Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: 37478

N° Receptoría:

Fecha: 2009-08-05

Carátula: GOMENZORO Aurora Margarita c/BANCO DE LA PAMPA S.E.M. S/ Ordinario

Descripción: SENTENCIA A PROTOCOLO

General Roca, 05 de agosto de 2009.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " GOMENZORO AURORA MARGARITA c/ BANCO DE LA PAMPA S.E.M. s/ ORDINARIO " (Expte. N° 37.478-III-06).-

RESULTA: Que a fs.16/23 se presenta la Sra. Aurora Margarita Gomenzoro por derecho propio con patrocinio letrado y promueve demanda por daños y perjuicios contra el Banco de la Pampa SEM, por el cobro de la suma de $ 5.000.- o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse.

Relata que era uno de los clientes de la entidad bancaria, existiendo una relación jurídica en virtud de una Caja de Ahorro individualizada bajo el N° 860-1-864861/03, en la cual se efectuaban depósitos y extracciones en pesos.-

El día 27 de enero de 2005, aproximadamente entre las 22,00 y 23,00 hs. en momentos en que pretendia extraer fondos de su cuenta de caja de ahorro, en el cajero automático ubicado en Avda. Roca 1331 de General Roca, efectuando las maniobras propias para extraer fondos, la tarjeta queda retenida. Por ese motivo trató de extraerla, pero no lo logró, la pantalla del cajero le indicaba que la misma habia sido retenida y que debia realizar la denuncia a un número telefónico. Conforme a ello reiteradamente intentó llamar pero no pudo comunicarse con un teléfono celular que le prestaron. Habiéndose dirigido a un locutorio pudo realizar la denuncia, oportunidad en que le tomaron todos los datos personales e identificaciones como cliente, y le comunicaron que a la mañana siguiente debia concurrir a la entidad bancaria a retirar la tarjeta.-

Sostiene que existe responsabilidad de la entidad financiera, por cuanto no pudo realizar la operación de retiro de dinero por el cajero. Al producirse la retención de la tarjeta, se tuvo la certidumbre que la entidad financiera continuaría con la custodia de los importes depositados. El faltante de dinero en la cuenta de la actora, debe ser soportado por la entidad financiera, ya que se encontraba en su custodia, y era su responsabilidad garantizar la integridad y disponibilidad. Nunca logró retirar los fondos, y ante el reclamo, la entidad refirió que necesitaba tiempo para efectuar las consultas, y jamás dió una respuesta.-

Invoca los motivos que hacen procedente el daño moral, denuncia el trámite de beneficio de litigar sin gastos, funda en derecho, practica liquidación, y ofrece prueba. Reclama los $1000 que no pudo extraer y $ 4.000 en concepto de daño moral.-

A fs.71/4 se presenta el Banco de la Pampa SEM, por medio de apoderado y contesta la demanda instaurada en su contra por la Sra. Aurora Margarita Gomenzoro. Niega en forma general y particular los hechos expuestos en la acción, y reconoce que la Sra. Gomenzoro era cliente del banco y que poseia una Caja de Ahorro individualizada como 860-1-864861/3, en la cual se efectuaban depósitos y extracciones en pesos.-

Refiere que la actora incumplió con todas las obligaciones y recomendaciones dadas por el banco emisor, entre ellas no digitar la clave frente a terceras personas, no olvidar retirar la tarjeta cuando termina la operación, si el cajero retiene la tarjeta comunicar inmediatamente tal circunstancia al banco, en caso de pérdida o robo denunciar de inmediato al banco.-

No habiendo cumplido con dichos recaudos, mal puede hoy manifestar que el banco es responsable de la existencia de un faltante en su cuenta cuando el mismo actuó conforme a lo pactado oportunamente. Desconoce también la versión de la actora, por cuanto en la fecha mencionada se retiró la suma de $ 1.000.- mediante una tarjeta válida y un número de PIN válido, conforme surge del saldo acompañado.-

La actora recién comunicó la situación que describe en la demanda el dia 31-01-05, siendo hasta ese momento ajeno al conocimiento del banco la existencia de anomalía alguna en la tarjeta de la actora. Surge de la documental aportada por ésta que la denuncia policial la realizó el día 28 de enero de 2005, y que el banco fue notificado el dia 31-01-2005, cuando recién toma conocimiento del extravio de la tarjeta. Asimismo que la actora acompaña copia de una noticia periodística que hace referencia a ladrones de cajeros, lo que también dejaría a salvo la responsabilidad de la entidad bancaria por hechos de terceros.-

Cuestiona el reclamo, puesto que no existe daño imputable a la conducta diligente del banco en el carácter de depositario judicial y solicita el rechazo del rubro daño moral, ofrece prueba y funda en derecho.-

A fs.78 se fija audiencia preliminar, la que se celebra a fs.81 abriéndose la causa a prueba, la que se provee a fs.86, produciéndose a fs.89/90 documental en poder de una de las partes, fs.94/6 informativa de Diario Rio Negro, fs.98 se agrega instrumental, fs.100 informativa de Red Link, fs.119 testimonial de Jorge Antonio Diaz, fs.130 confesional del representante legal del demandado, fs.135 confesional de la Sra. Aurora Margarita Gomenzoro, fs.144/5 informativa de Telefónica Móviles Argentina SA, fs.152/8 y fs.168 informativa de Red Link, fs.170 se certifica la prueba, se adecua el trámite al proceso ordinario y se clausura el período probatorio, a fs.174 se agrega alegato de la parte demandada, fs.177 se dictan autos para sentencia.-

CONSIDERANDO: La actora reclama daños imputando responsabilidad a la entidad bancaria, con motivo de la retención de tarjeta de crédito y posterior extracción de $1000.- por terceros. Indica que como cliente del banco contaba con una cuenta de caja de ahorro, en la cual se efectuaban depósitos y extracciones.

El día 27 de enero de 2005 entre las 22 y 23 horas cuando pretendía extraer fondos, la tarjeta queda retenida, indicando la pantalla un número telefónico al que debía hacer la denuncia. Al no haber logrado comunicarse por celular se dirige a un locutorio, donde efectuó la denuncia y se le tomaron los datos, instruyéndosele que fuera al día siguiente a la entidad bancaria a retirar la tarjeta. De ello sólo obtuvo la información que se habían extraido el día mencionado $1000.-

El sustento de la acción estaría dado por cuanto el dinero se encontraba en custodia de la entidad financiera quien debería garantizar su integridad y disponibilidad. Esta en su argumento defensivo expone que ha cumplido con el deber que las circunstancias imponían y en cambio la actora no lo hizo al no comunicar en forma inmediata tal situación. Ante la orden de extracción mediante tarjeta vigente y mediante el PIN correcto, el cajero automático entregó el dinero. Asimismo manifiesta que la actora indica que el hecho habría ocurrido el día 27 entre las 22 y 23 horas, y efectua la comunicación al banco el día 31/01/05, siendo éste ajeno hasta ese momento del conocimiento de alguna anomalía en la tarjeta de su propiedad.-

Este es el meollo de la cuestión en debate. Respecto al tema de las obligaciones asumidas por cada parte no existen mayores desacuerdos, es la existencia del incumplimiento de éstas lo que lleva a dirimir el conflicto; ambas se imputan transgresiones a su compromiso. Lo que se ha demostrado en autos, mediante las informativas, son determinados acontecimientos que permiten merituar, si los involucrados se ajustaron a las obligaciones asumidas.-

Red Link S.A. informa a fs.100 que su función reside en autorizar o denegar las transacciones, solicitadas por los clientes de las entidades adherentes mediante una tarjeta y un PIN válidos, conforme límites y saldos existentes, funcionando de este modo el sistema.-

De la informativa de fs.144/5 emitida por Telefónica Móviles Argentina S.A., surge que el día 27 de enero de 2005 siendo las 22:47:16 horas se recibe el llamado al teléfono 01143171480, que es el que el banco indica como correcto. Con relación a ese aspecto, se observa que de la informativa obrante 156 se comprueba que la extracción de la suma de $1000.- se realiza el mismo día a las 22:54:22. Dicha extracción se concreta en la entidad financiera con domicilio en Irigoyen 771 de General Roca. Asimismo a fs.157 se precisa que dicha operación fue efectuada en el cajero SD 229 del Banco Sudameris ubicado en Irigoyen 771.-

En razón de los datos reunidos, no se entiende la postura de la actora, quien sostiene que el día y hora señalado concurrió al Banco de La Pampa, sucursal sita en Adva. Roca 1331, lugar donde quedó retenida la tarjeta. Es decir, resulta incomprensible que retenida en una entidad bancaria a escasos segundos se haya realizado la extracción en otra. Aún cuando es de público conocimiento que éstas se encuentran ubicadas a corta distancia, es dificil entender que retenida en una se haya podido utilizar en otra.-

Por otra parte, los mismos elementos permiten otra reflexión. La comunicación de la retención, que según la versión de la accionate se produce en forma inmediata y que por la informativa mencionada obrante a fs.144/5 se efectiviza a las 22:47:16 y la extracción a las 22:54:22, es de suponer que resultó exiguo el tiempo para bloquear la tarjeta. Ante ello, la misma manifiesta que concurrió al día siguiente y si bien el banco alude que lo fue recién el día 31, aún cuando se admita lo que sostiene la actora, en ese espacio temporal pudo un tercero realizar el acto delictivo de la sustracción.-

Lo cierto es que, ante tan efímero enredo, se advierte que la actitud de la usuaria de concurrir fuera del horario bancario, contribuyó a la dificultad de poner en conocimiento del personal del banco la irregularidad y lograr la consecuente medida de seguridad en forma inmediata, lo que definiría la inoperancia de la entidad financiera. Esta hasta tanto no toma conocimiento no podrá actuar y en cuanto al uso de línea telefónica, el escaso tiempo computado en fracción de segundos desde que se recibe la denuncia, hasta que se produce la extracción, no aparece como una actitud de incumplimiento con la obligación asumida, ante los factores de riesgo que enmarcó la situación.-

No existe elemento de juicio que indique que se obró indebidamente, pues el cajero automático contó con tarjeta y PIN válidos, recaudos que permiten ese desenlace, según informativa de fs.100. Por otra parte, no se cuenta con elementos de juicio que indiquen quien sustrajo la suma en cuestión, ni que lo haya hecho un tercero no autorizado por la titular de la tarjeta.

Las actuaciones penales identificadas como expediente No 487/05, no aportan mayores elementos que los incorporados a esta causa. No existen más que algunos requerimientos informativos y a fs.23 el agente fiscal interviniente ordena la reserva de aquéllas, hasta que surjan novedades, por no haberse individualizado autor o autores del hecho. La decisión data del 22/06/05, sin que se hayan realizado otras medidas.-

En estas condiciones, no cabe responsabilizar al banco demandado, pues no se aporta la prueba que la activación del cajero fuera indebida. Si la Sra se encontró con dificultades de extraer la suma y se encontraba con persona de su confianza, pudo encomendar a éste que se dirigiera al locutorio para realizar la llamada y ella custodiar la tarjeta retenida hasta tanto se comunicara mediante el número telefónico anunciado en la pantalla.-

En cuanto a los otros medios probatorios, se observa que el testigo Jorge Antonio Diaz se mantiene en las referencias que le fue proporcionando la actora y coincide con la experiencia que relata la misma. Las confesionales de las partes, expresan conceptos que fueron contenido de las posturas que han adoptado en el proceso. Lo cierto es que en esta nefasta experiencia no se aportan elementos de juicio que permitan atribuir la responsabilidad a la entidad bancaria. La concurrencia en horario bancario hubiera permitido una comunicación más efectiva, el horario en que la actora realiza la gestión de extracción, genera mayores riesgos. Ante la única pauta que pudo comprometer a la entidad demandada, consistente en la llamada al número telefónico que exhibía la pantalla del cajero, se observa que transcurren escasos segundos entre ésta y la extracción, tal como surge de las informativas analizadas.-

En definitiva, no se incorpora la prueba que la extracción haya sido irregular y que el banco anoticiado, no haya tomado la medida conducente y apropiada. Ante ello, se advierte que el sistema de extracción funcionó de acuerdo a los mecanismos que son propios de esa operación y no se ha podido demostrar que la extracción haya sido irregular. Los antecedentes expuestos demuestran que la pretensión carece de sustento para responzabilizar a la entidad bancaria y cabe el rechazo de la demanda.-

La prueba informativa de fs.94/6, sólo advierte del modo en que terceras personas, pueden apropiarse de los fondos existentes en los cajeros automáticos. Ello sólo implica que los usuarios deberán tomar recaudos para evitar los perjuicios que derivan de ello.-

Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los arts.901, 902, 1109, del C.C., art.51 ley 25065

FALLO: Rechazando la demanda promovida por AURORA MARGARITA GOMENZORO contra BANCO DE LA PAMPA SEM, con costas.-

Regulo los honorarios de los Dres.Karina Sabbag en $ 300.-, Gustavo Torres en $ 50.-, Erasmo Nahuel en $ 150.-, Luis Gustavo Arias en $ 920.-, María Silvina Zuveldía en $ 200.-, (M.B. $5.000.- arts.6, 6bis ,7 y 38 ley 2212).-

Se deja constancia que en la merituación de los honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad profesional, la complejidad y extensión de la causa y el resultado obtenido a través de aquélla.-

Notifíquese, regístrese y cúmplase con la ley 869.-

Dra. SUSANA TERESA BURGOS

JUEZ

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