas, y promueven demanda contra el Banco Hipotecario S.A. tendiente a la revisión del contrato de mutuo que suscribieran con el Banco Hipotecario Nacional. Peticionan la reconsideración de los saldos de los créditos cuyo acreedor es el demandado, los que eran destinados exclusivamente a la adquisición de la vivienda propia, única y de ocupación permanente, solicitando en consecuencia que se fije el valor de lo adeudado sobre la base de lo efectivamente prestado y abonado a la fecha, en razón de la evidente sobrevaluación de la deuda hipotecaria. Entienden que han abonado con creces el monto oportunamente otorgado por el Banco, ya que, según lo expresado en el escrito de demanda, existiría un saldo a su favor, por lo que requieren se ordene al Banco demandado que les devuelva las sumas abonadas en exceso. El sr. Abeiro por su parte señala que suscribió el respectivo préstamo con el Banco Hipotecario Nacional en el marco de la operatoria n° HNO701-40-000037, por un monto total de australes 2.282.047, con un interés del 3,12 % anual sobre el saldo de deuda actualizado mensualmente conforme índice del Salario Total Medio publicado por el Banco Central de la República Argentina y la devolución en 300 meses de plazo. Por su parte la sra. Muñoz manifiesta que suscribió el respectivo préstamo con el Banco Hipotecario Nacional en el marco de la operatoria n° HNO711-40-00027 por un monto total de $ 33.556,72, con un interés del 5,6 % anual sobre el saldo de deuda actualizado mensualmente conforme índice del Salario Total Medio publicado por el Banco Central de la República Argentina y la devolución en 240 meses de plazo, habiendo formalizado el crédito mediante escritura pública n° 56 en fecha julio de 1995 por la suma de $ 27.066,28, con un interés del 5 % anual y la restitución en 285 meses. Asimismo, el sr. Kucich expresa que suscribió el respectivo préstamo con el Banco Hipotecario Nacional en el marco de la operatoria n° HNO711-40-00072, por un monto total de $ 34.037,67, con un interés del 5,6 % anual sobre el saldo de deuda actualizado mensualmente conforme índice del Salario Total Medio publicado por el Banco Central de la República Argentina y la devolución en 240 meses de plazo, habiendo formalizado el crédito mediante escritura pública n° 56 en fecha mayo de 1995, por la suma de $ 26.866,61, con un interés del 5 % anual y la restitución en 272 meses. A continuación, agregan que durante todos estos años y con justificación en las cláusulas contractuales y en las normativas dictadas por el banco o a instancias de éste han sufrido el abuso del demandado, el cual unilateralmente y a su exclusivo arbitrio ha modificado en su favor el régimen de los pagos originarios, alterando la tasa de interés y el plazo de devolución. Refieren luego la evolución histórica del préstamo, concluyendo que han pagado en exceso y solicitan la devolución de dicho monto. Refieren las distintas leyes que fueron aplicadas por el Banco Hipotecario Nacional y por el Banco Hipotecario S.A. y exponen los fundamentos jurídicos del reclamo, entre los que destacan las consideraciones dirigidas a la revisión del contrato, las causales que habilitan la revisión contractual, entre ellas la desindexación del monto prestado por aplicación de la ley 24.283, la excesiva onerosidad sobreviniente para el mutuario, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la lesión subjetiva, el principio de especialidad en relación al crédito hipotecario, la capitalización de intereses realizada en forma unilateral y los principios protectorios de la situación del consumidor y deudor sobreendeudado. Ofrecen prueba, fundan en derecho y piden se haga lugar a la demanda con costas.-
---.II. Que a fs. 262/266 se presenta el Banco Hipotecario S.A. por medio de apoderado, contesta el traslado conferido y opone excepción de prescripción. Niega los hechos invocados en la demanda conforme el detalle que efectúa y desconoce, en general, toda la documentación acompañada por la parte actora que no sea materia de un reconocimiento expreso. Seguidamente da su versión de lo acontecido y afirma que las normas aplicables al mutuo hipotecario, según el momento concreto a que se refieren son: a) la ley 22.232, carta orgánica del Banco Hipotecario Nacional, hasta el dictado de la ley 24.143 de saneamiento del Banco Hipotecario Nacional; b) la ley 24.143 desde su vigencia en mayo de 1993 hasta el dictado de la ley 24.855, de privatización del Banco, promulgada el 25/7/97; c) la ley 24.855 a partir de ese momento y además diversas resoluciones entre las que destaca las n° 252/93, 375/93 y 504/97. Se refiere luego en especial a las etapas del préstamo, desarrollando su modo de cálculo y los fundamentos legales de cada una de ellas. Hace comentarios acerca de las facultades del B.H.S.A. para dictar normas reglamentarias; señala la inaplicabilidad de la ley 24.283, de desindexación, rechaza el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la actora, tanto de las leyes 24.855, 24.143, cuanto de las resoluciones que de ellas derivan, por las razones que expone. Dice, después, que es inaplicable la ley de defensa del consumidor n° 24.240 por cuanto entiende que fue promulgada en el año 1993, es decir mucho tiempo después de la celebración del mutuo hipotecario, razón por la que resultaría contrario a derecho pretender tal retroactividad de la legislación cuando jamás pudo haber sido tenida en cuenta por las partes al contratar. Ofrece prueba, funda en derecho y pide el rechazo de la demanda con costas.-
---.III.- Que previo traslado de la excepción interpuesta, a fs. 268 contesta la parte actora y mediante resolución de fs. 271 se difiere su tratamiento para el momento de resolver en definitiva.-
---.IV.- Que a fs. 274 se dispuso la apertura de la causa a prueba, señalándose la audiencia prevista en el art. 361 del C.Pr., llevada a cabo en los términos del acta de fs. 284. Posteriormente a fs. 369 certificó la Actuaria sobre el resultado del período probatorio, poniéndose a continuación los autos para alegar de conformidad con lo dispuesto en el art. 482 del C.Pr. A continuación, a fs. 372/374 alegó la parte actora y a fs. 375/377 alegó la parte demandada. Finalmente, a fs. 378 se llamó autos para sentencia, providencia que a la fecha se encuentra firme.-
CONSIDERANDO:
1º) Que de acuerdo al modo en que la presente litis quedara trabada merced a los escritos introductorios del proceso, la cuestión a decidir consiste en determinar la procedencia de la revisión del contrato de mutuo que une a las partes y de acuerdo a su resultado, establecer la existencia de saldo a favor de una u otra de ellas, debiendo destacarse que la accionada ha opuesto la prescripción de la acción, cuyo tratamiento fue diferido para esta ocasión (fs. 271).-
2º) Que entonces, en primer lugar se debe analizar el planteo de prescripción antes referido. Así se debe destacar que la demandada ha sostenido que el pedido de nulidad del contrato o de las cláusulas se encuentra alcanzado por la prescripción dispuesta en el art. 4023 del C.C. (10 años), toda vez que el crédito fue otorgado en diciembre de 1990 (fs. 262), en tanto que la parte actora se ha opuesto a ello por considerar que dicho planteo no puede prosperar toda vez que la nulidad planteada es absoluta y por lo tanto imprescriptible (fs. 268) y además porque el contrato se encuentra en vías de cumplimiento.-
De este manera se debe comenzar por indicar que en casos como el presente y por tratarse de un contrato de larga duración y de ejecución continuada, debe tenerse en cuenta que este tipo de contrato tiene una adaptación a las reglas generales de los contratos caracterizadas por el consentimiento progresivo formado a través de contactos sociales, tratativas, ofertas, consentimiento y reformulación material a lo largo de la relación, todo ello en una secuencia que resulta de difícil separación. Por otra parte existe una reciprocidad dinámica en la cual se requiere comparar las ganancias iniciales, las intermedias y las finales a través de la curva de utilidad que las partes tuvieron presente al momento de contratar y cláusulas procedimentales pactadas que las unen y se especifican a lo largo del proceso de cumplimiento del contrato (un hacer determinable).-
De esta forma, toda vez que en este tipo de contratos el tiempo es esencial para que produzca los efectos previstos por las partes y que la cláusula que se reputa abusiva puede generar una excesiva onerosidad sobreviniente por su aplicación en el transcurso de su cumplimiento, se puede entender que mientras el contrato se encuentre en curso de ejecución no se puede oponer la prescripción de la acción.-
Ello es así, además, porque se debe recordar que la facultad de las partes de acordar una tasa de interés está sometida al control judicial, con base en diversas cláusulas generales del Código Civil, tales como el orden público y las buenas costumbres (art. 21), el negocio usurario ilícito (art. 953), la lesión (art. 954), la buena fe (art. 1198) y el abuso del derecho (art. 1071), entre otras, todo lo cual debe conjugarse, en el caso, con el art. 37 de la Ley 24.240 (defensa al consumidor) y así debe entenderse que el pacto sobre intereses excesivos o, dicho de otro modo, las cláusulas abusivas, resultan revisables mientras dure su ejecución.-
Sentado ello y a mayor abundamiento, se debe destacar que en los contratos como el presente existe una protección legal del deudor, ya que en materia de interpretación se ha señalado que en caso de duda debe interpretarse en favor del deudor cuando el mutuo es oneroso (Conf. Borda, "Tratado... contratos", 7º ed. act, ed. Abeledo Perrot. 1997. pág. 587, en Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los contratos". Ed. Rubinzal Culzoni. 2000. T. III, pág. 381).-
En virtud de lo expuesto precedentemente y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 845 y 218 inc. 7º del Código de Comercio y en los arts. 1198 y 3980 del Código Civil, se debe desestimar el planteo de prescripción opuesto por el demandado al responder la acción, con costas.-
3°) Que sentado lo expuesto, debe continuar el estudio con el análisis de la relación contractual que unía a las partes, para poder luego determinar la posibilidad de su revisión y sus eventuales consecuencias. Así ambos han coincidido en que los elementos centrales de dicha relación y en definitiva aquellos que deben evaluarse son: respecto al sr. Abeiro el acuerdo de la gerencia del Banco Hipotecario Nacional (B.H.N.) N° 68 del 23/10/90 y la escritura de hipoteca en primer grado n° 24 del 20/05/1996; con relación a la sra. Muñoz el acuerdo de la gerencia del Banco Hipotecario Nacional (B.H.N.) del 06/92 y la escritura de hipoteca en primer grado n° 56 del 14/07/1995, y respecto al sr. Kucich el acuerdo de la gerencia del Banco Hipotecario Nacional (B.H.N.) del 22/06/92 y la escritura de hipoteca en primer grado n° 56 del 09/05/1995. A su turno, ambos contendientes han invocado -en su favor- distintas pautas de interpretación contractual así como de la buena fe imperante en la materia.-
En virtud de ello hay que adentrarse, someramente, en el alcance de las normas contenidas en el art. 1198 del C.C. y su interpretación con relación a los contratos. Así se ha dicho que: "Desde el momento en que se inician las negociaciones previas al contrato, quienes intervienen en ellas quedan sometidos a la regla de la buena fe en la celebración, a la cual se refiere el artículo." y que "El objeto de la hermenéutica jurídica consiste en desentrañar el sentido de una exteriorización que debe reflejar una voluntad, fijando su alcance preciso" (Código Civil y leyes complementarias, Belluscio - Zannoni, Ed. Astrea, Bs.As., 1984, T° 5, pag. 897).-
También deben hacerse algunas referencias sobre el alcance del art. 1071 del C.C., sobre cuya aplicación y extensión existen distintos criterios que caracterizan el abuso del derecho. Así cabe señalar que "dos intereses estan en juego: el del sujeto del derecho y el de la víctima del ejercicio. Es socialmente útil y necesario que ambos sean protegidos; pero es socialmente imposible que a los dos se los mantenga intactos. Comienza entonces la necesidad de equilibrarlos. Si en un momento dado la lesión del interés del perjudicado parece más grave, desde el punto de vista social, que el interés del sujeto, hay ruptura del equilibrio que merece la intervención de la justicia en favor del interés amenazado" (Código Civil y Leyes Complementarias, Belluscio-Zannoni, Ed. Astrea, Bs. As., 1984, Tomo 5, pág. 57).-
En cuanto a la buena fe, la norma coincide con la pauta interpretativa prevista en el art. 1198 C.C. Dice Spota que para decidir cuándo existe violación a la buena fe, el juez debe preguntarse cuál es la conducta media socialmente obligatoria que, de acuerdo con las circunstancias, debe observar el contratante. "La buena fe es un standard jurídico. Constituye un medio maravilloso de renovación y perfeccionamiento de la legalidad". Las buenas costumbres son -según Lehmann- la moral dominante, cuyas exigencias deben deducirse de la forma de pensar del hombre medio decoroso. Una larga carrera tiene el término buenas costumbres, utilizado en el art. 953 del Cód. Civil. En consecuencia, su interpretación puede girar sobre las mismas pautas (Código Civil y Leyes Complementarias, Belluscio-Zannoni, Ed. Astrea, Bs. As., 1984, Tomo 5, pág. 59).-
Por último, la doctrina refiriéndose a la emergencia económica y su adecuación legal, en temas asimilables a los que aquí se debaten, ha dicho que "Se celebraron con los bancos legítimamente contratos de carácter privado, cuyas condiciones el Poder Ejecutivo Nacional pretende alterar, alegando facultades suficientes concedidas por el decreto 1570; la ley 25561; los decretos 214 y 320 (LA 2002-A, fasc. 6, p. 17) y resoluciones del BCRA. La responsabilidad legal de los bancos de interpretar el ordenamiento legal vigente en su integridad, a efectos de determinar la razonabilidad y eventual aplicabilidad de esas alteraciones contractuales, es indelegable e insustituible. La interpretación del ordenamiento legal dictado no se puede realizar de modo que se anulen las disposiciones preexistentes y libremente pactadas. Es deber y responsabilidad personal especialmente de los del banco extranjero hacer cumplir las obligaciones legales existentes al momento del negocio en forma íntegra (arts. 740 y 742 CCiv. y de buena fe, art. 1198 CCiv.), interpretando para ello el sistema legal de modo de evitar abusividad (art. 1071 CCiv.)" (Carlos A. Ghersi, "Leyes y decretos de emergencia (Decreto 1570/2001 - Ley 25561 - Decretos 214 y 320 - Resoluciones BCRA - Decreto 410) Contexto y aplicación), Jurisprudencia Argentina, Año 2002, Tomo II, pág. 947).-
4°) Que con tales parámetros presentes se puede comenzar a repasar la prueba obrante en autos, en cuanto resulte útil para la dilucidación de la causa y de esta manera señalar respecto al sr. Abeiro, que mediante el acuerdo de la gerencia del Banco Hipotecario Nacional (B.H.N.) N° 68 del 23/10/90 el banco concedió un préstamo al sr. Paulino Carlos Dante Abeiro y sra. Silvia Lucía Schenfelt, por la suma de australes 2.282.047 actualizado por el índice del salario total medio (STM) y por un plazo de reembolso de 300 meses y de la escritura n° 24 del 20/05/1996 se instrumentó un préstamo con garantía hipotecaria por parte del Banco Hipotecario Nacional a favor del sr. Paulino Carlos Dante Abeiro y sra. Silvia Lucía Schenfelt, mediante el cual el banco les acordó la suma de $ 22.497,59 como aporte destinado exclusivamente a la adquisición de la vivienda propia, única y de ocupación permanente del inmueble que se afectó en garantía del préstamo; se estableció que el capital prestado sería reembolsado en el término de 484 meses, con un interés del 3,36 % anual, y que el Banco cuando las condiciones económicas de los préstamos se vieran alteradas, podría modificar la tasa de interés para preservar el valor de sus créditos, capitalizándolos total o parcialmente; con relación a la sra. Muñoz que mediante el boleto de compraventa y convenio de financiación de la gerencia del Banco Hipotecario Nacional (B.H.N.) del mes de junio/92 el banco concedió un préstamo a la sra. Mónica Mercedes Muñoz, por la suma de $ 33.556,72, con un plazo de reembolso de 240 meses y con un interés del 5,6 % anual y de la escritura n° 56 del 14/07/1995 se instrumentó un préstamo con garantía hipotecaria por parte del Banco Hipotecario Nacional a favor de la sra. Mónica Mercedes Muñoz, mediante el cual el banco le acordó la suma de $ 27.066,28 como aporte destinado exclusivamente a la adquisición de la vivienda propia, única y de ocupación permanente del inmueble que se afectó en garantía del préstamo; se estableció que el capital prestado sería reembolsado en el término de 285 meses, con un interés del 5 % anual, y que el Banco cuando las condiciones económicas de los préstamos se vieran alteradas, podría modificar la tasa de interés para preservar el valor de sus créditos, capitalizándolos total o parcialmente; y respecto al sr. Kucich que mediante el boleto de compraventa y convenio de financiación de la gerencia del Banco Hipotecario Nacional (B.H.N.) del 22/06/92 el banco concedió un préstamo al sr. Edgardo Enrique Kucich, por la suma de $ 34.037,67, con un plazo de reembolso de 240 meses y con un interés del 5,6 % anual y de la escritura n° 56 del 09/05/1995 se instrumentó un préstamo con garantía hipotecaria por parte del Banco Hipotecario Nacional a favor del sr. Edgardo Enrique Kucich, mediante el cual el banco le acordó la suma de $ 26.866,61 como aporte destinado exclusivamente a la adquisición de la vivienda propia, única y de ocupación permanente del inmueble que se afectó en garantía del préstamo; se estableció que el capital prestado sería reembolsado en el término de 272 meses, con un interés del 5 % anual, y que el Banco cuando las condiciones económicas de los préstamos se vieran alteradas, podría modificar la tasa de interés para preservar el valor de sus créditos, capitalizándolos total o parcialmente.-
Por otra parte, se debe tener en cuenta la pericia contable realizada en las actuaciones, la cual se encuentra agregada a fs. 338/347 en la que, contestando los puntos requeridos, el perito determinó en base al detalle que efectuó en los anexos presentados que existe un saldo a favor de los actores.-
5°) Que en base a todo ello, se puede entender que la intención de las partes al contratar es la plasmada en el Acuerdo y boleto de compraventa, respectivamente, y en las escrituras mencionadas precedentementes, donde las condiciones del mutuo básicamente eran la devolución del dinero en una cierta cantidad de cuotas, con un sistema de actualización monetaria determinado, y además, la posibilidad del Banco que cuando las condiciones económicas de los préstamos se vieran alteradas, podría modificar la tasa de interés para preservar el valor de sus créditos, capitalizándolos total o parcialmente.-
Para entender ello, en primer lugar debe destacarse que el sistema de actualización fue pactado en forma fija, agregándose como facultad para el banco la posibilidad de modificarlo con la condición de mantener los niveles del mercado, lo cual, dadas las características del préstamo, debe ser entendido de manera subsidiaria y por cierto razonable. Luego, en cuanto a los resultados de la utilización de la mencionada facultad, hay que remitirse a la pericia contable, cuyas conclusiones centrales fueran expresadas anteriormente, y de las que puede extraerse por un lado que el plazo de cancelación del mutuo varía sensiblemente según se aplique o no dicha facultad, destacándose que según el perito, habría un saldo a favor de los actores, en tanto que para el banco habría un saldo pendiente de cancelación, y por otro lado también puede considerarse que el propio banco hizo una efectivización gradual de dicha cláusula y ello debido al fuerte impacto que representaba en la cuota la aplicación directa de la nueva tasa (9 %), lo que evidencia la importante entidad de los efectos ocasionados por el ejercicio de esa prerrogativa introducida a la relación contractual, que sólo debía ser subsidiaria y complementaria.-
Por tales razones se estima que la entidad bancaria aprovechando su preeminencia y su situación de mayor poder en la relación contractual, utilizó abusivamente una facultad subsidiaria prevista en las condiciones de financiamiento del préstamo otorgado, en perjuicio de los tomadores. Para visualizar ello con mayor claridad, puede mencionarse, por un lado la evidente situación de desequilibrio de las partes -particulares frente a una institución bancaria-, que por cierto no merece mayores comentarios, y por otro la circunstancia de que el posible fundamento utilizado por el Banco para justificar el empleo de la cláusula que le permitía modificar la tasa de interés -cual es el de mantener los valores de mercado-, se ve completamente desvirtuado cuando, posteriormente, el propio banco efectúa reducciones del préstamo por medio de una quita de capital, o sea ha ido aumentando -variando- sucesivas veces, la tasa de interes, "con el fin de preservar el valor de su cartera", para luego generar quitas al capital, por lo que cabe preguntarse cómo se compadece la necesidad de aumentar el interés -aumentando la deuda- para luego disminuir el capital -mediante quitas-, con mayor razón en épocas de gran estabilidad económica (vgr. años 93/97), demostrándose así una conducta errática, antojadiza y prácticamente arbitraria, que le ha quitado sustento a la posiblidad de usar de modo razonable una prerrogativa que el mismo banco había introducido en el contrato original; pudiendo mencionarse además aquí que es lógico interpretar que en aquél momento la situación negociadora de la parte actora era por demás desventajosa, siendo entonces razonable entender que no tenía mayores opciones a su alcance y que por ende pudo así aceptar una cláusula cuya utilización resultó posteriormente abusiva, que ahora resulta cuestionada y que en aras de equilibrar la relación contractual de ambas partes debe ser anulada y no tenida en cuenta para interpretar el resto de las obligaciones de ambos contratantes.-
Asimismo la doctrina de los actos propios, que podría sustentarse sobre la aceptación de la parte accionante de la aplicación de dicha cláusula y sus consecuencias, no resulta plenamente aplicable en el caso por las razones expuestas, o sea por la situación de evidente desventaja, de inferioridad contractual, en que se encontraban los tomadores del crédito, por lo cual, si de equilibrar el contrato se trata, mal puede interpretarse este accionar, en su contra; máxime cuando, su conducta resulta plausible y es coherente sostener que no tuvo mayores opciones al principio de la relación contractual, para aceptar la introducción de la cláusula en el contrato, como posteriormente -en el desarrollo del contrato- para soportar los efectos de la mencionada cláusula, entendiendo por tanto que es viable que recién ahora, al entender que había finalizado con sus obligaciones, cuestione la validez de esa cláusula y accione en consecuencia, en defensa de lo que entendió era su derecho y solicite la revisión del contrato que se analiza.-
A mayor abundamiento, se puede agregar que de conformidad con las previsiones contenidas en los arts. 1197, 1198 y 1199 del C.C., conjugadas con la pauta rectora en materia de irretroactividad establecida en el art. 3° del C.C., cabe entender que las disposiciones contenidas en las leyes n° 24.143 y 24.855 y en el Decreto n° 959/91, no pueden modificar los aspectos centrales del acuerdo de voluntades al que anteriormente arribaran las partes y por ende se debe concluir que las leyes citadas le son inoponibles a los firmantes del contrato, respecto de quienes rige, además y en lo pertinente, la regla "res inter alios acta" (conf. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. III, Depalma, pág. 323). Tanto es así que el propio demandado ha sostenido el argumento de la inaplicabilidad de las leyes dictadas con posterioridad al contrato, al referirse a la posible aplicación de la ley de defensa del consumidor n° 24.240 invocada por la parte actora.-
Por lo cual y por las razones expresadas se debe concluir que las leyes n° 24.143 y 24.855 y el Decreto n° 959/91 mencionados, dictados con posterioridad a la celebración del contrato, de por sí, son inaplicables al presente caso y además permiten visualizar con mayor claridad el ejercicio abusivo que de tal situación ha ido llevando a cabo el banco, de las distintas maneras señaladas.-
Por último, en apoyo de lo expuesto y en el mismo sentido, se puede señalar que entre las distintas modalidades del contrato, tanto en los Acuerdos y boleto de compraventa, respectivamente, como posteriormente en las escrituras mencionadas precedentemente, ya existe un sistema de actualización, a fin de preservar el monto del capital dado en préstamo y que consiste en la actualización del saldo de capital conforme la comparación de la variación de los distintos índices que allí se consignan y a lo cual se refieren tanto las condiciones de los Acuerdos de la gerencia, como de las correspondientes escrituras. Por ello se estima, entonces, que la coexistencia simultánea de los dos sistemas de actualización -la variación del saldo de capital, por la aplicación de los índices de actualización, recién mencionada y la variación de los intereses que se abonan, debido a la elevación de la tasa de interés- conlleva a una situación perjudicial y de innecesaria y excesiva onerosidad para los deudores. Ello es así, por cuanto con la aplicación de la primera se cumple la finalidad de evitar la depreciación de las sumas prestadas, quedando de este modo en evidencia la desproporción que se genera al aplicarse, también, la variación de la tasa de interés, razón por lo que esta última debe ser invalidada a fin de mantener cierto equilibrio entre las prestaciones de las partes y cumplir así con la finalidad que éstas tuvieron en mira al contratar, cual es la de devolver el capital prestado, con un prudente mecanismo de actualización y una razonable tasa de interés (conf. arts. 1198 y 1071 C.C.).-
En definitiva se debe acceder a la revisión de los contratos de mutuos hipotecarios, declarando la nulidad de la pertinente cláusula obrante en el Acuerdo y boleto de compraventa de la gerencia y de las escrituras en cuestión, en cuanto otorga al banco la facultad de modificar la tasa de interés pactada, sea aumentándola, sea disminuyéndola en todas las oportunidades que lo considere conveniente (conf. arts. 1198, 1071 y conc. C.C.). Por lo tanto, debe revisarse el cumplimiento de las obligaciones de la parte actora, en orden a lo demás pedido en su escrito inicial, prescindiendo de dicha cláusula y de las disposiciones de la leyes n° 24.143 y 24.855 y del Decreto n° 529/91, y verificar, entonces, la evolución histórica del préstamo, en orden a las restantes cláusulas que pactaran las partes y siguen vigentes.-
6°) Que para los fines recién dispuestos, se debe tener en cuenta el contenido de la prueba pericial contable detallada. De dicha pericia, en lo que aquí concierne, se deben extraer las conclusiones que refieren al monto total de los pagos efectuados por la parte actora y luego evaluar el resultado del análisis cronológico del préstamo. Según ello, el perito manifestó que con respecto al sr. Abeiro el monto que el banco adeuda al actor asciende a la suma de $ 33.944,76 con las quitas incluidas, calculado al 31/03/08, mientras que para el banco se adeudaría la suma de $ 10.872,10; con relación a la sra. Muñoz el monto que el banco adeuda a la actora asciende a la suma de $ 5.580,46 con las quitas incluidas, calculado a 02/08, mientras que para el banco se adeudaría la suma de $ 8.849,57; y con respecto al sr. Kucich el monto que el banco adeuda al actor asciende a la suma de $ 11.746,44 con las quitas incluidas, calculado a 02/08, mientras que para el banco se adeudaría la suma de $ 5.674,25.-
Se debe destacar aquí, que en lo concerniente a la quita mencionada, atento lo dispuesto por la Cámara de Apelaciones de Viedma en los autos "Alfaro Julia Mercedes c/ Banco Hipotecario S.A. s/ Ordinario" Expte. n° 6215/05 (04/11/05) y anteriormente en los autos caratulados: "Ramirez Domingo c/ Banco Hipotecario S.A. s/ Ordinario" Expte. n° 5695/05 (26/09/05), de conformidad con lo establecido en el art. 218 inc. 7° del Cód. Comercio y toda vez que, entonces, al supuesto de autos le resulta aplicable el concepto según el cual "La directiva general del art. 1198 CCiv. debe complementarse con las reglas más prácticas y detalladas que trae el art. 218 CCom." (conf. C. Nac. Civ, Sala M, 31/5/2004, J.A. 2004-III, fascículo 18, del 8/9/04, pág. 55), cabe proceder al cómputo de capital e intereses correspondientes, con la inclusión de la quita efectuada por la institución bancaria.-
Las cantidades mencionadas precedentemente deberán ser devueltas a los actores por carecer de causa jurídica que justifique su percepción por parte del banco demandado, las conclusiones expuestas y de conformidad con lo previsto en los arts. 499 y 500 del C.C. Esas sumas, a su vez, llevarán intereses a la tasa mix (conf. S.T.J. Calfin c/ Murchison” y “Gonzalez c/ Altec”-ratificado el 28/7/04 in re: "Provincia de Río Negro c/ Tordi"-) desde la constitución en mora a la accionada (conf. arts. 505, 508 y conc. C.C.), es decir la fecha de notificación de la demanda, que no obstante ello y en este supuesto deberá tomarse la fecha del informe pericial (fs. 338/347), totalizando así la suma de $ 40.099 para el sr. Abeiro, la suma de $ 6.650 para la sra. Muñoz y la suma de $ 13.999 para el sr. Kucich, calculadas al 31/07/2009.-
7º) Que en cuanto a las costas del proceso, atento el principio objetivo de la derrota establecido en el art. 68 del C.Pr. y al sustancial vencimiento de la parte demandada, deben imponerse, en su totalidad a ésta. Para la regulación de honorarios cabe tener presente el trabajo realizado, medido por su calidad, eficacia y extensión, conjugarlo con el monto del asunto de conformidad con lo dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia en autos "Hernandez c/ Banco Hipotecario s/ Ordinario" Expte. n° 181/03 y "Sadone c/ Banco Hipotecario s/ Ordinario" Expte. n° 1252/02, entre otros, teniendo en cuenta para ello que el monto que reclamaba el banco según el informe del perito actuante ascendía a la suma de $ 25.395,92 y la suma que finalmente -en este caso- el banco debe devolver a la parte actora totaliza la de $ 51.271,66, siendo la diferencia la de $ 76.667,58. Así, se estiman en el 15 % más el 40 % los honorarios de la representación y asistencia letrada de la parte actora, atento la exitosa y extensa labor profesional desarrollada, en tanto que se estiman en el 8 % más del 40 % los honorarios de la representación y asistencia profesional de la parte demandada (conf. arts. 6, 7, 9, 19, 37, 49 y conc. L.A.). Por su parte, se estiman en el 5 % los honorarios del perito contador con más el 5 % de ello con destino al Consejo Profesional y los de la consultora técnica en el 3 % con más el 5 % para el Consejo Profesional (conf. arts. 35 y 58 decreto-ley 199/66).-
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
---.I. Rechazar la excepción de prescripción opuesta por la demandada a fs. 223, con costas (art. 68 del C.Pr.) y regular los honorarios de las Dras. Ethel Burgos y Paola Bernardini, en conjunto, en la suma de $ 450 (5 jus) y los del Dr. Carlos Marcelo Valverde en la suma de $ 270 (3 jus). Notifíquese y cúmplase con la ley 869.-
---.II.- Hacer lugar a la demanda interpuesta a fs. 182/189 por los sres. Paulino Carlos Dante Abeiro, Mónica Mercedes Muñoz y Edgardo Enrique Kucich contra el Banco Hipotecario S.A. disponiendo la revisión de los contratos de mutuo con garantía hipotecaria que suscribieran los actores con el Banco Hipotecario Nacional y en consecuencia: 1°) anular las cláusulas consignadas en el acuerdo y boleto de compraventa, respectivamente, y escrituras que unen a las partes y que faculta al banco modificar la tasa de interés pactada conforme los términos dispuestos en el considerando 5º); y, 2°) condenar al Banco Hipotecario S.A. a pagar, en el plazo de 10 días, la suma de $ 40.099 al sr. Paulino Carlos Dante Abeiro, la suma de $ 6.650 a la sra. Mónica Mercedes Muñoz y la suma de $ 13.999 al sr. Edgardo Enrique Kucich en concepto de capital e intereses calculados al 31/07/09, y de allí en más los intereses posteriores a la tasa mix hasta su efectivo pago.-
---.III. Imponer las costas a la parte demandada y regular los honorarios profesionales de las Dras. Ethel Burgos y Paola Bernardini, en conjunto, en la suma de $ 16.100 (coef. 15 % + 40 %), los del Dr. Carlos Marcelo Valverde en la suma de $ 8.590 (coef. 8 % + 40 %), los del perito contador sr. Sebastián Antonio Larrañaga en la suma de $ 3.830 (5 %) con más la de $ 190 (5 %) correspondiente al Consejo Profesional de Ciencias Económicas y los de la consultora técnica sra. Lucía Lo Sardo en la suma de $ 2.300 (coef. 3 %) con más la de $ 115 (5 %) correspondiente al Consejo (MB: $ 76.667,58). Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con la ley 869.-
---.IV. Regístrese, protocolícese y notifíquese.-
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Poder Judicial de Río Negro