Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14632-280-07

N° Receptoría:

Fecha: 2009-08-12

Carátula: SOSA GREGORIO HUMBERTO / BANCO HIPOTECARIO S/ ORDINARIO

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14632-280-07

Tomo: 2

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 11 días del mes de AGOSTO de dos mil nueve reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "SOSA GREGORIO HUMBERTO C/BANCO HIPOTECARIO S/ORDINARIO", expte. nro. 14632-280-07 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.527vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

- - - La sentencia de fs. 440/444, que hace lugar a la demanda en cuanto el reajuste del mutuo hipotecario que une a las partes, determinando el monto adeudado y su forma de pago, difiriendo la cuestión de la consignación al cumplimiento de las pautas señaladas, como así la imposición de las costas y regulaciones pertinentes, es apelada a fs. 446 por la accionada, y a fs. 447 por la actora, concediéndose ambos recursos a fojas vuelta libremente.

- - - A fs. 457/466 corre la pertinente expresión de agravios de la actora, y a fs. 471/474 la de la accionada, que reciben respuesta a fs. 476/479 y 480/483.

- - - Cabe señalar que no resultó posible lograr un ajuste de las diferencias entre las partes en las audiencias llevadas a cabo a tales fines en esta alzada.

- - - Asimismo cabe remitir a la lectura en extenso de los actuados, el decisorio en crisis y los memoriales en especial, sin perjuicio de las referencias que estime pertinentes a los efectos de una mejor comprensión del registro del voto a proponer al acuerdo.

- - - Es también del caso resaltar que el a-quo hubo merituado y citado extensamente en su voto los precedentes ZANON c/ Banco Hipotecario (C.A.B. SD. 15/05) y VENTURINO c/ Banco Hipotecario (C.A.B. SD. 97/06) resueltas en esta jurisdicción y que tuviera intervención incluso el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia ratificando los criterios decididos en aquéllas, razón por la cual existen criterios sobre los lineamientos del conflicto jurídico que enfrenta a las partes, y que, adelanto, no veo hubieren sido puestos satisfactoriamente en crisis en los agravios.

- - - Asimismo habré de considerar en lo pertinente lo ya señalado en autos MORAGA c/ BHN (C.A.B., SD. 42/08), como también las constancias de los autos YUNES c/ BHN que hubieron pasado por el acuerdo simultáneamente con los presentes.

- - - Atento la remisión de la actora a los presupuestos normativos de la ley 26.313, y el precedente del STJRN en autos GONZÁLEZ c/ BHN, dictado en origen por esta Cámara, que motivara la providencia de fs. 496 requiriéndose a las partes se expresaran sobre la aplicación o no de tal normativa (en especial a la luz de su reglamentación) a los presentes, cabe referirse inicialmente a tal cuestión.

- - - Resaltando el criterio de la actora (fs. 516 y ss) al respecto en sentido negativo, como así el silencio de la accionada, cabe remitir a mi juicio al criterio que se expresara en autos YUNES, y con el cual concordara, donde se dijo:

“... 3. Corresponde ahora determinar si corresponde o no, al caso de autos, la aplicación de la Ley 26.313, tal como lo peticionara expresamente el actor (fs. 455); si bien, luego de la publicación del decreto reglamentario n° 2.197/08, dicha petición fue rectificada, peticionándose exactamente lo contrario, es decir, la no aplicabilidad de dicha Ley (V. fs. 485/490).

Siendo que la operatoria del actor fue ... (en el caso es la HN 754...) “y por ende NO elegible” -según lo especificó la actora, sin oposición de la demandada- el contrato de marras no está incluido en los términos de la citada ley y su decreto reglamentario; el cual, estableció -como uno de los requisitos de su aplicabilidad- que el deudor hubiera sido “destinatario de las operatorias HN 700 /Reactivación variante II), HN 670, HE 310, HE 311, sus suboperatorias derivadas, sus iguales o equivalentes”.

- - - Ante ello cabe resolver sin atenerse a los términos de la legislación de marras traída en su apoyo en los memoriales por la actora, si bien cierto es con anterioridad a su reglamentación, lo que explica razonablemente su primer postura sobre ella.

- - - Los agravios de la actora discurren en esencia sobre lo que considera una errónea base del cálculo y la fecha de corte estimada por el a-quo, como así a la cuantía de los rubros gastos y seguros, como a la indefinición en las costas y consignación; también por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del plexo legal que señala, para peticionar en definitiva un nuevo reajuste de la deuda.

- - - Los agravios de la -accionada por su parte discurren en esencia sobre la inexistencia de conducta abusiva de su parte en la gestión del crédito origen de autos, y su apego en lo actuado administrativamente a la fines de las leyes de aplicación al mismo, como su postura sobre la procedencia de la tasa que empleara, reiterándose en definitiva en los conceptos centrales vertidos en aquellos precedentes, como así la cuestión de la recepción que hiciera el a-quo de la consignación; cabe ante ello recordar lo dicho en aquellos precedentes al respecto.

- - - Tal abocamiento inicial a dichos agravios, es sin perjuicio de la aplicación y respuesta de similares criterios a los agravios de la actora.

- - - Dije en MORAGA, “no se trata de acudir al fácil recurso de los procesadores de datos, sino que habiendo sido primer vocal en los precedentes citados me adentré en su oportunidad extensamente en la problemática sustancial del litigio sobre la adecuación de los mutuos a las normativas dictadas al respecto, y no advirtiendo la introducción en autos de argumentos sustanciales (atendiendo en los presentes a lo ya resuelto sobre la inaplicabilidad de la ley 26.313 posteriormente dictada) que pongan en crisis los criterios definidos en los precedentes, es que recordaré lo allí dicho.

- - - Se dijo en el precedente ZANON c/ Banco Hipotecario -y reiteró, en VENTURINO-, entre otras consideraciones:

“... sobre la alegada inconstitucionalidad de la norma restrictiva sobre su aplicación al caso, es oportuno seguir además del criterio del a-quo, los vertidos por la Corte Suprema de Mendoza en autos BHN c/ De La Hoz, M, del 20/12/04 (ver ElDial.com de la fecha), donde con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci resolvió la constitucionalidad de la norma en un caso análogo, con abundantes fundamentación, diciendo, entre otros conceptos:

“En mi opinión, el texto legal pasa el test de constitucionalidad. Explicaré por qué:

" La ley 24.855 privatizó el Banco Hipotecario y creó el Fondo Fiduciario Federal de Infraestructura Regional. El art. 7 establece la integración de ese patrimonio y, entre otros, menciona: ""..a) Las acciones del Banco Hipotecario SA y el producido de su venta"".d) La renta y los frutos de sus activos, con excepción de lo previsto en el art. 36 de la presente ley. A su vez, el art. 36 establece que "el 10 % de los intereses que generen los recursos del fondo se capitalizarán en una cuenta especial del Banco de la nación argentina para la atención de un fondo de garantías de créditos para viviendas únicas, permanentes y no suntuarias, destinadas a personas de ingresos bajos y medios bajos, pudiendo aplicarse también como subsidios a las tasas de interés de créditos para viviendas populares destinadas a los sectores de bajos ingresos". El art. 38, cuya aplicación se reclama en autos, se ubica en el capítulo V denominado "Disposiciones complementarias".-

De esta normativa surge que los créditos titularizados por la entidad, antes oficial, integran la nueva persona jurídica privatizada; consecuentemente, la interpretación de los tribunales, proyectada en la multiplicidad de los casos, incide sustancialmente en la perspectiva económica tenida en miras al momento de la privatización.-

Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma exige gran prudencia en el magistrado; esa actitud se acentúa en casos como éstos, en los que la declaración supone desequilibrar ecuaciones económicas en las que están implicados otros sujetos. Aclaro que, en el caso, esos efectos llegan, incluso, a la masa de personas carenciadas, porque la interpretación propuesta influye en el fondo monetario previsto en el art. 36.-

" Con este criterio, entiendo que la distinción legal tiene una fundamentación objetiva para el trato desigual, que intentaré explicar, y que se vincula a la posibilidad de opción y a los costos de la armonización:

En efecto, el derecho de opción de los deudores hipotecarios de operatorias globales es prácticamente nulo; o sea, estos deudores tienen la casa que la operatoria global determinó, al precio fijado en función de contrataciones generales de cierto tipo de entidades con cierto tipo de empresas constructoras. Los deudores hipotecarios de operatorias individuales, en cambio, han tenido posibilidad de optar entre diversas casas que encontraron en el mercado (construidas o no construidas).-

La carencia de posibilidad de opción y la uniformidad que presentan las operatorias globales tienen como consecuencia que el mismo procedimiento previsto en los arts. 38 y sgtes. no implique un costo excesivo para la entidad prestataria, no supone tasaciones ni cálculos individuales, desde que la mayor parte de las casas tienen idéntico valor y las mejoras realizadas por el beneficiario del crédito deben ser retraídas (art. 38 inc a). Una tasación, un cálculo, sirve para decenas de casos, todos iguales.-

" Por lo tanto, no parece que exista incoherencia del legislador en el desarrollo de los criterios elegidos para la diferenciación, especialmente, porque como he señalado, hoy la entidad acreedora no es el propio Estado, sino una entidad que hizo sus cálculos económicos sobre la diferencia realizada por el legislador; o sea, al privatizar, se tuvo en cuenta que un sector de esos créditos serían reducidos y pospuestos en el tiempo, pero otros no.”

Argumentos ellos aplicables sustancialmente a la suerte de eventual descarte de la ley 24143 por la misma tacha.

Abundando se dijo allí:

“ ... La aplicación de la ley 24.143 a los presentes que se efectuara no resulta irrita en el caso (considerando las morigeraciones contempladas por el a-quo), si se atiende a que:

“La ley 24.143 -denominada "Cancelación de Créditos y Deudas existentes entre el Banco Hipotecario Nacional, el Banco Central y la Secretaria de Hacienda", del 23 de setiembre de 1992 (B.O. 21/10/1992), dispone en su Art. 4 que "El Banco Hipotecario Nacional orientará su accionar como banco mayorista, para atender las necesidades de la población en materia de vivienda social única -y de uso permanente por el beneficiario según la reglamentación que dicte el Banco-y desarrollo urbano".-

A su vez, el art. 7 dispone que "El Banco Hipotecario Nacional procederá a fijar en todas sus operaciones de préstamos individuales, para la vivienda, los saldos de deuda al 1-4-91 conforme las condiciones que se establecen. A tal efecto, dentro de los trescientos sesenta (360) días de la sanción de la presente, deberá dictar la reglamentación respectiva, la que preverá una disminución mínima de los saldos, no inferior al diez por ciento (10 %) de la deuda calculada a la fecha establecida, por los índices originales". Agrega el art.8 que "Los saldos de deuda de préstamos individuales provenientes de la operatoria HN 700 (Reactivación Variante II) y HE 311 serán recalculados sobre la base de tomar como precio de venta de las viviendas el valor básico de la operatoria incluido el coeficiente zonal, actualizado por variación del índice del costo de la construcción del Banco Hipotecario Nacional al mes de marzo de 1991. Ese resultado será referencial y podrá ser disminuido, mediante resolución fundada, en función de las características de cada proyecto y del valor real de sus unidades. A ese efecto, el Banco Hipotecario Nacional queda autorizado a categorizar los distintos proyectos tomándose como categoría básica la correspondiente a las exigencias mínimas de la operatoria y determinando, conforme los mejores niveles constructivos, otras tres: media, buena y muy buena. Los nuevos saldos de deuda así determinados correspondientes a cada categoría resultarán de restar al precio de venta las amortizaciones ajustadas por igual índice". Agrega el art. 9 que "Para el resto de los préstamos se recalcularán los saldos de deuda a partir del 1-8-87. Los saldos al 1-4-91 resultarán de aplicar a los desembolsos efectuados o al monto del contrato, en su caso, el índice del costo de la construcción del Banco Hipotecario Nacional, con deducción de las amortizaciones ajustadas por igual índice".-

En cuanto a las nuevas condiciones de financiación, dispone el art. 10 que "los saldos de deuda fijados conforme el título anterior devengarán un interés no inferior al uno por ciento (1 %) anual. Las tasas vigentes se ajustarán, en su caso, a partir del 1-4-91.Cuando, a criterio del Banco Hipotecario Nacional, las condiciones económicas de los préstamos se vieran alteradas, podrá modificar la tasa de interés para preservar el valor de sus créditos, capitalizándolos total o parcialmente. En la relación de la entidad con el Banco Central de la República Argentina el porcentaje de interés capitalizado no se computará como interés aplicado". Agrega el artículo 11 que "El servicio de reembolso será establecido en función de los nuevos saldos de deuda, tasa de interés y plazo faltante. El banco queda facultado para ampliar los plazos de amortización hasta un máximo de cincuenta (50) años a contar desde el inicio de la operación en los casos en que circunstancias especiales lo justifiquen, a cuyo fin el banco dictará la normativa pertinente. Hasta tanto se concrete el recálculo de los servicios de reembolsos, se mantendrán las cuotas en los valores vigentes. El recálculo de que se trate deberá concretarse dentro de los trescientos sesenta (360) días de la sanción de la presente ley".-

El artículo 15 dispone que "La normativa establecida en la presente, reemplaza a las condiciones de financiación anteriores contractualmente convenidas o fijadas por resoluciones internas del Banco Hipotecario Nacional".-

Como puede apreciarse, es cierto que la ley 24.143 impone un régimen especial para los créditos otorgados por el Banco Hipotecario Nacional que, además, es posterior a la ley de convertibilidad. Sin embargo, considero que la ley 23.928, que no fue derogada por aquella -ni siquiera es mencionada- también regía la relación de las partes, ya que las leyes deben ser interpretada y aplicadas en forma armónica, debe procurarse el equilibrio entre ellas evitando que una desplace a la otra.-”(CNCIV, Sala H, 2/10/03, voto del Dr. Kiper; ElDial.com AA1DOB).

- - - Se dijo en los precedentes en cuestión, y también resulta de aplicación a estos autos, que:

“Aunque resulte fácil para un observador ajeno al debate concluir que la solución en un caso concreto, como el de autos, no puede sustentarse en consideraciones de otro precedente, es del caso señalar que la cuestión sustancial en debate, concretamente la interpretación del plexo legal que comprende el contrato de las partes variado por imperativo del legislador, incluye no sólo las normas específicas dictadas por el legislador, sino, también, la legislación general.

Por ello, y no por facilísmo, también considero prudente y razonable concluir el iter de razonamiento en autos del mismo modo como lo propusiera en el precedente ZANON:

“ ... De ello se concluye, que el plexo legal fue armónicamente interpretado en el caso, no resultando desajustado los cálculos del perito seguidos por el a-quo, máxime atendiendo a la reducción de la tasa de interés que dispusiera, que entiendo dable y legalmente apontocada en numerosos precedentes de esta Cámara, donde se dijo:

“Ya desde antiguo vengo sosteniendo (C.A.B. in re: Martínez Gabilondo c/ Ceballos, SI. 202/93), entre otros conceptos que:

"Es pacífica la doctrina de la facultad judicial de reducir los intereses considerados excesivos en las convenciones de las partes.

Así in re: BARI c/ LOPEZ (SI.142/91) dijo ésta Cámara que la facultad de los Jueces para actuar de oficio en la reducción de intereses puede derivarse entre otros, de los arts. 953, 656, 1071 y cc Cod. Civ.

In re: BAVA c/ SCAFFINO reiteró el criterio (SI: 200/92), entre otros precedentes.

A mayor abundamiento quiero señalar que la facultad judicial derivada del art 656 Cod. Civ., a fin de cumplir aquel requisito de armonía señalado con otras normas del Código Civil, debe ser ejercitada "prudentemente y con criterio restrictivo" (Salas..., Código Civil ..., T.I., pág. 339, ac. 1), lo que me parece aconteció en autos, ya que la tasa contemplada por la actora ... no resiste análisis alguno, y menos si se tiene en cuenta que parte de dichos intereses corren sobre capital sujeto a la norma de la ley 23.928..."".

De igual modo se dijo:

“A mayor abundamiento, puedo recordar que en el fuero comercial, no obstante la vigencia obligatoria de un fallo plenario, se resolvió que en materia de capitalización de intereses es inaplicable la doctrina del fallo "Uzal en S.A. c. Moreno" (La Ley, 1991-E, 404) si en el caso particular su aplicación conlleva una consecuencia patrimonial inadmisible para el deudor, cuya obligación no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres (CNCom, sala A, 28/04/2000, Buzzo, Luis P. c. La Buenos Aires Cía. de Seguros; ver también de dicha Sala, LA LEY 2001-F-535; ED, 196-643). Además, dicho fallo plenario, favorable a la capitalización de los intereses, acaba de ser dejado sin efecto por otro (CNCom, en pleno, 25/08/2003, Calle Guevara, Raúl, LA LEY 27/08/2003, 1;; LA LEY 03/09/2003, 4, con nota de Alejandro Drucaroff Aguiar)(del voto del Dr. Kiper citado Ut Supra).-

Frente a ello resulta prudente y criterioso el sustento del a-quo dado a partir de fs. ..., y su decisión respecto a la tasa fijada, que armoniza prudente el entuerto de autos, respetando el plexo legal que decidiera de aplicación, sin perjuicio de lo señalado respecto la ley 24.283, no siendo mella tampoco su criterio de lo “descontextualizado” de la invocación de la ley 24.240, al considerar de hecho su manda que “cuando existan dudas en cuanto a los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”(art. 37).”.

- - - Como anticipara respecto el caso YUNES, habiendo intervenido en el acuerdo, cabe también recordar que allí se dijo, entre otras consideraciones:

“4: Yendo ahora al caso de autos, cabe señalar que el sr. Juez a quo, ponderando y componiendo cada una de las diferentes posturas sostenidas por las partes, hubo efectuado una recomposición contractual, en orden a la existencia de irreconciliables posiciones de dichas partes, por un lado, y la necesidad de dar una respuesta judicial que evitara cualquier abuso o iniquidad, por el otro. Procurando además, la continuidad del contrato sin menoscabo de la capacidad de cumplimiento del deudor.

Como resultado de lo cual, ha sido reconducido el sinalagma contractual de manera prudente, que no han sido eficazmente atacadas por los recurrentes.

Éstos limitaron su cuestionamiento a reiterar sus diferencias, sin advertir que se había producido un reajuste contractual integral: determinación del saldo resultante, saneamiento de lo abonado durante el pleito, tasa de interés, forma de pago del saldo, etc.-, que establecía una nueva realidad contractual.

La idoneidad de esa composición de los diferentes intereses de las partes -y del íter para llegar a ella-, a los fines de solucionar el pleito, no ha sido eficazmente puesta en tela de juicio por los recurrentes.

No debe olvidarse que desde el contrato base de la acción -...año 1988 en el caso- se sucedieron en el país numerosas circunstancias que vinieron a desvirtuar todos los parámetros, pautas, reservas y/o previsiones originariamente tenidos en cuenta por ambas partes: inflación, hiperinflación, indexación, cambios de signo monetario, prohibición de la indexación, etc..

Todo lo cual, hacía necesario -y así lo hubo interpretado el sr. Juez a quo, en orden a lo dispuesto por el art. 163, inc. 6°, ap. 2°, del CPCC- una solución pretoriana; como en su caso, lo hubo así decidido el Superior Tribunal del Justicia en autos: “All Flags c/ Gressani” (sentencia nº 61 del 26-03-2007 del STJ).

En esa inteligencia, el sr. Juez de Ia. Instancia hubo debido dejar (entiendo que acotadamente en estos autos) de lado las conclusiones de la pericial contable, sus ampliaciones y explicaciones; toda vez que la misma hacía un cálculo exclusivamente basado en el contrato originario, sin tomar en cuenta aquellas circunstancias que habían desvirtuado el sinalagma original. Como que tampoco era tarea del perito, ya que la recomposición contractual demandada está reservada a los jueces.

...

Luego -dado razones suficientes para ello- estableció como prudente y no abusiva de parte de ninguno de los operadores, una tasa de interés del 5% anual (igual que en estos autos)...; fijando luego, en definitiva, la suma adeudada al momento de la demanda, y la forma de amortización de la misma.

...

- - - Entiendo que habiendo sujeto el a-quo la consignación a su liquidación y su aplicación a los saldos resultantes, la única cuestión que amerita el agravio es la relacionada a las costas indefinidas, ya que los montos depositados quedan sujetos a la liquidación ordenada.

- - - Siendo así, receptados de hecho que fueran los montos, resulta estéril la discusión sobre la recepción de la consignación, ya que sus montos no resultan cancelatorios de lo debido, sino a cuenta de ello, en el criterio implícito del a-quo que ordenó contemplar los montos consignados, como se señalara.

- - - Tampoco tiene efecto una resolución del tema consignación a los fines de las costas, ya que dentro de la totalidad de lo resuelto las evalúo como pertinentes a todo lo actuado.

- - - Sin perjuicio de ello la negativa del BHN al reajuste contractual lo torna perdidoso en el tema sustancial siendo por ello razonable y atendible concurrir a la norma del art. 68 del rito para imponerle la de ambas instancias, atendiendo a que se ha dicho:

“... desde antiguo se sostiene que las costas siempre deben imponerse al vencido (STJRN, LOPEZ, 68/87) en caso de oposición, cual es el caso de autos, donde la accionada desde un principio rechazo toda posibilidad de reconocer aunque sea de modo parcial los derechos alegados por la actora en este extensísimo debate abierto más de (9, en el caso) años atrás (C.A.M. en MORAGA).

- - - En suma, propondré acoger el recurso de fs. 447, a los solos fines de imponer las costas de ambas instancias a la accionada, rechazando el recurso de fs. 446. MI VOTO.-

- - -A la misma cuestión el dr. Osorio dijo: Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Escardó, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Camperi dijo: Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) ACOGER el recurso de fs. 447, a los solos fines de imponer las costas de ambas instancias a la accionada, rechazando el recurso de fs. 446.

- - -II) HONORARIOS oportunamente, una vez regulados en origen.

- - -III) NOTIFICAR lo aquí resuelto, disponiendo su registro, protocolización y oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

LUIS MARIA ESCARDO EDGARDO JORGE CAMPERI HORACIO CARLOS OSORIO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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